51. סבורני כי תניית הבוררות בענייננו אינה תנאי מקפח בחוזה אחיד ויש לאכפה ולהורות על עיכוב ההליכים.
52. תחילה ולשלמות התמונה אעיר, כי הצדדים לא עוררו כל טענה ביחס לשאלה מהו הדין שלפיו יש לבחון סוגיה זו, בשים לב לתניית הדין הזר המוסכמת (שמחילה את הדין השוויצרי). הצדדים טענו ובחנו את הסוגיה לפי הדין הישראלי (דין הפורום) וכך אעשה גם אני. ממילא גם לא הוכח הדין השוויצרי.
לדיון בשאלה מהו הדין לפיו יש לבחון את תניית השיפוט הזר, ראו למשל: ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ ות"א (מרכז) 29715-07-17 סאן שיין מעליסה הנזכרים לעיל; וכן, ת"צ 46065-09-14 (מרכז) בן חמו נ' Facebook כב' הש' שטמר, ס' 13-23. למעשה, מעיון בפסיקה הרלבנטית ניתן לומר כי זו בוחנת את השאלה אם תניית השיפוט הזר היא תנאי מקפח בחוזה אחיד לפי הדין הישראלי. כך גם בפסק הדין של בית המשפט העליון בערעור על פסק דין זה בעניין בן חמו, הגם שמבלי שהסוגיה (שלא נתקפה בערעור), נדונה במפורש. עם זאת, עולה לכאורה עמדה אחרת, למשל מע"א 4866/00 מדינת ישראל נ' חתמי לוידס, פ"ד נו(4) 447, 444 בסיפא לס' 29 וכן ראו עמדת בית המשפט בעניין אווא פיננסי).
53. לגופו של עניין, נראה כי אין מדובר כלל ב"חוזה אחיד" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, אשר קובע, כי "חוזה אחיד" הוא "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". על פניו, נדמה כי לפי הגדרה זו תנאי ההזמנה של הנתבעת ובכללם גם תניית הבוררות, המהווים חלק ממערכת היחסים החוזית בין הצדדים, אינם "חוזה אחיד". אף שנוסחם ותוכנם של תנאי ההזמנה לרבות תניית הבוררות הזרה נקבעו על ידי הנתבעת ובמטרה מוצהרת על ידה, להחילם באופן מוחלט על כל ההתקשרויות של הנתבעת עם מפיציה השונים ברחבי העולם - נראה כי לא מתקיימת הסיפא בדבר זהותם של המתקשרים עמה כ"אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". כפי שמציין פרופ' אריאל פורת "אם הספק ניסח את החוזה האחיד לשם התקשרות עם מספר רב של לקוחות שזהותם ידועה לו, לא יחשב הדבר ל'חוזה אחיד'" (פרק "חוזים אחידים" בספרם של פרידמן וכהן דיני חוזים כרך ג', תשס"ד-2003, בעמ' 746, טקסט סמוך לה"ש 60). נראה כי זהו המקרה שלפנינו, שעה שהנוסח מיועד אך ורק למי שהוכר ואושר ע"י הנתבעת כמפיץ של מוצריה. כעולה מן המתואר (ע"י שני הצדדים), הנתבעת מקיימת קשר שוטף עם מפיציה, ולו לצורך אישור התכנית השנתית, ואין מדובר בלקוחות מזדמנים ולא ידועים של הנתבעת המתקשרים עמה בהסכם מקוון. אציין כי הנטל להוכיח שמדובר בחוזה אחיד מוטל על התובעת, אשר מבקשת להיזקק לחוק זה בהליך שלפניי (לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים (תשנ"ד) בעמ' 27), ונדמה כי התובעת לא עמדה בנטל זה. הנתבעת אכן טענה כי אין מדובר בחוזה אחיד אלא בהתקשרות עם מפיציה. עם זאת, לא הפנתה במיוחד לסיפא הנ"ל של הגדרת חוזה אחיד, והעניין לא לובן כדבעי. לפיכך ועל מנת שלא יימצא חסר, אמשיך ואבחן את העניין בהנחה שמדובר בחוזה אחיד (ומבלי לקבוע שכך). סבורני כי גם כך המסקנה המתבקשת היא כי אין מדובר בתנאי מקפח.
