7. לגופם של דברים, הצדדים שבו והציגו בדיון את טענותיהם – כאשר באת כוח היועץ המשפטי לממשלה הדגישה שהבחינה הנקודתית של יחסי הכוחות לצורך סיווג התניה נגזרת מהוראת סעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים, המורה כי "בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".
למען הסדר הטוב, יצוין כי פייסבוק הגישה "הודעת עדכון" לגבי עניין גל, וכי המבקשים ביקשו להגיב לה. בנסיבות העניין, ולאור נימוקי ההכרעה, נסתפק בחומר הקיים.
דיון והכרעה
8. בהעדר מחלוקת לגבי סיווג הסכם השימוש כחוזה אחיד (וראו עניין בן חמו, פסקה 20 לחוות דעת הנשיאה), ומאחר שפייסבוק הודיעה כי אינה עומדת על תניית השיפוט הזר בקשר לתביעת המשיבים, אין להידרש לסוגיות אלה. השאלה שבמוקד היא, אפוא, האם תניית ברירת הדין – שהערכאות הקודמות קבעו כי היא עוסקת רק ברובד המהותי של הדין הזר, להבדיל מהפן הפרוצדורלי (וראו עניין בן חמו, פסקה 41 לחוות דעת הנשיאה: "התניה עצמה אף היא אינה ברורה דיה בהקשר זה ומשכך ניתן להחיל את כלל הפירוש נגד המנסח ולקבוע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתייחסת לדין המהותי בלבד"; פסקה 41) – עולה כדי תנאי מקפח. נוכח אופייה העקרוני של שאלה משפטית זו (כאמור לעיל, פסקה 6), וכדי למנוע את האפשרות של ניהול תביעת המבקשים בדרך שגויה, אציע לחבריי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פיה (בהתאם לסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, החלות על ההליך דנן).
9. ובכן, סעיף 15.1 להסכם השימוש, במתכונתו בתקופה הרלוונטית לענייננו, קבע כי –
"עליך לפתור כל טענה, סיבה לתביעה או מחלוקת (להלן 'טענה') שיש לך מולנו הנובעת מתוך או קשורה להצהרה או לפייסבוק אך ורק בבית המשפט המחוזי של ארה"ב במחוז הצפוני של קליפורניה או בבית משפט של המדינה הנמצא במחוז סן מטיאו, ואתה מסכים לקבל את סמכות השיפוט האישית של בתי משפט אלה למטרות פסיקה בכל הטענות הללו. הצהרה זו, וכן כל טענה שעלולה לעלות בינך לבינינו, כפופות לחוקי מדינת קליפורניה, ללא קשר להתנגשות בין סעיפי חוק" (יוער כי הסכם השימוש מעניק עליונות לגרסתו בשפה האנגלית. עם זאת, הצדדים לא העלו טענות הקשורות בהבדלי הגרסאות, כך שאין מניעה להתייחס לנוסח העברי שהציגו).
כפי שציינה פייסבוק, על משתמש המעוניין בשירותיה "להירשם וליצור חשבון" – ולשם כך, עליו לקבל את תנאי הסכם השימוש, לרבות תניית ברירת הדין. פתיחת חשבון כזה ("פרופיל"), הכרחית ליצירת "דפי" פייסבוק המיועדים "לקידום עסקים, מותגים וארגונים" – דוגמת הדפים שהפעילו המבקשים – שכן דפים אלה "נוצרים ומנוהלים דרך חשבונותיהם האישיים של המשתמשים והמפרסמים" (פסקאות 10 ו-16 לכתב ההגנה). המשמעות היא כי תניית ברירת הדין אינה מבחינה בין משתמש "פרטי" ו"מסחרי", ומכפיפה את מכלול מערכות היחסים בין המשתמשים בישראל ובין פייסבוק – חברה שהתאגדה באירלנד, ומשרדה הראשי שוכן בבירתה, דבלין (עניין בן חמו, פסקה 1 לחוות דעת הנשיאה) – לדיני מדינת קליפורניה. לא זו בלבד, התניה חלה על "כל טענה" נגד פייסבוק, ללא תלות במתכונת התביעה, סכומה או נסיבות הגשתה.
