35. לטענת הנתבעת, "בין הצדדים ... היה קיים הסכם הפצה. עם תחילת היחסים המסחריים בין הצדדים לא נחתם ביניהם חוזה בכתב. ההסכמות עוגנו בכתב עם התפתחות מערכת היחסים: בהסכם שנחתם בשנת 2006, בתנאי ההזמנה של ABI; ובתכנית העבודה השנתית המאושרת שתוכנה ויעודיה הוסכמו ואושרו עבור כל שנה בנפרד" (ס' 6-7 לכתב ההגנה). לפי הטענה, המסד עליו הושתתו היחסים בין הצדדים הוא בשלושת אלה "ועליו נוספו מעת לעת הסכמות נקודתיות בהתאם לנסיבות". הנתבעת, מכנה, אפוא, את מסמך 2007 כ"הסכם שנחתם בשנת 2006" (המסמך נחתם כאמור, בדצמבר 2006) או "הסכם 2007". גם הנתבעת מזכירה כי בשנת 2013 הצדדים ניהלו מגעים כדי לאגד במסמך אחד את כל ההסכמות העדכניות שביניהם, ללא הצלחה (ס' 22- 24 שם). לטענת הנתבעת, מסמך יעדי המכירות לשנים 2018-2020 שעליו משליכה התובעת את יהבה, אינו הסכם כלל, אלא מצגת שהוצגה לה ע"י התובעת בפגישה, בבחינת מסמך חד צדדי של התובעת, שתוכנו נדון באופן ראשוני ולא הבשיל לכדי הסכמות. ההסכמות בין הצדדים עוגנו בתכנית השנתית המאושרת לשנת 2017 (ס' 25-27). אחת לשנה, עד ספטמבר, נדרש כל מפיץ להציג תוכנית לשנה הבאה (AOP - annual operating plan). התכנית שמציג המפיץ היא הצעתו ורק לאחר מו"מ ודיונים בין הצדדים, עד 15 לדצמבר, מאושרת התוכנית בשינויים המוסכמים, והיעדים שהוצבו בה הופכים מחייבים (ס' 21 לכתב ההגנה). הנתבעת מדגישה את חשיבות תנאי ההזמנה הכוללים, כאמור, תניית שיפוט ובוררות זרה, ומציינת כי "עם השקת פורטל ההזמנות של ABI נוספו להסכם 2007 גם תנאי ההזמנה Terms & Conditions. בהתאם למדיניותה של ABI, כפי שהיא מחילה בקרב כל מפיציה, כל ההזמנות ממנה כפופות לתנאי ההזמנה".
36. כעולה מן האמור לעיל, התובעת מציינת אף היא בין שלל המסמכים שהחליפו הצדדים גם את מסמכי ההזמנות שנעשו מעת לעת [ראו למשל המצוטט לעיל מכתב ההגנה "הוחלפו בין הצדדים שלל תכתובות, שכללו בעיקרן את פרטי ההזמנות שנעשו מעת לעת, לצד תכניות אסטרטגיות ויעדי מכירות שנתיים (לרוב בפריסה של שלוש שנים קדימה) ...]. דומה שלא יכול להיות חולק כי תנאי ההזמנה הם חלק מהמסמכים שהועברו בין הצדדים במסגרת מערכת היחסים הנמשכת שביניהם. עם זאת, לטענת התובעת הכללת תניית הבוררות בתנאי ההזמנה, אינה עונה לתנאי של הסכמה בכתב לבוררות, כנדרש לפי הדין.
37. הלכה היא, כי אין הכרח שהסכם הבוררות ייחתם על ידי הצדדים כתנאי לתקפותו ולצורך עיכוב הליכים; וכי הסכם בכתב למסור סכסוך לבוררות, יכול להשתכלל גם בהיעדרה של חתימה, באמצעות חליפת מכתבים, דוא"ל ותכתובות אחרות ואף בדרך של אימוץ של תניית בוררות כתובה בהתנהגות או באופן התנהלותם של הצדדים. למעשה, הדרישה היא לתעוד בכתב לתוכנה של תניית הבוררות כאשר ההסכם עצמו יכול להשתכלל בדרכים שונות. הדברים יפים במיוחד בעידן הגלובאלי הממוחשב, על אמצעי התקשורת המגוונים שהוא מציע לצורך ביצוע עסקאות.
