19. לטענת התובעת שקבלת הבקשה תכריע את התביעה לשבט - לטענת הנתבעת, משהסכימו הצדדים על העברת כל מחלוקת לבוררות, אין מקום לטענה זו ועל בית המשפט להימנע מלהידרש לשאלת סיכויי ההליך. הליך הבוררות עתיד להתנהל בפני טריבונל מקצועי ועל פי דיניה של מדינה מפותחת ומכובדת, שם תוכל התובעת להעלות את טענותיה.
20. בהיבט הדיוני אעיר כי הצדדים טענו בכתב וכן, התקיים דיון בבקשה. בדיון נתנו הסכמתם למתן החלטה בבקשה על יסוד הקיים ומבלי שייחקרו המצהירים. יצויין כי הבקשה נתמכה בתצהיר מר איאן בוליד מטעם הנתבעת ותשובת התובעת בתצהירו של מר עדן בבלי מטעם התובעת.
דיון והכרעה
21. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בכתבי הטענות מטעמם סבורני, כי ביישום הדין לענייננו, דין הבקשה לעיכוב הליכים להתקבל ואני מורה על עיכוב ההליכים מחמת תניית הבוררות, כמבוקש. אני דוחה את טענות התובעת כי לא התקיים התנאי של הסכם בכתב או כי אין לכבד את תניית הבוררות בהיותה תנאי מקפח בחוזה אחיד (או מכל טעם אחר).
הכל כמפורט להלן.
המסגרת הנורמטיבית והשאלות לדיון
22. סמכות בית המשפט לעכב את ההליכים המשפטיים בשל תניית בוררות, מעוגנת בסעיפים 5-6 לחוק, המובאים להלן.
"עיכוב הליכים בבית המשפט
5. (א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך.
(ב) בקשה לעיכוב הליכים יכול שתוגש בכתב ההגנה או בדרך אחרת, אך לא יאוחר מהיום שטען המבקש לראשונה לגופו של ענין התובענה.
(ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות.
עיכוב הליכים על פי אמנה בין-לאומית
6. הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וחלה על הבוררות אמנה בין-לאומית שישראל צד לה והאמנה קובעת הוראות בענין עיכוב הליכים, ישתמש בית המשפט בסמכותו לפי סעיף 5 בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן."
23. בענייננו חלה, כאמור, אמנת ניו יורק שישראל צד לה ולכן, חל סעיף 6 לחוק, שלפיו על בית המשפט לעשות בסמכותו לעכב הליכים כאמור בסעיף 5 "בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן", דהיינו: בהתאם להוראות האמנה. סעיף 2(3) לאמנה קובע כדלקמן:
"2(3). בית המשפט של מדינה מתקשרת, שעה שהובאה לפניו תובענה על ענין שלגביו עשו בעלי הדין הסכם במשמעות סעיף זה, יפנה את בעלי הדין לבוררות, לפי בקשת אחד מהם, זולת אם הוא מוצא שההסכם האמור בטל ומבוטל, או משולל כוח פעולה או איננו בר-ביצוע".
24. הפעלת הסמכות לפי סעיף 6 לחוק, נדונה על ידי בית המשפט העליון בעניין רע"א 4716/04 Hotels .com נ' זוז תיירות בע"מ (7/9/05) (עניין הוטלס קום). נקבע, כי הוראות האמנה מחייבות להיענות לבקשה לעיכוב הליכים אלא אם כן מתקיים אחד משלושת החריגים הנזכרים בסיפא לסעיף 2(3) הנ"ל:
"מנוסחו של סעיף 2(3) לאמנה עולה, כי בית המשפט נדרש להורות על הפניתם של בעלי הדין להליך של בוררות, אלא אם מתקיים אחד משלושה חריגים: הסכם הבוררות בטל ומבוטל (null and void), משולל כוח פעולה (inoperative) או אינו בר ביצוע (incapable of being performed)".