54. סמכותו של בית המשפט לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה אחיד מעוגנת בחוק החוזים האחידים. בשלב ראשון, יש להכריע אם התנאי הנתקף הוא תנאי מקפח לפי הוראות סעיפים 3-5 לחוק זה; ובשלב שני, על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים, לפי סמכותו הקבועה בסעיפים 5 ו- 19 לחוק. להלן הסעיפים הנזכרים:
"תנאי מקפח וביטולו
3. בית המשפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח).
חזקות
4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות;
(9) תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;
(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות, לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות, והכל אף אם הספק הוכיח כי מסירת הסכסוך לבוררות כשלעצמה כאמור בפסקה (8) אינה מקפחת;
(12) תנאי שלפיו נדרש הלקוח לאשר או להצהיר כי קרא את החוזה, או תנאי שבו הלקוח מצהיר על מעשה שעשה, על מודעותו לעניין מסוים, או על עובדה שמתקיימת בעניינו, או מאשר אותו, והכול למעט מידע שהלקוח מסר לספק בחוזה."
תנאים בטלים בחוזה אחיד
5. (א) תנאי בחוזה אחיד השולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל.
ביטול ושינוי תנאי בבית המשפט
19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח. (ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של העניין הנדון לפניו."
55. התובעת טענה, כי תניית הבוררות בענייננו עולה כדי תנאי בטל לפי סעיף 5(א) לחוק חוזים אחידים, הקובע כי ״תנאי בחוזה אחיד השולל או מגביל את זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות - בטל״. איני סבורה שכך. התובעת הסתמכה על עמדת כב' הש' מלצר בעניין בן חמו, אלא שלא זו דעת הרוב שם ומעבר לכך, לא ביססה התובעת את עמדתה כדבעי. כפי שציינה כב' הנשיאה הש' חיות (עמה הסכימה כב' הש' ברון), "אני כשלעצמי, איני משוכנעת כי סעיף 5(א) חל על הגבלת הפניה לערכאה מסוימת - למשל קליפורניה כבענייננו - להבדיל מתניה השוללת או מגבילה באופן כללי את הזכות לפנות לערכאות משפטיות באשר הן". ממילא גם רוב טיעוני הצדדים התמקדו בחזקות הקיפוח שבסעיף 4 ובכך אמשיך ואדון.
56. בהינתן החזקות הקבועות בחוק החוזים האחידים, נטל ההוכחה לסתור את החזקות ולהוכיח כי תניית השיפוט הזר מוצדקת וסבירה בנסיבות העניין באופן השולל את אופייה המקפח, מוטל על הנתבעת. סבורני כי עלה בידי הנתבעת לסתור את חזקת הקיפוח. אבאר הדברים.