38. על פי הפרשנות המקובלת, גם אמנת ניו יורק מכירה בתניית בוררות בכתב שאינה חתומה. בהקשר זה נקבע בסעיף 2(2) לאמנה כי "הסכם בכתב" "כולל גם סעיף בוררות בחוזה, או הסכם בוררות, שנחתמו על ידי בעלי הדין או הכלולים בחליפת מכתבים או טלגרמות". כפי שמציינת אוטולנגי בספרה בוררות-דין ונוהל, עם התקדמות הטכנולוגיה מאז התגבשה אמנת ניו יורק, אין קושי לראות בהודעות דואר אלקטרוני כ"מכתב" או כ"טלגרמה", שכן אמנת ניו יורק מכירה גם בסעיף בוררות הכלול בחליפת טלגרמות שאינן חתומות מבחינה טכנית (מהדורה רביעית מיוחדת, עמ' 327 (2005)).
39. כאמור, די גם בהסכמת הצדדים לתניית בוררות כתובה ועל הסכמה כאמור ניתן ללמוד גם מהתנהלותם של הצדדים. ברע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVICES נ' אלבקס וידיאו בע"מ (מיום 12/4/10) קבע בית המשפט העליון, כי יש להכיר בתניית בוררות שבהסכם כללי שבין הצדדים, אף שאין מחלוקת שזה לא נחתם מעולם; וכי די בכך שעותקים ממנו נשלחו באמצעות הדואר האלקטרוני באופן חד כיווני, כאשר התנהלות הצדדים לאחר שליחתה של הודעת הדואר האלקטרוני והסתמכותם הלכה למעשה על ההסכם, מהווה ראיה מובהקת לעצם קיומו של הסכם בוררות בכתב. בעניין אחר, רע"א 5394/09 סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ נ' KIA MOTORS CORPORATIONS (27/6/12), תבעו סמל"ת וקוריאה מוטורס (חברת בת 100% של סמל"ת) את חברת קיה ואחרים, בגין סיום חוזה הפצה. קוריאה מוטורס טענה להפרת חוזה ההפצה שנחתם ביניהן ואילו סמל"ת טענה להפרת חוזה מכללא שנכרת עמה בקשר עם הקמת מרכז לוגיסטי לטיפול ברכבים שייבאה קוריאה מוטורס מקיה. נקבע כי יש להחיל את תניית הבוררות שבהסכם ההפצה שנחתם עם קוריאה מוטורס, גם על סמל"ת, שכן אם נכונה הטענה להסכם מכללא אזי "אין מנוס מאשר לקרוא אל תוך אותו הסכם מכללא את עניינה המפורש של קיה בישוב של הסכסוך בבוררות. מדובר בהסכמת הצדדים, בדרך של התנהגות, לקבל על עצמם את תנאי החוזה הכתוב שכרתה קיה עם קוריאה מוטורס. בכך די על מנת למלא אחר דרישת הכתב המופיעה בסעיף 1 לחוק הבוררות". הדבר עולה בקנה אחד עם המדיניות המשפטית הראויה השואפת, כאמור, לאכיפה יעילה של הסכמי בוררות בינלאומיים, תוך הגברת הוודאות בעניין זה ומיגור החשש מפני אי כיבוד הסכמי בוררות בינלאומיים (ראו ד"ר שמעוני, בספרו הנ"ל בעמ' 15).
40. ביישום הדיון לענייננו, סבורני כי באופן דומה יש לומר, כי עם ביצוען של הזמנות אינספור משך שנים באתר המקוון של הנתבעת, תוך אישור תניית הבוררות (והדין), אשר תוכנה מתועד בכתב במסגרת תנאי ההזמנה - יש כדי למלא אחר דרישת הכתב בסעיף 1 לחוק הבוררות ובאמנה.