עוד נקבע כי שיקול הדעת של בית המשפט בבקשות לעיכוב הליכים לפי סעיף 6 לחוק הבוררות מצומצם בהשוואה לסמכות הכללית לעכב הליכים לפי סעיף 5 לחוק; וכי ככלל, למעט מקרים חריגים, נדירים ויוצאי דופן - דחיית הבקשה לעיכוב ההליכים תיעשה רק במקרה שהתקיים אחד משלושת החריגים הקבועים באמנה. זו לשון פסק הדין:
" 13. סבורני, כי כלל השיקולים הנזכרים מובילים למסקנה לפיה מרחב התמרון של בית המשפט על פי סעיף 6 לחוק בצירוף סעיף 2(3) לאמנה, מצומצם באופן משמעותי לעומת מרחב התמרון על פי סעיף 5 לחוק. כאשר מדובר בבוררות אשר חלה עליה האמנה, ומתמלאות הדרישות הרלוונטיות שבסעיף 6 לחוק ובסעיף 2(3) לאמנה (כגון שעיכוב ההליכים התבקש על ידי בעל דין שהוא צד להסכם הבוררות), הרי שככלל על בית המשפט להורות על עיכוב הליכים אלא אם מתקיים איזה משלושת החריגים שבסעיף 2(3) האמור [...] תוצאה זו עולה בקנה אחד עם לשונו של החוק ועם לשונה של האמנה. כן מתיישבת היא עם אחת מתכליותיו המרכזיות של סעיף 2(3) לאמנה: קידום הוודאות המשפטית ביחס להסכמי בוררות בינלאומיים, על ידי איון החשש לפיו ערכאות שיפוטיות במדינות השונות ייטו להעדיף את האינטרסים של בעל הדין המקומי, ועל כן יימנעו מכיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים המורים על התדיינות במדינה זרה. מוכן אני להניח, כי ייתכנו מקרים יוצאי דופן בהם רשאי יהיה בית המשפט להימנע מעיכוב הליכים, וזאת אף אם לא התקיים אחד משלושת החריגים האמורים. עם זאת, מקרים אלו יהיה נדירים [...] יודגש, כי הכרעתנו במסגרת ההליך דנא מתייחסת אך לבוררות עליה חלה אמנת ניו יורק. אפשר שבמקרים מסוימים תחול על הבוררות אמנה בינלאומית אחרת. כזכור, סעיף 6 לחוק קובע כי כאשר חלה על הבוררות אמנה בינלאומית שישראל צד לה, והאמנה כוללת הוראות לעניין עיכוב הליכים, יפעיל בית המשפט את סמכותו לפי סעיף 5 לחוק "בהתאם לאותן הוראות ובכפוף להן".
בפסקי דין נוספים חזר בית המשפט על האמור לעיל וקבע, כי קיימת סמכות שלא לעכב את ההליכים גם אם לא מתקיים אחד משלושת החריגים שלפי האמנה, אך מדובר במקרים יוצאי דופן, חריגים ונדירים.
ראו, למשל:
רע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Pronauron Biotechnologies Inc (11/10/09); כב' השופט עמית ברע"א 3331/14 Siemens AG (חברה זרה) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (13/8/14), שם צוין כי ההפניה לסמכות עיכוב ההליכים לפי סעיף 5 כוללת גם את סעיף 5(ג) אלא ש"יש לזכור כי עיכוב ההליך הוא הכלל, והימנעות מעיכוב - החריג. הדברים נכונים בדיון לפי סעיף 5 לחוק, והם נכונים שבעתיים תחת סעיף 6 לחוק, לאור ההיבט הבינלאומי הנלווה לבוררות...". לטעם שבדבר, הנעוץ בתכליותיה המרכזיות של אמנת ניו יורק - אכיפה יעילה של הסכמי בוררות בינלאומיים באמצעות קביעת סטנדרטים אחידים שעל פיהם ייאכפו הסכמים וכן שיקול הוודאות והחשש מפני אי כיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים, ראו גם: רע"א 1030/15 דדון נ' חדד, כב' הש' דנציגר, 18/8/15, ס' 9; ד"ר ישראל שמעוני, עו"ד דיני בוררות אופק חדש בבוררות מהדורה שלישית מורחבת כרך ב' עמ' 706 (2019).
25. אין חולק, כי בית המשפט יורה על עיכוב ההליך המשפטי בשל תניית בוררות, רק מקום שקיים הסכם בוררות בכתב. סעיף 1 לחוק הבוררות מגדיר "הסכם בוררות" כ"הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין צדדים להסכם או שעשוי להתגלע ביניהם בעתיד, בין שנקוב בהסכם שמו של בורר ובין אם לאו".
26. דרישת הכתב קיימת גם לפי אמנת ניו יורק, שחלה בענייננו. כך נקבע בסעיף 2(1) לאמנה:
"2(1). כל מדינה מתקשרת תכיר בהסכם בכתב שלפיו מתחייבים בעלי הדין למסור לבוררות את סכסוכיהם, כולם או מקצתם, שנתעוררו או עתידים להתעורר לגבי יחס משפטי מוגדר, בין חוזי ובין לא חוזי, הנוגע בענין שניתן ליישבו בדרך בוררות".
