בבית המשפט העליון
רע"א 1901/20
לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל
כבוד השופטת י' וילנר
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המבקשים: 1. טרוים מילר בע"מ
2. יונתן טרוים
נ ג ד
המשיבה: facebook lreland limited
המתייצב להליך: היועץ המשפטי לממשלה
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 30.01.2020 ברע"א 11338-10-19 שניתן על ידי כבוד השופטת א' כהן [פורסם בנבו]
תאריך הישיבה: ט"ז באב התשפ"א (25.07.2021)
בשם המבקשים: עו"ד ליעד ורצהיזר
בשם המשיבה: עו"ד מיואב אסטרייכר; עו"ד חני רוטשטיין-כהן
בשם המתייצב להליך: עו"ד לימור פלד
פסק-דין
המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל:
1. עניין לנו בחוזה בין פייסבוק לבין רוכשי שירותי פרסום ברשת החברתית שהיא מפעילה. ביתר מיקוד, בסעיף 15.1 לחוזה, הקובע כי הדין המהותי שיחול על יחסי הצדדים הוא דין מדינת קליפורניה. בהיבט הדיוני, מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על הכרעתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (רע"א 11338-10-19; השופטת א' כהן), אשר העניק למבקשים (רוכשי השירות) רשות ערעור – אך דחה את ערעורם לגופו, והותיר על כנה את החלטת בית משפט השלום בהרצליה (ת"א 32809-09-17; השופט ג' הס) כי תביעתם הכספית נגד המשיבה תתברר "לפי הדין המהותי של מדינת קליפורניה".
רקע וטענות הצדדים
2. מבקש 2 עוסק – על פי עדותו – "בייזום והפקה של ירידי אופנה ולייף סטייל ואירועי תרבות שונים". יש לו "מוניטין וקשרים עסקיים מבוססים, והוא אחד היזמים המוכרים והוותיקים בתחום". בשנת 2013 הוא היה שותף להקמת מבקשת 1, ומאז הוא פועל באמצעותה.
על פי כתב התביעה המתוקן, המבקשים – שהרשת החברתית שמפעילה המשיבה (Facebook Ireland Limited; להלן: פייסבוק) שימשה, לדבריהם, במת הפרסום "העיקרית (וכמעט הבלעדית)" שלהם – יצרו ברשת ארבעה "דפים" עסקיים, אשר צברו במהלך השנים למעלה מ-42,000 "עוקבים". על רקע השקתו המתוכננת של מיזם חדש, פנו המבקשים לפייסבוק, ביום 1.1.2017, וביקשו למזג את ארבעת העמודים הוותיקים לעמוד חמישי (בשם "WeekendMarkets"), שבו יוכלו לרכז את פעילותם. פייסבוק אישרה את הבקשה, אך המבקשים טוענים כי "משבוצע המיזוג (לאחר עיכובים משמעותיים)", התחוור להם כי "שרשרת מחדלים" של פייסבוק פגעה קשות בחשיפת קהל העוקבים לפרסומיהם. כתוצאה מכך, סבלו שלושה ירידים שערכו מנוכחות דלה של מבקרים, והרביעי בוטל בשל חשש מכישלון דומה. המבקשים תבעו, אפוא, את פייסבוק בגין נזקיהם, ופירטו את עילות התביעה נגדה: התרשלות, "בניגוד להוראות סעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]"; הפרת ההסכם בין הצדדים; הפרה של חובות תום הלב "המוטלות עליה בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973", והטעיה. לשיטתם, בסעיף 15.1 ל"הצהרת הזכויות ותחומי האחריות" (להלן: הסכם השימוש) נקבע, אמנם, שיש לברר "כל טענה" כלפי פייסבוק בבתי משפט במדינת קליפורניה, ועל פי דיני קליפורניה. אולם, בית משפט זה כבר ביטל את חלקו הראשון של הסעיף, העוסק במקום השיפוט (להלן: תניית השיפוט הזר), לאחר שמצא שמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד (רע"א 5860/16 Facebook Inc. נ' בן חמו (31.5.2018) [פורסם בנבו] להלן: עניין בן חמו). בהתחשב באופי התביעה שלפנינו, ראוי, לדעתם, להגיע לתוצאה דומה גם ביחס לחלקו השני של סעיף 15.1 – העוסק בדין המהותי החל על הצדדים (ויכונה להלן תניית ברירת הדין).