41. אין מחלוקת, כי בכל ביצוע הזמנה חדשה דרך הפורטל המקוון של הנתבעת, על המזמין ובכלל זה, על התובעת, לסמן באופן אקטיבי את הסכמתו לתנאי ההזמנה; וכי בחלון שנפתח לצורך אישור התנאים וביצוע ההזמנה, הובאו (גם) עיקרי תניית הבוררות (והדין) כמובא לעיל.
42. התובעת טוענת, כי אין מדובר בהסכמה בכתב כנדרש, מכיוון שאת ההזמנות ביצעו עובדים שונים (זוטרים?) של התובעת או משום שמדובר באישור אגבי או בתניה "שהוגנבה" ואושרה על ידי עובדיה בהיסח הדעת וללא מודעות התובעת. אני דוחה טענה זו, שלא הוכחה ואיננה מתיישבת עם הראיות וכלל נסיבות העניין. זכרה בא כלאחר-יד בתשובת התובעת לבקשה לעיכוב הליכים והיא אף אינה נתמכת בתצהיר שתמך בתשובה זו.
43. כאמור, מעיון בתצהיר התובעת שהוגש בתמיכה לתשובה לבקשה עולה כי זה אינו תומך בטענה שאת ההזמנות ביצעו עובדיה של התובעת ללא ידיעתה, בלחיצות אישור אגביות. בתשובה נטען כי "אין להלום שתנאי חוזה הייבוא וההפצה בין הצדדים, שראשיתו כאמור בשנות ה- 80 של המאה הקודמת, התעצבו בשנים האחרונות 'במעמד צד אחד' וללא ידיעתה של התובעת, תוך שעובדיה ביצעו הזמנות בפורטל המקוון של הנתבעת ... ודאי וודאי שאין לאפשר לנתבעת 'להגניב' תניית בוררות לתוך מערך ההתקשרות החוזי, תוך חוסר תשומת לב או הטעיה - כאשר ההלכה הפסוקה עמדה על כך שהסכמה לתניה כזו צריכה שתהא מפורשת" (ס' 3א בעמ' 2). ובמקום אחר שם נטען עוד, כי "לשיטת הנתבעת, חוזה ייבוא והפצה ממושך זה, שראשיתו לפני למעלה משלושה עשורים, התעצב מחדש, בהתאם לרצונה החד-צדדי - והכל בעקבות לחיצות 'אישור' אגביות של מי מעובדי התובעת, עת שביצעו הזמנות מוצרים בפורטל המקוון של הנתבעת בשנים האחרונות (הזמנות שהיוו למעשה רק יישום של חוזה המתמשך בין הצדדים, ועמדו בהלימה עם יעדי המכירות שסוכמו מראש בין הצדדים מעת לעת)" (ס' 9 בעמ' 4) (כאמור, כל ההדגשות בקו הן שלי - י' ב'). לטענות אלה אין תמיכה בתצהיר. בתצהיר הסתפקה התובעת בטענה כללית, שלפיה מעולם לא נתנה הסכמתה, לא כל שכן הסכמתה המפורשת, לתניית בוררות (ס' 1 וס' 10). עוד טענה שם כי במסגרת החוזה ארוך הטווח שבין הצדדים המבוסס בעיקרו על התנהגות הצדדים, לא הייתה הסכמה לבוררות (ס' 4); כי אין להניח שהתובעת הייתה מסכימה לתניית בוררות הכופה עליה התדיינות במדינה זרה לפי הדין הזר ובהליך בוררות חסוי בשפה זרה, בהיותה חברה משפחתית ישראלית (ס' 6); וכי הליך כאמור אף יהיה כרוך מבחינתה במשאבים רבים ולפי הדין הזר יקשה עליה להיפרע מהנתבעת ואף יצא מנקודת הנחה שגויה כי חלים תנאי ההזמנה ובכל אלה יש כדי להרתיעה מנקיטת הליך כזה (ס' 8). הטענה שאת הרכישות ואת ההקלקה לאישור תנאי ההזמנה ביצעו עובדי התובעת (העלומים) באופן אקראי, לא מודע וכיוצ"ב - לא מצויה בתצהיר.
