בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 28163-07-20 Y&D Enterprises )1986( Ltd נ' Auheuser-Busch Inbev International
לפני כבוד השופטת יעל בלכר
התובעת
(המשיבה לבקשה)
Y & D Enterprises )1986( Ltd
ע"י ב"כ עו"ד בעז בן צור ושות'
נגד
הנתבעת
(המבקשת) Auheuser-Busch Inbev International NV/SA
ע"י ב"כ עו"ד צמח שניידר ושות'
החלטה
בבקשה לעיכוב הליכים עקב תניית בוררות זרה (בקשה מס' 3)
המשיבה (אנטרפרייז או התובעת) שימשה כמפיץ בישראל של מותגי בירה שונים של המבקשת (הנתבעת או ABI) במשך כ- 30 שנים, עד שהאחרונה הודיעה לה, ביום 19/8/19, על כך שההתקשרות עמה תבוא לסיומה בסוף 2019. בהמשך לכך הגישה התובעת תובענה זו בסך של כ- 8.9 מיליון ש"ח לפיצויים בגין הפרת חוזה.
בפניי בקשת הנתבעת לעיכוב ההליכים בשל תניית בוררות (ודין) זרה, המצויה בפורטל ההזמנות המקוון של הנתבעת, מכוח סעיפים 5 ו- 6 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (חוק הבוררות או החוק).
רקע כללי
1. הנתבעת (לפי האמור בכתב ההגנה) היא חברה זרה שרשומה בבלגיה ועיסוקה בייצור מותגי בירה שונים, המוכרים ומשווקים ברחבי העולם (קורונה, בקס, סטלה, לף, באדווייזר ועוד). התובעת (לפי האמור בכתב התביעה) היא חברה ישראלית, שעיקר פעילותה בתחום הייבוא וההפצה של מוצרי אלכוהול, לרבות בירה.
2. ראשיתה של מערכת היחסים בין הצדדים בשנת 1987, בהתקשרות של התובעת עם חברת Brauerei Beck & Co. אשר בהמשך התמזגה עם חברת Inbev הבלגית וכן, בשנת 2008 עם חברת Auheuser-Busch האמריקאית. אין מחלוקת כי ניסיון לעגן את מערכת היחסים בין הצדדים בהסכם כוללני אחד (מפיץ-יצרן) שנעשה בשנת 2013, כשל (ס' 37 לכתב התביעה, ס' 24 לכתב ההגנה). עוד אין חולק, כי לאורך השנים הוחלפו בין הצדדים מסמכים שונים ובכלל זה: הסכם שנחתם בדצמבר 2006 שכותרתו שכותרתו "Specific Terms & conditions 2007" (להלן: מסמך 2007, נספח 3 לכתב התביעה), מסמכי ההזמנות השונות ומסמכי ייעודי המכירות - אשר לגבי תוקפם או משקלם ומשמעותם, התעוררה מחלוקת בין הצדדים. ארחיב מעט בעניין זה בהמשך.
לטענת התובעת, היא שימשה כמפיץ בלעדי (הנתבעת מכחישה כי הוענקה לתובעת בלעדיות חוזית. ראו ס' 108 לכתב ההגנה). יוער עוד, כי לפי כתב התביעה, המו"מ להסכם כוללני כשל בשל חילוקי דעות בסוגיית בלעדיות הייבוא (הנתבעת אינה מציינת מדוע זה כשל).
3. במכתב מיום 19/8/19 הודיעה הנתבעת לתובעת על החלטתה לסיים את ההתקשרות עמה בסוף שנת 2019 (ההודעה על סיום ההתקשרות) (נספח 2 לכתב התביעה). בהמשך לכך החלה תכתובת בין הצדדים באמצעות ב"כ, תוך שהתובעת רואה בהודעה הנ"ל משום הפרת החוזה עמה; ואילו הנתבעת עומדת על זכותה לסיים את ההתקשרות בעיקר בשל חוסר שביעות רצון מביצועי התובעת בישראל לאחרונה וכן, בשל שינוי אירגוני בנתבעת. לשיטת הנתבעת היא זכאית לסיים את ההתקשרות אף בתוך 30 ימים (בין היתר, בהסתמך על הסכם 2007 מהטעם שהוא מתחדש כל שנה ולפיו לכ"א מהצדדים זכות לסיימו בהודעה של 30 ימים); ולפנים משורת הדין, נתנה לתובעת הודעה ארוכה יותר, בת כ- 4.5 חודשים (ראו התכתובת בנספחים 6-7 לתביעה). לא עלה בידי הצדדים ליישב את ההדורים ובסופו של דבר, הוגשה תביעה זו ביולי 2020, כשבעה חודשים לאחר תום ההתקשרות.