מנגד, פייסבוק – שהודיעה לערכאה הדיונית כי אינה עומדת על תחולת תניית השיפוט הזר במקרה הנידון – ביקשה לדחות את תביעת המבקשים על הסף. לדבריה, יצירת "חשבון" משתמש ברשת החברתית, ורכישת שירותי פרסום, מותנות בהסכמה לתנאי הסכם השימוש, ומכאן שמבקש 2, שביצע פעולות אלה, הסכים גם לתניית ברירת הדין שבסעיף 15.1. בעניין בן חמו, שדן בתוקף התניה כלפי תובעים פרטיים שהגישו תביעה ייצוגית, נקבע שאין לראות בה תנאי מקפח – ופייסבוק סבורה שתוצאה זו יפה שבעתיים בהקשר של לקוחות "מסחריים" דוגמת המבקשים. תביעת האחרונים כפופה, אפוא, לדיני מדינת קליפורניה, אך המבקשים כלל לא התייחסו לדין זה, ולא צירפו חוות דעת מומחה לגביו, כך שדין התביעה להידחות בהעדר עילה.
בית משפט השלום קיבל את עמדתה המהותית של פייסבוק, והורה כי תביעת המבקשים תתברר "לפי הדין המהותי של מדינת קליפורניה" – בהתאם לתניית ברירת הדין. לדידו, בהעדר אינדיקציה לכך שהדין הקליפורני שולל מהמבקשים עילות או תרופות העומדות להם בדין הישראלי, תניה זו אינה באה בגדרי חזקות הקיפוח שבסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים). חשוב מכך, בחינתה בראי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים – והקביעות בעניין בן חמו – מלמדת כי היא אינה מקפחת. ראשית, "המבחן השולט" בהקשר זה "הינו 'מבחן ההרתעה'", וברי שאין בעלויות הגשת חוות דעת מומחה לדין הזר כדי להרתיע "אנשי עסקים, אשר מגישים תביעה משמעותית בגין אירוע עיסקי". זאת ועוד, גם אם תניית ברירת הדין פוגעת במידת מה בלקוחות, אין בה פסול משום שהיא משרתת אינטרס לגיטימי של פייסבוק בכפיפות למערכת דינים אחת. אף על פי כן, בית משפט השלום נמנע מסילוק התביעה, והתיר למבקשים "לתקן את כתב התביעה ולהוסיף במסגרתו התייחסות לסוגיית הדין הזר".
כאמור, בקשת רשות ערעור שהגישו המבקשים התקבלה – אך בית המשפט המחוזי דחה את ערעורם לגופו. על פי השקפתו, צודקים המבקשים בטענתם כי הקביעות בעניין בן חמו "כוחן יפה לגבי תובענה ייצוגית" – על מערך התמריצים הייחודי הקיים בהן – ולכן "אינן פוטרות מהצורך לבחון בתיק הפרטני אם עסקינן בתניה מקפחת". ברם, גם בחינה פרטנית זו מובילה למסקנה שתניית ברירת הדין אינה מקפחת את המבקשים, מן הטעמים שפירטה הערכאה הראשונה – קרי, מאפייני המבקשים ותביעתם, ונגישות הדין המהותי של קליפורניה, מחד גיסא, והאינטרס הלגיטימי של פייסבוק בכפיפות למערכת דינים אחת, מאידך גיסא.
3. מכאן בקשת רשות הערעור הנוכחית, בה טוענים המבקשים כי תניית ברירת הדין "לוקה בהגינותה וסבירותה, ויש בה כדי להרתיע תובעים פוטנציאליים", ולהעניק לפייסבוק הגנת יתר לא ראויה.