האם תניה גורפת זו עולה כדי קיפוח של משתמשי פייסבוק? האם בכלל ראוי לבחון אותה ברזולוציה כזו, או שיש להתמקד בנסיבות הקונקרטיות של הסכסוך – קרי, תביעה כספית בסך 700,000 ₪, ששורשיה ברכישת שירותי פרסום מפייסבוק על ידי גורמים עסקיים? על מנת להשיב לשאלות אלה, אפרוש את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית.
רקע נורמטיבי – מבחן הקיפוח
10. בראשית, הוסדרה סוגיית החוזים האחידים בחוק החוזים האחידים, התשכ"ד-1964 (להלן: חוק 1964), שהעניק ללקוחות הגנה מפני קיפוח במסגרת רשימה סגורה ומצומצמת של תנאים "מגבילים" (סעיף 15). החוק – שהיה בשעתו "חלוץ בתחום זה" בעולם (דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 28; להלן: דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים) – לא השיג את מטרותיו, והוחלף בשנת 1982 על ידי חוק החוזים האחידים, במטרה "להרחיב ולהעמיק את תחום ההתערבות השיפוטית בחוזים אחידים" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 33-34 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח); דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים). אף על פי כן, במסגרת הדיון בהוראות הרלוונטיות של חוק החוזים האחידים נידרש גם להוראות מסוימות בחוק 1964, שיש בהן כדי לתרום להבנת התמונה הנורמטיבית העכשווית – אם על דרך ההשוואה, ואם על רקע הפסיקה שפירשה את החוק החדש על יסוד פרשנות קודמו.
11. ובכן, חוק החוזים האחידים החליף את הרשימה המצומצמת של התנאים המגבילים שהופיעה בחוק 1964, בהגדרה כללית, הפותחת פתח לביקורת על "כל תנאי בכל חוזה אחיד" (שלו וצמח, בעמוד 28). עם זאת, ההגדרה המהותית של הקיפוח נותרה דומה. על פי חוק 1964, נדרשו הגופים המוסמכים – גוף ייעודי, בדמות המועצה "שנתמנתה לענין חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט-1959", לצד בתי המשפט –לבחון האם יש בתנאי המגביל "בשים לב לכלל תנאי החוזה ולכל הנסיבות האחרות – משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העשוי להביא לידי קיפוח הלקוחות" (סעיפים 6 ו-14, בהתאמה). ברוח זו, סעיף 3 לחוק החוזים האחידים מורה כי –
"בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות".
בפסיקה שדנה בחוק 1964 הוצגה גישה לפיה הקיפוח נוצר כאשר "מצטרפים זה לזה שני הגורמים הבאים: '....האחד, שתוכן התנאי בלתי-רצוי מבחינה מוסרית או סוציאלית והשני, שהוא הותנה במסגרת של חוזה, שהצד בו, הנמצא מקופח, לא היה חפשי להתנגד לו'" (ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 119 (1977); להלן: עניין שמעוני). לעומת זאת, השופטת מ' בן פורת הרחיבה את ההגנה על הלקוחות, ושמה את הדגש על "מבחן אחד ויחיד, הוא מבחן ההגינות והסבירות" (שם, בעמוד 122; ראו גם עח"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365 (1980), והשוו לדברי יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט בפרוטוקול ישיבה 332 של הכנסת החמישית 1067 ו-1068 (12.2.1964)). בעניין קסטנבאום, הפנה הנשיא א' ברק לדברי קודמיו בעניין שמעוני, וקבע כי מבחן הקיפוח בו נוקב סעיף 3 לחוק החוזים האחידים –
"'הוא מבחן ההגינות והסבירות' [...] תנאי הוא מקפח, אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות. תנאי אינו מקפח, אם הוא 'נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק' [...] אכן, ה'קיפוח', שחוק החוזים האחידים אוסר עליו, הוא קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים [...] ואשר נוצר 'בעיקרו על רקע היחסים הבלתי-שווים בין הספק לבין לקוחו, היוצרים מעין תלות או העדר ברירה בהיזקקותו של הלקוח אל הספק'" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, פסקאות 14-15 לחוות דעת הנשיא א' ברק (1992)).
