12. התובעת טוענת עוד, כי הטענה לתניית בוררות זרה לא הועלתה על ידי הנתבעת בתכתובת שטרם התביעה. העובדה שהנתבעת כבשה טענה זו, מלמדת כי זו המצאה מאוחרת שנולדה במטרה לחמוק מבירור התביעה.
13. לטענת התובעת, קבלת הבקשה תחרוץ את גורל התביעה, טעם המצדיק אף הוא את דחיית הבקשה. שכן אם ייקבע, כי תנאי ההזמנה הם חלק ממארג היחסים החוזיים שבין הצדדים, המשמעות היא שהנתבעת רשאית לסיים את ההתקשרות החוזית בכל עת בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי, כאמור בסעיף 3.2 לתנאי ההזמנה.
14. עוד טוענת התובעת, כי גם אם יימצא שיש לראותה כמי שהסכימה לתניית הבוררות הזרה, הרי שהתניה בטלה מכוח חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (חוק החוזים האחידים) בהיותה תנאי מקפח בחוזה אחיד. הנתבעת עצמה הודיעה, כי היא "מחילה בקרב כל מפיצי המוצרים המיוצרים על ידה ברחבי העולם" את תנאי ההזמנה וכי "כל ההזמנות ממנה כפופות לתנאי ההזמנה" ועל כן לא יכול להיות חולק כי מדובר בחוזה אחיד. לטענת התובעת, תניית הבוררות אשר "קובעת כי סכסוכים המתגלעים בינה לבין לקוחותיה" - יידונו בבורות לפי כללי ה- ICC, המחייבת אותה לפנות לבוררות בחו"ל שוללת את זכותה לערכאות משפטיות בישראל (ס' 27 לתשובה) ולכן, בטלה לפי סעיף 5(א) לחוק זה. לעניין זה הפנתה לעמדת כב' הש' מלצר (שיש לומר כבר עתה כי היא דעת מיעוט בעניין זה) בפסק הדין בית המשפט העליון ברע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו (עניין בן חמו). לחלופין, טוענת התובעת כי חלה חזקת קיפוח מכוח סעיפים 4(8) ו- 4(10) לחוק החוזים האחידים, שלא נסתרה ע"י הנתבעת. בעניין בן חמו נקבע כי הכספים הדרושים לניהול הליך משפטי בחו"ל ירתיעו גם תובע ייצוגי מלנהל הליך כזה. בעניינו, לפי הטענה, "ברי" כי הליך בוררות בשוויץ ולפי הדין הזר, כרוך בהשקעת משאבים רבים מצד התובעת ויקשה עליה לקבל את הסעד המשמעותי המגיע לה לפי דיני ישראל שבה היא רשומה ומכרה את מוצרי הנתבעת - באופן שירתיע את התובעת מלפעול כן. גם תנאי החוזה והנסיבות החיצוניות לא יסייעו בידי הנתבעת לסתור את חזקת הקיפוח. מכל האמור, סבורה התובעת כי אין לאכוף את תניית הבוררות גם לפי החריגים שבסעיף 2(3) לאמנת ניו יורק.
תגובת הנתבעת לתשובה
15. לטענת הנתבעת, היא פעלה כמתחייב בדין וטענה לעיכוב הליכים בשל תניית הבוררות במועד הראשון שבו טענה לגופו של עניין. אין חובה לציין בהודעה על סיום ההתקשרות או בכל הליך אחר בטרם הפנייה לערכאות משפטיות, כי חלה תניית בוררות.