9. כשם שהתובעת עצמה מציינת כי החוזה בין הצדדים השתכלל והתפתח במשך שנים, כך גם תנאי ההזמנה, לרבות תניית הבוררות, הם חלק בלתי נפרד ואף כתוב, מהחוזה שנכרת בין הצדדים ברבות השנים. כאמור, התובעת נתנה את הסכמתה לתנאי ההזמנה, על תניית הבוררות שבהם, עם ביצוע כל הזמנה דרך הפורטל המקוון, שם מותנית השלמת כל הזמנה במתן הסכמה אקטיבית ואישור של התובעת לתנאי ההזמנה על ידי סימון התיבה המתאימה, כאשר בחלונית מצויינת במפורש (גם) תניית הבוררות. זהו צילום החלונית באתר המקוון (נספח ב' לבקשה):
ואם לא די בכך, גם החשבוניות מפנות לתנאי ההזמנה (נספחים ג' לבקשה). כך מצוין בחשבונית:
"The sales of the goods described in this invoice are subject to the terms and conditions of Anheuser-Busch InBev NV/SA in force from time to time and of any agreement we have with you (as and to the extent set forth in such terms and conditions of Anheuser-Busch InBev NV/SA)."
10. לטענת הנתבעת, על בית המשפט לעכב את ההליכים מכוח סעיפים 5 ו-6 לחוק הבוררות, אמנת ניו-יורק בדבר הכרתם ואכיפתם של פסקי בוררות חוץ, 1958 (אמנת ניו יורק או האמנה) והפסיקה הרלבנטית. האמנה חלה על שוויץ, גרמניה וישראל, שאישרה ואימצה את האמנה בשנת 1959. התקיים היסוד הדרוש של "הסכם בכתב" לאכיפת תניית בוררות ולפי האמנה והפסיקה, יש להפנות את הצדדים לבוררות שהוסכמה בפני פאנל הבוררים מטעם ה- ICC בשוויץ. לא מתקיים איזה מהחריגים לאכיפת תניית הבוררות, ויש לקבל את הבקשה ולהורות על עיכוב ההליכים.
טענות התובעת בתשובה לבקשה
11. לטענת התובעת, יש לדחות את הבקשה, שכן אין לכפות על היחסים החוזיים, שהחלו עוד בשנת 1987, את תנאי ההזמנה ותניית הבוררות שבה שבפורטל המקוון, בהיעדר הסכמה מפורשת וכתובה של התובעת לבוררות, הסכמה שמעולם לא ניתנה על ידה. הניסיון "להגניב" תניית בוררות לתוך מערכת היחסים החוזית, תוך חוסר תשומת לב או הטעיה לתניה זו, פסול ואף אינו עומד בדרישות הדין להסכמה מפורשת לבוררות. עוד טוענת התובעת, כי נוכח קיומם של פערי כוחות בין התובעת, שהיא חברה משפחתית, לבין הנתבעת, שהיא תאגיד בינלאומי ענק ובעלת נציגויות ברחבי העולם, ומשעה שכל ההזמנות בוצעו בישראל - לא ניתן להעלות על הדעת כי התובעת הייתה מסכימה לתניית בוררות הכופה עליה התדיינות במדינה זרה ולפי הדין הזר, בהליך בוררות חסוי המתנהל בשפה זרה.