44. יתר על כן, גם אילו נתמכה הטענה האמורה שנטענה בתשובה (כפי שצוטטה לעיל) בתצהיר - לא היה בכך כדי להועיל לתובעת. הטענה נטענה בכללית והיא חסרה, נעדרת כל פירוט ממשי ביחס לתהליך הרכישה בתובעת, זהות העובדים שביצעו את הרכישות, מעמדם ותפקידם בחברה וכיוצ"ב, באופן החותר תחת יסודותיה של הטענה. הדבר מוקשה שבעתיים כשמדובר בחברה משפחתית, כפי שהעידה התובעת על עצמה, ובתהליך רכישה שמתבצע פעם אחר פעם בכל הזמנה, במשך שנים ארוכות. חוסר זה מדבר בעד עצמו.
45. כמפורט לעיל, הנתבעת לא נקטה בדרך של "הבלעת" תניית הבוררות (והדין) או הסתרתה, אלא ציינה אותה באופן בולט וברור, הן בכך שנכתבה באותיות גדולות בסעיף 16.2(a) לתנאי ההזמנה והן בחלונית שנפתחת לצורך ביצוע כל הזמנה והזמנה וכתנאי לביצועה. בחלונית צוינו במפורש עיקריה של תניית הבוררות (והדין) וזאת, בנוסף לקישור לקובץ המלא של תנאי ההזמנה. מכאן, שאף אין צורך להקליק על הקישור על מנת להתוודע לקיומה של תניית הבוררות הזרה (בניגוד ליתר תנאי ההזמנה לגביהם נדרשת הקלקה נוספת לצורך חשיפתם המלאה). ביחס לתניית הבוררות (והדין החל) מדובר, אפוא, בהסכם מקוון מסוג "הסכם הקלקה" clickwrap, שבמסגרתו נדרש אישור אקטיבי של המתקשר לאחר שהוצגו בפניו התנאים טרם האישור. תוקפה של הסכמה זו הוכר בפסיקה ומי שמאשר את תנאי ההתקשרות בהקלקה כאמור, מוחזק כמי שקרא ומסכים לאמור שם (ראו ת"א 1963-05-11 אווא פיננסי בע"מ נ' מלכה (13/9/11, כב' הש' רונן; וכן, ת"צ (ת"א) 55512-07-18 לביא נ' קורל-תל בע"מ 11/10/20, כב' הש' ברקאי). אוסיף ואציין כי הפסיקה הכירה גם בתוקפו של הסכם "היברידי"-מעורב, כזה הדורש אישור אקטיבי לצד קישור זמין ונח לצורך עיון בתנאים, מבלי שהתנאים עצמם יוצגו בחלונית שנפתחה לצורך אישור. יובהר למען הסר ספק, כי בענייננו לא הועלתה כל טענה בדבר אי זמינות הקישור או קושי אחר להגיע באמצעות הקישור לתנאים עצמם ולעיין בהם (להסכם היברידי, ראו פסקי הדין לעיל וכן, ת"צ (ת"א) 64880-02-18 הראל נ' פאנקו גרופ בע"מ 25/7/21, כב' הש' חסדאי, ס' 15 ואילך).
