52. תחילה ולשלמות התמונה אעיר, כי הצדדים לא עוררו כל טענה ביחס לשאלה מהו הדין שלפיו יש לבחון סוגיה זו, בשים לב לתניית הדין הזר המוסכמת (שמחילה את הדין השוויצרי). הצדדים טענו ובחנו את הסוגיה לפי הדין הישראלי (דין הפורום) וכך אעשה גם אני. ממילא גם לא הוכח הדין השוויצרי.
לדיון בשאלה מהו הדין לפיו יש לבחון את תניית השיפוט הזר, ראו למשל: ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ ות"א (מרכז) 29715-07-17 סאן שיין מעליסה הנזכרים לעיל; וכן, ת"צ 46065-09-14 (מרכז) בן חמו נ' Facebook כב' הש' שטמר, ס' 13-23. למעשה, מעיון בפסיקה הרלבנטית ניתן לומר כי זו בוחנת את השאלה אם תניית השיפוט הזר היא תנאי מקפח בחוזה אחיד לפי הדין הישראלי. כך גם בפסק הדין של בית המשפט העליון בערעור על פסק דין זה בעניין בן חמו, הגם שמבלי שהסוגיה (שלא נתקפה בערעור), נדונה במפורש. עם זאת, עולה לכאורה עמדה אחרת, למשל מע"א 4866/00 מדינת ישראל נ' חתמי לוידס, פ"ד נו(4) 447, 444 בסיפא לס' 29 וכן ראו עמדת בית המשפט בעניין אווא פיננסי).
53. לגופו של עניין, נראה כי אין מדובר כלל ב"חוזה אחיד" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, אשר קובע, כי "חוזה אחיד" הוא "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". על פניו, נדמה כי לפי הגדרה זו תנאי ההזמנה של הנתבעת ובכללם גם תניית הבוררות, המהווים חלק ממערכת היחסים החוזית בין הצדדים, אינם "חוזה אחיד". אף שנוסחם ותוכנם של תנאי ההזמנה לרבות תניית הבוררות הזרה נקבעו על ידי הנתבעת ובמטרה מוצהרת על ידה, להחילם באופן מוחלט על כל ההתקשרויות של הנתבעת עם מפיציה השונים ברחבי העולם - נראה כי לא מתקיימת הסיפא בדבר זהותם של המתקשרים עמה כ"אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". כפי שמציין פרופ' אריאל פורת "אם הספק ניסח את החוזה האחיד לשם התקשרות עם מספר רב של לקוחות שזהותם ידועה לו, לא יחשב הדבר ל'חוזה אחיד'" (פרק "חוזים אחידים" בספרם של פרידמן וכהן דיני חוזים כרך ג', תשס"ד-2003, בעמ' 746, טקסט סמוך לה"ש 60). נראה כי זהו המקרה שלפנינו, שעה שהנוסח מיועד אך ורק למי שהוכר ואושר ע"י הנתבעת כמפיץ של מוצריה. כעולה מן המתואר (ע"י שני הצדדים), הנתבעת מקיימת קשר שוטף עם מפיציה, ולו לצורך אישור התכנית השנתית, ואין מדובר בלקוחות מזדמנים ולא ידועים של הנתבעת המתקשרים עמה בהסכם מקוון. אציין כי הנטל להוכיח שמדובר בחוזה אחיד מוטל על התובעת, אשר מבקשת להיזקק לחוק זה בהליך שלפניי (לוסטהויז ושפניץ חוזים אחידים (תשנ"ד) בעמ' 27), ונדמה כי התובעת לא עמדה בנטל זה. הנתבעת אכן טענה כי אין מדובר בחוזה אחיד אלא בהתקשרות עם מפיציה. עם זאת, לא הפנתה במיוחד לסיפא הנ"ל של הגדרת חוזה אחיד, והעניין לא לובן כדבעי. לפיכך ועל מנת שלא יימצא חסר, אמשיך ואבחן את העניין בהנחה שמדובר בחוזה אחיד (ומבלי לקבוע שכך). סבורני כי גם כך המסקנה המתבקשת היא כי אין מדובר בתנאי מקפח.