4. בתביעה טוענת התובעת, בין היתר, כי ההודעה על סיום ההתקשרות מהווה הפרה יסודית של ההסכם שנכרת בין הצדדים בהתנהגות ובעל פה לתקופה בלתי קצובה בזמן; ולהפרה של החובה ליתן הודעה מוקדמת בדבר סיומו של ההסכם זמן סביר מראש. נטען עוד, כי לנוכח טיב מערכת היחסים החוזית בין הצדדים (חוזה בלתי קצוב בזמן להפצה בלעדית בישראל), לצד ההשקעה העצומה של התובעת בשיווק מוצרי הנתבעת בישראל במשך כשלושה עשורים - נדרשת הודעת ביטול בתוך זמן סביר של 18 חודשים מראש לפחות. לחלופין, ההתקשרות בין הצדדים תקפה, לכל הפחות, עד לסוף שנת 2020; שכן בשנת 2017 הגיעו הצדדים להסכמות בדבר מכירות מוצרי הנתבעת בין השנים 2018-2020. נוכח ההפרות הנטענות, עותרת התובעת בתביעתה לפיצויים בסך כולל של 8,873,309 ₪.
5. הנתבעת הגישה כתב הגנה ולצדו, בקשה לעיכוב הליכים עקב תניית בוררות זרה (הבקשה).
הבקשה לעיכוב הליכים עקב תניית בוררות זרה
6. לטענת הנתבעת, יש להורות על עיכוב ההליכים מכוח הוראת סעיף 16 לתנאי ההזמנה או התנאים הכלליים המצויים בפורטל ההזמנות המקוון שלה (תניית הבוררות או תנאי ההזמנה, בהתאמה), שאותם היא "מחילה בקרב כל מפיצי המוצרים המיוצרים על ידה ברחבי העולם". בפועל, כל מפיציה של הנתבעת נדרשים לבצע הזמנות דרך הפורטל המקוון שלה, ובדרך זו בלבד. בסיום ביצוע כל הזמנה מחדש, נדרשים המפיצים ליתן את הסכמתם ואישורם לתנאי ההזמנה, הכוללים גם את תניית הבוררות. כך גם התובעת, למצער, החל משנת 2013 (שהיא תקופת ההתיישנות הרלבנטית לתביעה).
7. לפי תנאי ההזמנה ובכללם תניית הבוררות הקובעת תניית שיפוט ייחודית, הסמכות לדון בסכסוך בין הצדדים נתונה באופן בלעדי לפאנל הבוררים מטעם ה- ICC בשוויץ (והדין החל הוא הדין השוויצרי באופן בלעדי). תניה זו היא ביטוי לדגש ששמה הנתבעת בריכוז כל התקשרויותיה עם מפיציה בעולם והשותפים העסקיים שלה תחת דין אחד ובמקום שיפוט אחד. התנהלות זו מקובלת בעולם העסקים הגלובאלי והוכרה כלגיטימית גם ע"י בתי המשפט בישראל (למשל בבש"א (ת"א) 17444/04 טמבור אקולוגיה בע"מ מיום 17/7/06).
8. לטענת הנתבעת, סעיף 1.1 לתנאי ההזמנה קובע כי אלה חלים על כל הסכם שבין הצדדים, אף אם קדם לתנאי ההזמנה ולפיכך, גם תניית הבוררות חלה על החוזה הקיים בין הצדדים. כך נקבע:
"1.1. The present terms and conditions (the "Terms and Conditions") are applicable to all offers, orders or agreements concluded between Anheuser-Busch Inbev BVBA/SPRL ("Seller") and its customers ("Buyer(s)") (together, the "Parties")."
9. כשם שהתובעת עצמה מציינת כי החוזה בין הצדדים השתכלל והתפתח במשך שנים, כך גם תנאי ההזמנה, לרבות תניית הבוררות, הם חלק בלתי נפרד ואף כתוב, מהחוזה שנכרת בין הצדדים ברבות השנים. כאמור, התובעת נתנה את הסכמתה לתנאי ההזמנה, על תניית הבוררות שבהם, עם ביצוע כל הזמנה דרך הפורטל המקוון, שם מותנית השלמת כל הזמנה במתן הסכמה אקטיבית ואישור של התובעת לתנאי ההזמנה על ידי סימון התיבה המתאימה, כאשר בחלונית מצויינת במפורש (גם) תניית הבוררות. זהו צילום החלונית באתר המקוון (נספח ב' לבקשה):
ואם לא די בכך, גם החשבוניות מפנות לתנאי ההזמנה (נספחים ג' לבקשה). כך מצוין בחשבונית:
"The sales of the goods described in this invoice are subject to the terms and conditions of Anheuser-Busch InBev NV/SA in force from time to time and of any agreement we have with you (as and to the extent set forth in such terms and conditions of Anheuser-Busch InBev NV/SA)."