57. כפי שנקבע בעניין בן חמו, אין תשובה ממצה אחת לשאלה מהו תנאי בלתי סביר או בלתי הוגן בחוזה אחיד ומושג זה קורם עור וגידים ממקרה למקרה. עם זאת, במהלך השנים התגבשו בפסיקה מבחני עזר שונים שיש בהם כדי לסייע. בתוך כך נקבע כי סבירותו של התנאי "צריכה להיבחן בהתאם לתפיסות המוסריות והחברתיות הנוהגות בחברה חופשית בעלת משטר חוקתי וחברתי כשלנו, ובהתאם למה שנתפס כהתנהלות הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון... עוד נפסק כי לצורך ההכרעה האם תנאי בחוזה אחיד הוא מקפח יש להתחשב ביחסי הכוחות בין הצדדים לאותו חוזה ובאינטרסים הטיפוסיים שלהם, וכי ניתן להבחין בהקשר זה בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות. כך, למשל, ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר. כמו כן, ניתן להבחין בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול... לבסוף נפסק כי נוכח העובדה שתכליתו של חוק החוזים האחידים היא לאזן את חוסר השוויון שבין הספק והלקוח, תנאי בחוזה אחיד המגן על האינטרסים של הספק מעבר למה שנתפס כראוי בחברה הישראלית ייחשב למקפח" (שם, ס' 22). עוד צוין כי בבואנו להכריע בשאלה אם תנאי מסוים הוא תנאי מקפח יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו ולא במועד הגשת התביעה (ס' 25). כן נקבע כי השאלה אם מדובר בתנאי מקפח אינה נבחנת מנקודת מבטו של הלקוח העומד בפני ביהמ"ש אלא מנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי ואנונימי - העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות". על כן, הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שיש בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו סוג.
58. עוד נקבע בפסיקה, כי בין השיקולים שעל בית המשפט לשקול בשלב זה של הבדיקה שבו בוחן בית המשפט אם נסתרה חזקת הקיפוח ביחס לתניית השיפוט, ייקח בית המשפט בחשבון את שיקול ההרתעה מפני מימוש הזכויות. יש לבחון אם תניה זו מרתיעה את הלקוח מלנקוט בהליכים משפטיים. עם זאת, מבחן ההרתעה אינו חזות הכל ואין לראותו כמבחן בלעדי או מכריע, שכן מחובתו של בית המשפט לבחון את התמונה כאמור בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות, בטרם ייקבע אם עלה בידי הספק לסתור את חזקת הקיפוח (עניין בן חמו; רע"א 1108/10 מאיר חברה למכוניות ומשאיות בע"מ נ' ברפי, 7/4/10).
59. בענייננו, אין חולק כי תניית השיפוט הזר אשר במסגרתה נקבע כי כל הסכסוכים בין הצדדים יופנו להליך של בוררות במוסד ה-ICC, משרתת את האינטרס של היצרן (הנתבעת), שמבקשת לרכז את ההתדיינויות שלה עם מפיציה השונים בעולם במקום אחד ותחת דין אחד; ונוחה פחות למפיץ (התובעת), שהתאגדה ופועלת בישראל. עם זאת, ככלל ולאורך השנים, הכירה הפסיקה באינטרס האמור של יצרן זר כגון הנתבעת, ביחסיו עם המפיצים בישראל, כאינטרס לגיטימי וראוי להגנה משפטית (ככל שקיימת תניית שיפוט כמובן); שיש בו כדי להקל על השחקנים השונים וכדי לעודד את