המבקשים מסכימים כי ההכרעה בעניין בן חמו נעוצה במאפייניהן הייחודיים של תובענות ייצוגיות, ולכן אינה מייתרת את בירור טענות הקיפוח בהקשר של תביעה "רגילה". עם זאת, הם חלוקים על בית המשפט המחוזי לגבי תוצאות הבירור: לדעתם, תניית ברירת הדין שוללת את זכותם לנהל את התביעה נגד פייסבוק לפי הדין המקומי, ובאה, אפוא, בגדרי חזקות הקיפוח הקבועות בסעיפים 4(6) ו-(8) לחוק החוזים האחידים. חשוב מכך, ניהול ההליך לפי דיני קליפורניה מכביד בצורה משמעותית על תובעים "רגילים" – למצער, כאלה שסכום התביעה שלהם נמוך יחסית – ומכאן שמדובר בתניה מקפחת, לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. על פי השקפת המבקשים, יש חשיבות רבה לפערי הכוחות הקיצוניים בינם ובין פייסבוק – חברת ענק גלובלית, המפעילה את הרשת החברתית המקוונת הגדולה בעולם, מספקת שירותים למיליוני מפרסמים, והכנסותיה השנתיות נאמדות במיליארדים רבים. הם מציגים את פייסבוק כ"מונופול לכל דבר ועניין" בתחום פרסום האירועים, וטוענים כי בנסיבות אלה אין להם כל "כוח מיקוח או יכולת השפעה" על ההתקשרות עמה. כפועל יוצא, המבקשים סבורים שראוי להעניק להם הגנה רחבה מפני קיפוח על ידי פייסבוק, למרות – ואולי אף בגלל – האופי המסחרי של היחסים ביניהם. בד בבד, המבקשים גורסים כי התנהלות פייסבוק בהליכים, באזורים ובנקודות זמן אחרים מעידה שהתכלית היחידה של תניית ברירת הדין היא "הרצון להרתיע משתמשים מלממש זכויותיהם" – וכי גם אם קיים אינטרס לגיטימי בריכוז ההתדיינויות תחת קורת דין מהותי אחד, משקלו מוגבל כשמדובר בתביעות "רגילות" (להבדיל מתובענות ייצוגיות בסכומי עתק). על כן, הם מבקשים להכריז על תניית ברירת הדין כמקפחת, להורות על בטלותה, ולאפשר להם לנהל את תביעתם לפי הדין הישראלי.
מנגד, פייסבוק סבורה שהבקשה – המופנית, למעשה, כלפי החלטת ביניים של הערכאה הדיונית לגבי אופן ניהול תביעת המבקשים – אינה עומדת בתנאים למתן רשות ערעור, לבטח בגלגול שלישי: החלטת הערכאות הקודמות אינה יוצרת עיוות דין, אינה פוגעת במבקשים באופן בלתי הפיך, וספק אם בכלל תשפיע באופן ממשי על תוצאות ההליך. זאת ועוד, הבקשה אינה מעוררת, לדעת פייסבוק, שאלה משפטית עקרונית – בין היתר, משום שבית המשפט המחוזי ביסס את הכרעתו על קביעה עובדתית נקודתית. לגופם של דברים, פייסבוק גורסת שההכרעה בעניין בן חמו סוגרת את הדלת בפני טענת הקיפוח של המבקשים, שכן מדובר בתקדים עקרוני התקף גם לגבי תביעות "רגילות" –ועל אחת כמה וכמה כלפי גורמים מסחריים. מכל מקום, גם בחינה עצמאית של טענת הקיפוח מלמדת שאין בה ממש: אליבא דפייסבוק, למבקשים אין זכות קנויה לנהל את ההליך לפי הדין הישראלי, כך שחזקות הקיפוח הקבועות בחוק אינן רלוונטיות. יתר על כן, תניית ברירת הדין סבירה והוגנת, נוכח האינטרס הלגיטימי של פייסבוק "לכלכל צעדיה על ידי כפיפות למערכת דינים אחת".
4. לאחר שהתברר כי בגלגוליו הקודמים של ההליך לא נמסרה ליועץ המשפטי לממשלה הודעה על טענת התנאי המקפח שהעלו המבקשים – כמצוות סעיף 20 לחוק החוזים האחידים – ניתנה ליועץ הזדמנות להגיש את עמדתו בסוגיה שבמחלוקת (החלטת השופט מ' מזוז, מיום 28.10.2020). היועץ פעל בהתאם, וביקש לקבוע כי "בנסיבות מסויימות עשויה תניית ברירת הדין להיחשב כמקפחת וזאת אף מבלי שיוכח כי הדין הזר שולל זכויות או סעדים המגיעים ללקוח", ואף אם מדובר בלקוחות "עסקיים".