10. לטענת הנתבעת, על בית המשפט לעכב את ההליכים מכוח סעיפים 5 ו-6 לחוק הבוררות, אמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 (אמנת ניו יורק או האמנה) והפסיקה הרלבנטית. האמנה חלה על שוויץ, גרמניה וישראל, שאישרה ואימצה את האמנה בשנת 1959. התקיים היסוד הדרוש של "הסכם בכתב" לאכיפת תניית בוררות ולפי האמנה והפסיקה, יש להפנות את הצדדים לבוררות שהוסכמה בפני פאנל הבוררים מטעם ה- ICC בשוויץ. לא מתקיים איזה מהחריגים לאכיפת תניית הבוררות, ויש לקבל את הבקשה ולהורות על עיכוב ההליכים.
טענות התובעת בתשובה לבקשה
11. לטענת התובעת, יש לדחות את הבקשה, שכן אין לכפות על היחסים החוזיים, שהחלו עוד בשנת 1987, את תנאי ההזמנה ותניית הבוררות שבה שבפורטל המקוון, בהיעדר הסכמה מפורשת וכתובה של התובעת לבוררות, הסכמה שמעולם לא ניתנה על ידה. הניסיון "להגניב" תניית בוררות לתוך מערכת היחסים החוזית, תוך חוסר תשומת לב או הטעיה לתניה זו, פסול ואף אינו עומד בדרישות הדין להסכמה מפורשת לבוררות. עוד טוענת התובעת, כי נוכח קיומם של פערי כוחות בין התובעת, שהיא חברה משפחתית, לבין הנתבעת, שהיא תאגיד בינלאומי ענק ובעלת נציגויות ברחבי העולם, ומשעה שכל ההזמנות בוצעו בישראל - לא ניתן להעלות על הדעת כי התובעת הייתה מסכימה לתניית בוררות הכופה עליה התדיינות במדינה זרה ולפי הדין הזר, בהליך בוררות חסוי המתנהל בשפה זרה.
12. התובעת טוענת עוד, כי הטענה לתניית בוררות זרה לא הועלתה על ידי הנתבעת בתכתובת שטרם התביעה. העובדה שהנתבעת כבשה טענה זו, מלמדת כי זו המצאה מאוחרת שנולדה במטרה לחמוק מבירור התביעה.
13. לטענת התובעת, קבלת הבקשה תחרוץ את גורל התביעה, טעם המצדיק אף הוא את דחיית הבקשה. שכן אם ייקבע, כי תנאי ההזמנה הם חלק ממארג היחסים החוזיים שבין הצדדים, המשמעות היא שהנתבעת רשאית לסיים את ההתקשרות החוזית בכל עת בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, כאמור בסעיף 3.2 לתנאי ההזמנה.
14. עוד טוענת התובעת, כי גם אם יימצא שיש לראותה כמי שהסכימה לתניית הבוררות הזרה, הרי שהתניה בטלה מכוח חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (חוק החוזים האחידים) בהיותה תנאי מקפח בחוזה אחיד. הנתבעת עצמה הודיעה, כי היא "מחילה בקרב כל מפיצי המוצרים המיוצרים על ידה ברחבי העולם" את תנאי ההזמנה וכי "כל ההזמנות ממנה כפופות לתנאי ההזמנה" ועל כן לא יכול להיות חולק כי מדובר בחוזה אחיד. לטענת התובעת, תניית הבוררות אשר "קובעת כי סכסוכים המתגלעים בינה לבין לקוחותיה" - יידונו בבורות לפי כללי ה- ICC, המחייבת אותה לפנות לבוררות בחו"ל שוללת את זכותה לערכאות משפטיות בישראל (ס' 27 לתשובה) ולכן, בטלה לפי סעיף 5(א) לחוק זה. לעניין זה הפנתה לעמדת כב' הש' מלצר (שיש לומר כבר עתה כי היא דעת מיעוט בעניין זה) בפסק הדין בית המשפט העליון ברע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו (עניין בן חמו). לחלופין, טוענת התובעת כי חלה חזקת קיפוח מכוח סעיפים 4(8) ו- 4(10) לחוק החוזים האחידים, שלא נסתרה ע"י הנתבעת. בעניין בן חמו נקבע כי הכספים הדרושים לניהול הליך משפטי בחו"ל ירתיעו גם תובע ייצוגי מלנהל הליך כזה. בעניינו, לפי הטענה, "ברי" כי הליך בוררות בשוויץ ולפי הדין הזר, כרוך בהשקעת משאבים רבים מצד התובעת ויקשה עליה לקבל את הסעד המשמעותי המגיע לה לפי דיני ישראל שבה היא רשומה ומכרה את מוצרי הנתבעת - באופן שירתיע את התובעת מלפעול כן. גם תנאי החוזה והנסיבות החיצוניות לא יסייעו בידי הנתבעת לסתור את חזקת הקיפוח. מכל האמור, סבורה התובעת כי אין לאכוף את תניית הבוררות גם לפי החריגים שבסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק.