27. דרישת הכתב כתנאי לאכיפת הסכם בוררות, נעוצה בעקרון יסוד בדיני בוררות שלפיו "מקורו של הליך הבוררות הוא בהסכמת הצדדים המפורשת למסור את ענייניהם להכרעת הבורר ולכן יש צורך במפגש רצונות מלא של כל הצדדים לקחת חלק בהליך" (רע"א 3925/12 רונן נ' עו"ד כהן (17/6/13)).
28. השאלות לדיון הן, אפוא, האם הצדדים התקשרו בהסכם בוררות בכתב. אם נמצא שקיים כזה, יש לבחון את טענת התובעת כי תניית הבוררות היא תניה מקפחת בחוזה אחיד, שאין לאכפה בתוקף הסמכות האמורה של בית המשפט לפי סעיף 6 לחוק והוראות האמנה.
האם בין הצדדים הסכם בוררות בכתב?
29. אני סבורה כי בין הצדדים בענייננו קיים הסכם בוררות בכתב. סעיף 16 לתנאי ההזמנה הוא בבחינת הסכם בכתב כנדרש לצורך העניין.
30. זוהי לשון תניית השיפוט והבוררות בסעיף 16 לתנאי ההזמנה (יוער כי סעיף 16.2(a) מופיע במקור באותיות גדולות כשיתר הוראות סעיף 16, מופיעות באותיות קטנות. כל ההדגשות בקו בציטוטים המובאים בפסק הדין, הן שלי):
16. GOVERNING LAW AND ARBITRATION
16.1 Governing Law. These Terms and Conditions, and any orders placed or sales or deliveries made hereunder, shall be exclusively governed by and construed in accordance with the substantive laws of Switzerland, exclusive of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 11 April 1980) and exclusive of the Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods (New York, 14 June 1974).
16.2 Arbitration.
(a) ALL DISPUTES ARISING OUT OF OR IN CONNECTION WITH THE PRESENT TERMS AND CONDITIONS SHALL BE FINALLY SETTLED UNDER THE RULES OF ARBITRATION OF THE INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE BY THREE ARBITRATORS (THE "ARBITRAL TRIBUNAL") APPOINTED IN ACCORDANCE WITH SAID RULES. THE THIRD ARBITRATOR, WHO SHALL ACT AS PRESIDENT TO THE ARBITRAL TRIBUNAL, SHALL BE NOMINATED JOINTLY BY THE CO-ARBITRATORS, SUBSIDIARILY BY THE ICC COURT OF ARBITRATION. THE LANGUAGE OF THE ARBITRATION SHALL BE ENGLISH. THE PLACE OF ARBITRATION SHALL BE IN GENEVA, SWITZERLAND. THE EXISTENCE AND CONTENT OF ANY ARBITRATION PROCEEDING AND ANY AWARD THEREOF SHALL REMAIN STRICTLY CONFIDENTIAL.
(b) Any award of the arbitral tribunal shall be final and binding upon the Parties.
(c) Each Party agrees that an arbitral award or any judgment upon an arbitral award rendered against it under or in connection with these Terms and Connection may be executed against its assets in any jurisdiction.
(d) The Parties shall have the right to seek interim injunctive relief from a court of competent jurisdiction, both before and after the Arbitral Tribunal has been appointed."
31. אין חולק כי עיקרי סעיף 16 הנ"ל הכולל תניית שיפוט ותניית בוררות, הוצגו בחלונית שנפתחת במסך ההזמנה בכל הזמנה מקוונת וחובה על המזמין לאשרה לצורך ביצוע ההזמנה; וכי ההזמנות שבוצעו ע"י התובעת (כמו כל מפיץ אחר של הנתבעת) לפחות משנת 2013 כאמור, נעשו באתר.
תצלום חלונית ההזמנה הובא לעיל במסגרת טענות הנתבעת. לנוחות הקריאה, להלן פסקאות (ii) (iii) מתוך הטקסט המופיע בחלונית, שבהן צויין במפורש דבר תניית הבוררות והדין:
We hereby confirm that we have read and understood the terms and conditions of Anheuser-Busch InBev SA/NV, including, without limitation, […] (ii) the clause set forth in Section 16.1 referring to Swiss material law as the law governing our order(s) and the sale(s) that may result from Anheuser- Busch InBev SA/NV'S acceptance of it (them) as well as (iii) the clause set forth in Section 16.2(a) submitting to arbitration (under the international Chamber of Commerce (ICC) rules and with a seat in Geneva) all disputes between the parties."