היועץ המשפטי לממשלה סבור כי הערכאות הקודמות הכשירו את תניית ברירת הדין על יסוד "מבחן ההרתעה", המתמקד בעלויות ניהול התביעה. אולם, בשים לב לכך שהתניה משפיעה על עיצוב מערך הזכויות והחובות של הצדדים מרגע כריתת החוזה ואילך, הרי שזה אינו "המבחן הרלוונטי, או לפחות אינו המבחן הבלעדי לבחינת קיומו של קיפוח". על פי השקפתו, "פרמטר חשוב ומשמעותי בבחינת קיומו של קיפוח הוא יכולת המתקשר בעסקה להבין" את מכלול תנאיה. במקרה שלפנינו, הסכם השימוש אינו מציג למשתמשי פייסבוק את הדין הקליפורני, ויוצר פערי מידע משמעותיים בין הלקוח הישראלי החותם על ההסכם – בשלב שבו אין לצפות כי יוועץ במומחה לדין הזר – ובין פייסבוק. מצב זה עלול להעניק לפייסבוק, שבחרה לפעול בישראל בהיקף נרחב, מבלי להכפיף את עצמה לדין המקומי, יתרון בלתי הוגן על פני לקוחותיה. על כן, ובהתחשב בפערי הכוחות הגדולים בין הצדדים – נתון שהוביל את רשות התחרות הישראלית לקדם "אסדרה ביחס שבין פלטפורמות מקוונות לבין משתמשים עסקים בדין הישראלי" – לא ניתן לשלול קטגורית את האפשרות להכריז על תניית ברירת הדין כמקפחת גם כלפי לקוחות עסקיים של פייסבוק. אדרבה, יש לבחון כל מקרה לגופו על יסוד "יחסי הכוחות המתקיימים בין הצדדים בהתאם לנסיבות", תוך הסתייעות בפרמטרים דוגמת מידת התלות של הלקוח בהתקשרות, "מהות החוזה והיקפו", וחיוניות השירות הרלוונטי.
בשולי הדברים, מוסיף היועץ המשפטי לממשלה כי ההכרעה בעניין בן חמו אינה רלוונטית לענייננו – הן משום שעסקינן בתביעה "רגילה", והן בשל התפתחויות שכרסמו במשקל האינטרס הלגיטימי של פייסבוק בריכוז ההתדיינויות תחת קורת דין מהותי אחד.
5. בתגובתם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, הפנו המבקשים לדוח של הקונגרס האמריקאי לגבי מעמדה המונופוליסטי של פייסבוק בתחום הרשתות החברתיות. לדעת המבקשים, אמנם לא הוכח "בשלב זה – כי פייסבוק היא מונופול בישראל בתחום הפרסום ברשתות החברתיות", אך אין ספק שמדובר בשירות ייחודי וחיוני, "בפרט לעסק קטן" כמו זה שלהם. בין הצדדים קיימים, אפוא, פערי כוחות עצומים, המחייבים להעניק למבקשים – ששילמו עבור שירותי הפרסום, ולא קיבלו "תמורה" לוויתור על תחולת הדין המקומי – הגנה הולמת מפני קיפוח. לגופה של תניית ברירת הדין, המבקשים סבורים כי ההוצאה הכרוכה במימון חוות דעת מומחה לדין הקליפורני מקפחת את הלקוחות, הן בראי מבחן ההרתעה – שהם מסכימים עם היועץ המשפטי לממשלה שמבחן זה אינו חזות הכול – והן בראי מבחני הגינות וסבירות רחבים יותר. לאמור: אין לאפשר לפייסבוק לנהל בישראל עסקים בהיקף נרחב, תוך התחמקות מהוראות הדין המקומי. לבסוף, המבקשים מציינים כי הגם שתביעתם הוגשה על סכום גבוה יחסית (700,000 ₪), מדובר בנסיבה פרטנית שאין בה כדי להשליך על הניתוח, שכן "בין עשרות (ואולי מאות) אלפי המשתמשים הישראלים [...] בוודאי ישנם כאלה אשר ייפגעו באופן קל יותר, ואלה, קרוב לוודאי יירתעו מאותו 'נטל כבד' להוכיח את הדין הזר".