תגובת הנתבעת לתשובה
15. לטענת הנתבעת, היא פעלה כמתחייב בדין וטענה לעיכוב הליכים בשל תניית הבוררות במועד הראשון שבו טענה לגופו של עניין. אין חובה לציין בהודעה על סיום ההתקשרות או בכל הליך אחר בטרם הפנייה לערכאות משפטיות, כי חלה תניית בוררות.
16. לעניין קיומו של הסכם בוררות בכתב - לטענת הנתבעת, תניית הבוררות הועלתה על הכתב בתנאי ההזמנה, שאותם אישרה התובעת, כאמור, בעת ביצוע כל הזמנה בפורטל המקוון. מדובר באלפי אישורים במשך השנים. המשמעות היא שקיים הסכם בוררות בכתב וההסכמה היא מפורשת. הנתבעת מדגישה שוב, כי תניית הבוררות מצויינת במפורש בחלון שנפתח לאישור תנאי ההזמנה שהוא תנאי לביצוע כל הזמנה (ראו צילום חלון ההזמנה לעיל); וכי אין מדובר "רק" בצירוף קישור לצורך עיון בתנאי ההזמנה. ביחס לתניית הבוררות מדובר בהסכם בוררות מקוון מסוג "הסכם הקלקה" clickwrap הדורש אישור אקטיבי של המתקשר כשמוצגות בפניו ההוראות הרלבנטיות. זה הוכר בפסיקה כהסכם מחייב בכתב. בנוסף, כאמור, כולל חלון ההזמנה גם קישור שנפתח בהקלקה פשוטה לקובץ המלא של תנאי ההזמנה. לפיכך, בכל הקשור ליתר תנאי ההזמנה אשר לא צוינו במפורש בחלונית - הם לכל הפחות, הסכם מקוון היברידי מעורב. הפסיקה הכירה גם בתוקפם של חוזים אלה שבהם נדרש המתקשר לאשר תנאים בהקלקה, לאחר שניתנה לו אפשרות קלה וזמינה לעיין בהם. לפיכך סבורה הנתבעת, כי אין יסוד לטענה כאילו הנתבעת "הגניבה" את תניית הבוררות או שנהגה שלא בתום לב בניסיון להטעות את התובעת. הנתבעת אף הוסיפה ונהגה בגילוי לב רב כשבחשבונותיה הפנתה את לקוחותיה לתנאי ההזמנה.
17. אשר לטענת התובעת כי לא הייתה מודעת לתניית הבוררות או לא הסכימה לה - לטענת הנתבעת, כשם שהתובעת טענה כי החוזה בין הצדדים השתכלל לאורך השנים, כך, עם השנים, הוסיפו היחסים להשתכלל (בכתב), גם לאחר השקת הפורטל המקוון שלה, לרבות באמצעות תנאי ההזמנה וההסכמה להם, כתנאי מחייב לביצוע הזמנות ממנה. דווקא העובדה שהתובעת, כפי שהעידה על עצמה, היא חברה משפחתית, מאיינת את טענת התובעת שעובדיה ביצעו את ההזמנות מבלי שהייתה מודעת לתנאי ההזמנה. התובעת כחברה משפחתית, מעסיקה עובדים שמעורבים באופן אינטנסיבי בכל מהלך עסקיה, לרבות בשלב ביצוע ההזמנות. לפיכך, לא יכולה להיות מחלוקת שהתובעת הכירה את תנאי ההזמנה והסכימה להם ואילו חפצה לדון עם הנתבעת בקשר אליהם, היה בידה לעשות כן.