התפתחות המסחר הבינלאומי. התנהלות מעין זו, מקובלת בעידן המסחר הגלובאלי וניתן למצוא תניות שיפוט זר בהסכמים בהם מעורבים יצרן זר ומפיץ מקומי כדבר שבשגרה. תניית שיפוט זר, אפוא, מקובלת באופן כללי ביחסים בין גופים משפטיים ממדינות שונות ובתחום הנדון, בפרט (ראו למשל ע"א 5666/94 סנקרי הנ"ל ופסקי הדין האחרים שנזכרו לעיל בס' 38, 44 ובפסקי דין נוספים כגון רע"א 6767/15 דיפוכם (1989) בע"מ נ' wacker chcmic מיום 29/10/15; רע"א 722/09 קולומביה ציוד וצרכי צילום נ' Samsung Techwin co Ltd מיום 11/3/09, כב' הש' עמית, ס' 8; בש"א (ת"א) 8839/06 Nutro Products Inc נ' פאט ואט בע"מ, 18/4/08). התניה שלפנינו אינה בעלת מאפיינים חריגים או בלתי סבירים או כאלה המקנים יתרון מיוחד לנתבעת. תניית הבוררות משרתת את האינטרס הלגיטימי של הנתבעת בדבר ריכוז ההתדיינויות כאמור, ולא מקנה לה כל יתרון מעבר לכך, ביחס לדין החל או לאופן ניהול הבוררות (ומכל מקום לא הוכח קיומו של יתרון כזה). אף אין מדובר בהפניית הצדדים להתדיינות במדינה שבה מאוגדת הנתבעת או אף החברות שהתמזגו בה (גרמניה, בלגיה ארה"ב). התניה מפנה את הצדדים לבוררות במסגרת מוסד ה- ICC בשוויץ, שהוא אחד המוסדות הידועים והמקובלים בעולם העסקים הבינלאומי, בפני שלושה בוררים שאין לנתבעת השפעה על מינויים. הדין החל על פי תניית הבוררות הוא הדין השוויצרי (שגם לגביו לא נטען דבר) ושפת הבוררות היא אנגלית, שהיא שפת ביצוע ההזמנות מהנתבעת ושפת תנאי ההזמנה. ברי גם כי אין כל חשש מקיומו של הליך משפטי לא הוגן במדינה לא דמוקרטית או שמא לא ייעשה עם הצדדים משפט צדק.
60. אשר לזהות הצדדים - ראשית יש לציין כי הגנת חוק החוזים האחידים חלה באופן עקרוני גם על עוסקים ואינה מוגבלת א-פריורי לצרכן הפרטי בלבד (ראו רע"א 7470/20Facebook Ireland Limited נ' גל 3/1/22 כב' הש' ברון). עם זאת, ואף שעל פניו נראה כי יש פערי כוחות בין הנתבעת כיצרנית בירה זרה לבין התובעת כמשווקת של מוצריה בישראל, אין מדובר בפערי כוחות משמעותיים אשר מצדיקים קביעה כי מדובר בתנאי מקפח, כפי שקיימים בעניין גל הנ"ל; ואף אין מדובר ביחסי תלות כפי שהתקיימו שם, שעה שהנתבעת באותו עניין (פייסבוק) מספקת פלטפורמה מקוונת מרכזית עבור תחום העיסוק שנדון שם (תחום הפרסום, שבו עוסקים התובעים הנזקקים לפלטפורמה). כפי שציין בית המשפט העליון בעניין בן חמו "ניתן להבחין בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר". כאמור בע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, 593 "לקוחות צרכניים נבדלים מדרך כלל מלקוחות מסחריים בידע שברשותם, בניסיונם, בכוח המיקוח שלהם, במעמדם הכלכלי וכיוצא בזה. משום כך, כאשר בלקוח צרכני עסקינן, יש לבדוק את סעיפי הפטור של הספק בדיקה קפדנית יותר..." (ראו גם לוסטהויז ושפניץ, שם, בעמ' 70). הדברים יפים גם לענייננו, הן כל הנוגע לבחינת יחסיה של הנתבעת ומפיציה, כפי שנלמדו מהמקובץ לעיל, והן בבחינת מערכת היחסים בין הצדדים הספציפיים.