מנגד, פייסבוק מותחת ביקורת חריפה על עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לגבי הצורך בבחינה פרטנית של נסיבות ההתקשרות. לדבריה, עמדה זו מנוגדת ל"תקדימים מושרשים" המציגים "סטנדרטים אובייקטיביים לבחינת קיפוח" – ואף אינה מעשית. היא תגזור על הצדדים אי ודאות מתמשכת לגבי הדין החל עליהם, תוביל להתדיינויות מיותרות, ותחתור תחת עקרונות היסוד של דיני החוזים. פייסבוק מבליטה את ההבחנה "המושרשת היטב" בין צרכנים לצדדים מסחריים; עומדת על כך שאין בעצם החלתו של דין זר, שלא הוכח כי הוא מכיל הסדרים פוגעניים, משום קיפוח; ודוחה את טענות היועץ בדבר הכרסום שחל באינטרס ריכוז ההתדיינויות תחת קורת דין מהותי אחד. בהקשר זה, היא טוענת כי הסכם השימוש החדש שהזכיר היועץ נכרת מול ישות משפטית שונה לחלוטין – Facebook Inc. – וכי גם בו נותרה תניית ברירת דין לגבי לקוחות מסחריים, מסוגם של המבקשים. מעבר לכך, פייסבוק סבורה כי, בניגוד לטענת היועץ, הערכאות הקודמות – לרבות בית משפט זה בעניין בן חמו – נתנו את הדעת על פערי הכוחות בין הצדדים, ולא הסתפקו רק במבחן ההרתעה. היא מסכמת כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה חורגת מהדין הנוהג, וטוענת כי את השינוי שהציע ניתן לקדם רק במסלול חקיקתי – כפי שעולה מקול קורא שפרסם בעניין זה היועץ המשפטי עצמו, בחודש פברואר 2021.
6. לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה ותשובות הצדדים, החליט השופט מ' מזוז להביא את בקשת רשות הערעור לדיון לפני הרכב, "נוכח ההשלכות הרחבות לכאורה של ההכרעה" בה; על מנת "להבהיר את גדריה של ההלכה שנקבעה בענין בן חמו"; ולאור עמדת היועץ המשפטי לממשלה.
ודוקו, במהלך הדיון בבקשת רשות הערעור, טען ב"כ פייסבוק כי הבקשה אינה מעוררת שאלות עקרוניות, משום שמרשתו כבר אינה מספקת שירותים לשוק הישראלי – ומשום שהסכם השימוש החדש מול חברת Facebook Inc. מכיל תנאים "שונים לחלוטין גם לעניין ברירת הדין" (פרוטוקול הדיון מיום 25.7.2021, עמוד 6). לדבריו, הוא אינו יודע על "מקרים נוספים שמחכים להכרעת בית משפט זה" בסוגיה שעל הפרק (שם, בעמוד 7). אף על פי כן, יש לזכור כי פייסבוק טענה בתגובתה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה שההסכם החדש אינו משנה את המצב לגבי "משתמשים מסחריים (כגון המבקשים)". מבלי להביע, אפוא, עמדה לגבי פרשנות הסכם זה – סוגיה שלגביה נקבעו ברע"א 7470/20 Facebook Ireland Limited נ' גל, פסקאות 19-20 ו-22 (3.1.2022) [פורסם בנבו] להלן: עניין גל), רק קביעות לכאוריות – די בכך כדי להבהיר שהשאלות שמעוררת בקשת רשות הערעור חורגות מגבולות ההליך דנן. זאת, הן במישור הקונקרטי של היחסים בין משתמשי הרשת החברתית של פייסבוק ללקוחותיה בישראל, והן בהקשר הרחב יותר של מעמד תניות ברירת דין בחוזים אחידים.