32. באופן כללי, כפי שכבר ציינתי לעיל, שני הצדדים מסכימים שלא נחתם ביניהם הסכם מסגרת כוללני להסדרת יחסי מפיץ-יצרן וכי ניסיון לערוך הסכם כזה בשנת 2013 לא צלח. שניהם מזכירים שלוש קבוצות של מסמכים שהוחלפו ביניהם לאורך השנים: מסמך 2007 (שנחתם בדצמבר 2006), מסמכי ההזמנות השונות ומסמכי יעדי המכירות, אולם הם חלוקים ביניהם בשאלת תוקפם או משקלם ומשמעותם. כל צד בחר להדגיש מסמך אחר לפי העניין.
33. כך, לטענת התובעת "הצדדים נקשרו ביניהם בהסכם בעל פה ובהתנהגות - שאינו קצוב בזמן - כאשר עליו נוספו מדי פעם הסכמות נקודתיות שעוגנו בכתובים. לשם הדוגמא בלבד, ומבלי למצות, יצוין כי אך בשלהי חודש נובמבר 2017, העלו הצדדים על הכתב את יעדי המכירות המוסכמים לשנת 2018, 2019 ו- 2020" (ס' 2 לכתב התביעה. ראו גם ס' 12 שם; להלן: מסמך יעדי המכירות לשנים 2018-2020, נספח 1 לתביעה). במקום אחר בכתב התביעה ציינה התובעת, כי במהלך השנים "הוחלפו בין הצדדים שלל תכתובות, שכללו בעיקרן את פרטי ההזמנות שנעשו מעת לעת, לצד תכניות אסטרטגיות ויעדי מכירות שנתיים (לרוב בפריסה של שלוש שנים קדימה). הכל במסגרת ההסכמה היסודית בדבר ייבוא המוצרים הגרמניים למשך תקופה שאינה קצובה בזמן. ודוק, על ההתקשרות בה נקשרו הצדדים - שלא הייתה קצובה בזמן - נוספו לעיתים הסכמות נקודתיות שעוגנו בכתובים... " (ס' 14-15 לכתב התביעה).
34. התובעת מדגישה, אפוא, בטענותיה את מסמך יעדי המכירות לשנים 2018-2020. לטענתה, מסמך 2007 שאותו היא מכנה "מכתב ההבנות", הוא מכתב גנרי אשר "עוסק בבסיסו בהתקשרות לשנת 2007, לא הדריך את הצדדים בעבודתם המשותפת ונעדר כל קשר של ממש להתנהלותם בפועל בעבר ובהווה". זהו נוסח ששימש את חברת Inbev הבלגית בזמנו בכל התקשרויותיה וככזה, אינו משקף את מלוא ההבנות החוזיות שבין הצדדים. המסמך אף אינו מתייחס לכלל המוצרים הגרמניים שייבאה התובעת מהנתבעת במשך השנים, אלא רק לבירות Staropramen שאותן הפסיקה התובעת לייבא כבר לפני כעשור ולחלק מסוגי הבירות של Beck's (ס' 5 לכתב התביעה). במקום אחר בכתב התביעה צוין, כי מסמך 2007 הוא "לכל היותר 'חלק אחד בפאזל' של התקשרות ארוכת שנים בין הצדדים. כפי שנראה, עסקינן אף בחלק ישן וזניח, אשר כלל לא הדריך את החברות בפעילותן העסקית הענפה." (ס' 35 שם). ולראיה: נציג הנתבעת פנה בפברואר 2019 בדוא"ל לתובעת, על מנת לברר אם מדובר בהסכם האחרון שנחתם בין הצדדים (נספח 8 לתביעה). עוד מציינת התובעת כראיה (לשיטתה) להעדר תוקף המסמך, כי בשנת 2013 נעשה ניסיון "להעלאת היחסים החוזיים בין הצדדים על הכתב. ניסיון זה, אשר לא צלח לבסוף בשל העדר הסכמה בסוגיות הנוגעות לבלעדיות בייבוא - מעיד אף הוא על כך שמערכת היחסים המתמשכת בין הצדדים לא התבססה על מכתב ההבנות". גם לאחר מכן "המשיכו את שיתוף הפעולה העסקי בהיקף נרחב ובהתבסס על חוזה בהתנהגות שאינו מוגבל בזמן" (ס' 37 שם).