61. סבורני כי על רקע הדין כאמור ובמכלול הנסיבות כמפורט, נסתרה חזקת הקיפוח. ועוד - ביחס למערכת היחסים הספציפית שבין הצדדים כאן - עסקינן במערכת יחסית חוזית שבין הנתבעת יצרנית בירה זרה לבין התובעת ששימשה כמפיצה של מוצריה, וכפי שהעידה על עצמה, היא חברה מסחרית ותיקה הפועלת מזה עשרות שנים בתחום של יבוא משקאות אלכוהוליים, לרבות בירה. מהמקובץ לעיל עולה, כי התובעת אינה נעדרת כוח מיקוח ביחסיה עם הנתבעת, יש לה יכולת להתדיין על זכויותיה, התקיים בין הצדדים דין ודברים ונוהל מו"מ ביחס לתנאים כאלה ואחרים במהלך שנות עבודתם המשותפת ואין היא מוגבלת לפעול מול הנתבעת בלבד. יצויין עוד כי הצדדים ניהלו את מערכת היחסים החוזית ואת כל התקשרות ביניהם בשפה האנגלית, היא שפת הבוררות. התובעת אף לא טענה כי יש בתניית הבוררות כדי להרתיע אותה מלתבוע את זכויותיה במסגרת הבוררות, כי אם טענה שהדבר יהיה כרוך מבחינתה במשאבים רבים. בהקשר זה יש לשים לב גם לסכום התביעה שעומד על כ- 8.9 מיליון ש"ח, סכום המהווה לכאורה תמריץ מספק לנקוט הליכים גם בחו"ל (ראו גם ת.א.(ת"א) 13568-07-16 אם דבליו גרופ (ישראל) בע"מ נ' אופק נ.ר. עבודות הנדסיות בע"מ, 22/3/17, שם נקבע כי עלויות ההתדיינות במוסד לבוררות של ה- ICC אינן טעם המצדיק שלא לאכוף תניית בוררות מכוח הסמכות שלפי סעיף 5(ג) לחוק הבוררות).
62. אשר לטענת התובעת כי לגופו של עניין, יקשה עליה להצליח בתביעתה, שכן הדיון יצא מנקודת הנחה שגויה שחלים תנאי ההזמנה. כאמור, הדין החל הוא הדין השוויצרי. זה כלל לא הוכח ולא הונח כל יסוד לטענה שזכויותיה של התובעת יקופחו לפי הדין השוויצרי. לגופו של עניין בקשר ליחסים החוזיים בין הצדדים ולתנאים להפסקת חוזה ההפצה, יהא בידי התובעת להעלות טענותיה כדין במסגרת הבוררות. יוער עוד, כי גם אילו נמצא כי תניית השיפוט מקפחת ובטלה, אזי לאור קביעות בית המשפט העליון בעניין בן חמו, היה העניין נדון בישראל לפי הדין השוויצרי (וממילא התובעת לא טענה דבר כנגד תניית הדין). יתר על כן, לפי הפסיקה, גם אילו הוכיחה התובעת כי הדין השוויצרי מקים לפניה קושי מהותי כזה או אחר, אין בכך בהכרח כדי להצדיק את אי כיבוד תניית הבוררות והתובעת לא הניחה כל תשתית לקביעה כזו (ראו רע"א 6767/15 דיפוכם (1989) בע"מ הנ"ל שם נקבע, תוך סקירת הפסיקה, כי יש לכבד תניית שיפוט זר ודין זר, תוך שנדחתה הטענה כי אין מקום לאכפם מכיוון שלפי הדין הזר, התביעה התיישנה. נקבע כי על צד המתקשר בחוזה מסחרי שכולל תניית שיפוט לבחון את השלכותיה על מערך הזכויות והחובות ובהעדר נסיבות מיוחדות וכבדות משקל לא יוכל להשתחרר מהתחייבותו בטענה שלא היה מודע לנפקות המשפטית של תניית השיפוט. אי הכרת דין ההתיישנות בפורום הזר אינה עולה כדי נסיבה מיוחדת המצדיקה השתחררות מהחוזה ותקופת ההתיישנות בדין הזר שעומדת על שנתיים אינה נוגדת את תקנת הציבור. הדברים יפים שבעתיים כשבתניית בוררות זרה עסקינן ולאור הוראות סעיף 6 לחוק הבוררות והפסיקה בנדון).
63. לא מצאתי ממש גם ביתר טענות התובעת כנגד אכיפת תניית הבוררות והן נדחות.
64. התוצאה היא שלא נמצא כי מתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק או אף אחד מהמקרים הנדירים ויוצאי הדופן שמצדיקים שלא לכבד את תניית הבוררות ויש להורות על עיכוב הליכים בשל תניית בוררה זרה.