46. המסקנה המסתברת על רקע כל האמור ובמכלול הנסיבות היא, כי אין מדובר באי ידיעה על התניה ועל דבר אישורה עם ביצוע כל הזמנה, כי אם בהסכמה בכתב, ולמצער הסכמה שבהתנהגות לתחולתה של תניית הבוררות (והדין) הכתובה, ואימוצה כחלק ממערכת היחסית החוזית שבין הצדדים. יש להזכיר בהקשר זה גם את אי המחאה מצד התובעת במשך השנים. באופן דומה, נקבע בע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה. פ"ד מד(3) 600 (22/8/90), כי עם קבלת מסמך אישור ההזמנה, גמרו הצדדים בדעתם להתקשר בחוזה מחייב הכולל תניית שיפוט ואף ניתן ללמוד על הסכמתה של המערערת מאי ההשגה על תניית השיפוט בזמן אמת (ס' 17 עמ' 609), תוך שנדחתה הטענה להבלעת תניית הבוררות: "הטענה, כי תניית השיפוט הוספה בהיחבא, דינה להידחות: המדובר בצירוף דף נוסף, קריא וברור, אשר יש אליו הפניה מפורשת באישור ההזמנה, ואם המערערת אכן לא שמה לבה לקיומה של תניה זו, אין לה להלין אלא על עצמה..." (ס' 19).
יצויין כי בית המשפט הכיר בתניית בוררות זרה שהופיעה בתנאי התקשרות כלליים ביחסים שבין מפיץ ליצרן זר, במקרים נוספים, כגון בע"א סנקרי נ' Julius Blum G.M.B.H (19/11/96). בעניין זה (כבענייננו) לא נחתם הסכם מסגרת כוללני בין הצדדים. תניית הבוררות הזרה הופיעה בגב החשבוניות שהוציאה החברה למוצרים שרכש ממנה המפיץ ונקבע, כי חשבוניות אלה הן חלק ממערכת היחסים החוזית של הצדדים וחלה על כל מערכת היחסים העסקית ביניהם (ראו גם ת"א (מרכז) 29715-07-17 סאן שיין מעליסה בע"מ נ' RIO GRANDE INC, 22/10/19).
47. התנהלות התובעת, כמי שנתנה את הסכמתה המפורשת לתנאי ההזמנה של הנתבעת המופיעים בפורטל המקוון בעת ביצוע כל הזמנה והזמנה מחדש, במשך שנים, ובכך שלא הביעה מחאה כלשהי בעניין לאורך כל ההתקשרות עם הנתבעת; הכל, חרף ציון תניית הבוררות באופן מפורש גלוי וברור בחלונית האישור של ההזמנה באתר המקוון ולצד קישור לתנאי ההזמנה במלואם (וכאמור, קיימת הפניה לתנאי ההזמנה גם בחשבוניות) - מלמדת, אפוא, כי לכל הפחות, תניית הבוררות והדין שבתנאי ההזמנה של הנתבעת, הם חלק ממארג מסמכי ההתקשרות של הצדדים וכי בין הצדדים קיימת תניית בוררות זרה מוסכמת בכתב, כנדרש.
48. על מנת לסבר את האוזן ולהפיס את הדעת ייאמר עוד, כי כפי שציינו שני הצדדים, בשנת 2013 הם ניהלו מו"מ לצורך הסדרת יחסיהם בהסכם כוללני אך לא הגיעו להסכמות וההסכם לא נחתם. כאמור, התובעת ציינה כי לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות בנושא הבלעדיות. הדבר מעיד על יכולת לנהל מו"מ ולכל הפחות, להביע הסתייגויות. כאמור, הצדדים גם התדיינו מדי תקופה ביחס לתכנית המכירות. דומה, אפוא, כי אילו רצתה בכך התובעת היו בידה הזדמנויות לרוב להביע את הסתייגותה מתניית הבוררות, "להציף" את העניין ולבקש להגיע להסכמות אחרות. לא נטען ובוודאי שלא הוכח, כי התובעת פנתה כלל לנתבעת בבקשה לנהל דיון בקשר לתניית הבוררות.
49. סיכומה של נקודה זו כי שוכנעתי על רקע כל האמור, כי התובעת נתנה הסכמתה לתניית הבוררות הזרה שבתנאי ההזמנה של הנתבעת המהווה חלק מתנאי ההתקשרות שבין הצדדים. בכך מתקיימת דרישת הכתב הדרושה לצורך עיכוב ההליכים.
50. עתה לשאלה השניה - האם מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד.
האם תניית הבוררות היא תנאי מקפח בחוזה אחיד?