18. לטענת התובעת כי מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד - לטענת הנתבעת, אין מדובר בחוזה אחיד אלא לכל היותר חוזה מסחרי סטנדרטי, שאף לשיטת התובעת, מהווה רק חלק ממערכת היחסים החוזית שבין הצדדים. אף שתנאי ההזמנה נוסחו ע"י הנתבעת אין מדובר בחוזה אחיד, כי אם במודל העסקי של הנתבעת המעגן את האינטרסים המסחריים שלה ביחסיה עם מפיציה באופן לגיטימי. כאמור, אין זה המקור היחיד לכינון היחסים החוזיים והנתבעת נכונה לדון עם מפיציה בתנאי ההתקשרות בגבולות המסחריים והמשפטיים המקובלים עליה. ואכן, בעניינים שבהם מצאו הצדדים לנכון, הגיעו להסכמות נוספות על תנאי ההזמנה. כמו כן, חוק החוזים האחידים והחזקות שבו נועדו לאזן את אי השוויון שבין "ספק" ל"לקוח" מבחינת המיומנות, המידע וכושר המיקוח, בעיקר במערכת יחסים צרכנית; ולא נועד לחול על התקשרות בין שתי חברות המנהלות מערכת יחסים מסחרית יום יומית. התובעת, כנטען על ידה, היא חברה מסחרית ותיקה, מיומנת מקצועית ורווחית, המתגאה ב- 3,500 נקודות מכירה בישראל, שהתקשרה מרצונה עם הנתבעת להגשמת תכליתה המסחרית. לא מדובר ביחסים שבין "ספק" ו-"לקוח" כאמור בחוק החוזים האחידים אלא בצדדים מסחריים ומקצועיים להבדיל ממצב של צרכן יחיד ממוצע וסביר אל מול תאגיד-על. היה בידי התובעת להביע התנגדות ולנהל מו"מ עם הנתבעת אך היא בחרה להסכים לתנאי ההזמנה ולתניית הבוררות באופן מפורש ואקטיבי. בכל מקרה, תניית הבוררות אינה מקפחת, היא סבירה ומקובלת בעולם המסחרי וחזקת הקיפוח ניתנת לסתירה בקלות. תניית הבוררות אינה קיצונית, אין לנתבעת כל יתרון בניהול ההליך או יכולת להשפיע על תוצאותיו ואף לא נקבע שהבוררות תתקיים במקום מושבה של הנתבעת ועל פי הדין במקום מושבה. מדובר בבוררות בפני ה-ICC שהוא אחד הטריבונלים המקובלים והבכירים ביותר בעולם לניהול סכסוכים מסחריים בינלאומיים; ובה ישבו לדין שלושה בוררים, שאינם ממונים ע"י הנתבעת. תנאי סביר אינו תנאי מקפח. הטענה כי תניית בוררות לפי כללי ה- ICC בחוזה בין שתי חברות מסחריות היא תניה מקפחת בחוזה אחיד, נדחתה בפסיקה (למשל ת.א. (ת"א) 13568-07-16 אם דבליו גרופ (ישראל) בע"מ נ' אופק נ.ר. עבודות הנדסיות בע"מ, מיום 22/3/17). העובדה שהתובעת היא חברה ישראלית אינה בסיס ראוי להתנגדות; והתובעת, כחברה מסחרית שעיקר עיסוקה יבוא מוצרים מספקים בחו"ל, אף לא הציגה בדל הוכחה שהיא נוקטת מדיניות של התדיינות בבתי משפט בישראל בלבד. לנתבעת, חברה מסחרית בינלאומית, זכות לגיטימית לבחור במודל עסקי שבו כל סכסוכיה יידונו במדינה אחת, תחת אותו דין ובפני אותו הפורום ובמקרה זה תניית הבוררות הוגנת, בהתחשב בסוג עיסוקה של התובעת ובמעמדה (ת.א. (מרכז) 53033-12-12 מיכאל לוי נ' זאפ גרופ בע"מ (מיום 11/5/14)). פסק הדין בעניין בן חמו, שעליו נסמכת התובעת אינו רלבנטי. מדובר במערכות יחסים חוזיות שונות בתכלית בין צדדים שונים בתכלית. יחסי הצדדים כאן מסחריים מקצועיים ותניית הבוררות היא חלק מתנאי ההזמנה לצורך מסחרי ולא חלק מתנאי השימוש בעת ההרשמה לאתר.