34. יש להתבונן אפוא על האינטרס של הצרכן הישראלי, שהיחסים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, בראי תכליות דיני הגנת הצרכן בישראל, בשים לב למאפיינם הקוגנטי. באספקלריה זו, תניית ברירת הדין שוללת אינטרס חשוב של הצרכן הישראלי ומעמיקה את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, באופן שפוגע בעקרונות שבבסיס דיני הגנת הצרכן. אכן, יש מקום להנחה שכתוצאה מהחלת דין זר על יחסי הצדדים בנסיבות דנן, הרי שבעת החתימה על החוזה – ואף אם קרא אותו בעיון רב – אין לצרכן אפשרות ממשית להיוודע לחובות שחלות עליו מכוח החוזה לפי הדין הזר, כמו גם לזכויותיו ולפעולות שעליו לנקוט כדי להבטיח את מימושן. כאשר עסקינן בצרכן, לרבות עסק קטן, אין ציפייה סבירה כי זה ישכור את שירותיו של מומחה לדין הזר טרם חתימה על חוזה כבענייננו. לעומת זאת, יש להניח כי פייסבוק בקיאה ברזי הדין הזר ובמשמעויות תחולתו על החוזה על דקויותיהן. ממילא, אם יתגלע סכסוך בינה לבין הצרכן תיהנה פייסבוק, מהטעמים הנ"ל, מיתרון משמעותי ביותר. בנסיבות אלו, אין מנוס מן המסקנה כי תניית ברירת הדין מעמיקה את פערי המידע והכוח, אשר מהם כידוע ממילא נהנית פייסבוק ביחס לצרכניה (לעניין ההיקף האדיר של פערים אלו בין פייסבוק לצרכניה ראו, למשל, עניין בן חמו, בפסקה 37; עניין גל, בפסקה 4).
35. הנה כי כן, תניית ברירת הדין פוגעת באינטרס של הצרכן הישראלי כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, באופן שמעמיק את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, בניגוד לתכליות דיני הגנת הצרכן. לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש החדש – מסקנתי היא שתניית ברירת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך שיש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה.
סוף דבר
36. מהטעמים שפורטו לעיל, אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, שלפיה תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום. במישור הסעד האופרטיבי בעניינם של המבקשים, משלא הובאו לפנינו נתונים הנוגעים לשאלת סיווגם כעסק קטן בהתאם לאמות המידה שהצגתי לעיל, הרי שלו תישמע דעתי, יכריע בית משפט השלום בשאלת סיווג המבקשים כאמור לאחר שיעמוד על הנתונים הרלוונטיים. הכריע בית משפט השלום כי המבקשים עונים על הגדרת עסק קטן, תבוטל בעניינם תניית ברירת הדין, לפי סעיף 19 לחוק.
בהינתן התוצאה אליה הגעתי, אציע כי לא ייעשה צו להוצאות.
37. והערה לסיום. כעולה מחוות דעתי, הכרעתי מבוססת במידה לא מבוטלת על נסיבות המקרה דנן. ברם, לא ניתן להתעלם מההיבטים העקרוניים של הסוגיה שהתגלגלה לפתחנו. לדידי, לנוכח טיב ורוחב ההשפעות שטמונות בהכרעה עקרונית בהיבטים אלו, הרשות המתאימה לעשות כן היא זו המחוקקת או הרגולטורים הנוגעים בדבר. לנוכח המפורט לעיל, דומה כי הרשויות הרלוונטיות החלו לבחון היבטים רלוונטיים לסוגיה (וראו גם: משרד המשפטים קול קורא – בחינת הסדרת הדין החל על עסקאות צרכניות מול חברות בינלאומיות (22.2.2021)), ואנו קוראים להן להשלים את האסדרה בהקשר הנדון.
ש ו פ ט ת
אשר על כן, הוחלט על קבלת הערעור ברוב דעות, השופטת י' וילנר והשופט ע' גרוסקופף כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל – כאמור בפסקה 36 לחוות דעתה של השופטת י' וילנר.
ניתן היום, כ"ז בתמוז התשפ"ב (26.7.2022).
המשנה לנשיאה (בדימוס) ש ו פ ט ת ש ו פ ט