לפיכך, "הבחינה היא דו-רמתית. ברמה האחת נבחנים יחסי הצדדים והאינטרסים הטיפוסיים שלהם. וברמה האחרת נבחנת תפיסתה החברתית של שיטתנו באשר להוגן ולסביר בסוג יחסים מסוים" (שם, פסקה 15 לחוות דעת הנשיא א' ברק). אכן, "סוג היחסים" בין הצדדים נמנה על אותן נסיבות אחרות, חיצוניות לחוזה, שסעיף 3 לחוק החוזים האחידים מורה לערכאות הרלוונטיות לבחון, לצד מכלול תנאי החוזה האחיד עצמו (ראו, למשל, ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 67-69 (1994); להלן: לוסטהויז ושפניץ).
באופן דומה, סיכמה הנשיאה א' חיות כי "מבחן ההגינות והסבירות הוא המבחן שלפיו יש להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח" – אך הדגישה כי תוצאתו מושפעת מפערי הכוחות והמידע בין הצדדים. כך, למשל, על רקע תכלית המאבק בחוסר השוויון, יש מקום להבחנה "בין סוגים שונים של ספקים ולקוחות [...] בין לקוחות צרכניים הזקוקים להגנה מוגברת ובין לקוחות מסחריים אשר פערי הכוח בינם ובין הספק קטנים יותר [...] בין ספקים מונופוליסטים אשר יש לפקח על פעילותם בצורה הדוקה יותר ובין ספקים שאינם מהווים מונופול". מאפיינים אלה מסייעים בהערכת פערי הכוחות והמידע בין הספק ללקוח, ומשליכים על הניתוח הנורמטיבי-אובייקטיבי של הגינות וסבירות התנאי: ככל שהפערים גדולים יותר, אם בשל חולשת הלקוחות, אם בשל עוצמת הספק ואם בשל טיב השירות או המוצר, ההתקשרות תידרש לעמוד ברף מחמיר יותר של סבירות והגינות, ולהפך (עניין בן חמו, פסקה 22; לוסטהויז ושפניץ, בעמודים 69, 71-72 ו-75). בהתאם, הוצע לדרוש "רמה גבוהה יותר של הגינות וסבירות" כלפי "סוגי לקוחות – כגון קבוצות אוכלוסיה חלשות במיוחד" (שם, בעמודים 71-72); לקוחות השרויים במצוקה בעת ההתקשרות (אם משום שמתם מוטל לפניהם [עניין קסטנבאום, פסקה 16 לחוות דעת הנשיא א' ברק], ואם בשל הלחץ הכרוך במעבר דירה [לוסטהויז ושפניץ, בעמוד 72]); וכאלה שיש להם "יחסי אמון מיוחדים" עם הספק, לרבות "יחסי אמון בין פרטים" (שם, בעמודים 72-73).
12. נסכם. חוזה אחיד כשמו כן הוא. חוזה שתנאיו הוכתבו מראש על ידי ספק לקבוצה בלתי מוגדרת של לקוחות, שבידיהם הבחירה האם לקבל את התנאים כמות שהם או לוותר לחלוטין על העסקה. ההצדקות להתערבות בחופש החוזים של הצדדים נעוצות בפערי הכוחות – ובמידה פחותה, בפערי המידע – הקיימים ביניהם (ראו, למשל, אריאל פורת "חוזים אחידים" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 729, 734-739 (2003) (להלן: פורת); שמואל בכר ומשה גלברד "חוק החוזים האחידים: עיון מחודש בעקבות תיקוניו" חוקים ה 19, 25-31 (2013)). ברם, הצדקות אלה יניעו פעולה ממשית רק כאשר הספק ניצל לרעה את כוחו, ונטל לעצמו יתרון בלתי סביר ובלתי הוגן. או-אז, מתעורר הצורך "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים", כלשון סעיף המטרה בחוק החוזים האחידים. אולם, אם התנאי מדלג בהצלחה מעל רף הסבירות וההגינות, אין בעצם קיומם של פערים בין הצדדים כדי להביא להתערבות חיצונית בתוכן ההתקשרות ביניהם.
בין "נסיבות אחרות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים) ל"נסיבות המיוחדות של העניין" (סעיף 19)
13. כאמור, מבחן הקיפוח הכללי שבסעיף 3 לחוק החוזים האחידים (שנוסחו הובא בפסקה 11) נותן את הדעת גם על הנסיבות החיצוניות לחוזה – לרבות פערי הכוחות בין הצדדים. כעת, אפנה להגדרה מדויקת יותר של הנסיבות שיש בהן כדי להשפיע על בחינת הקיפוח.
חוק החוזים האחידים החליף את המועצה – שהוסמכה, כזכור, בחוק 1964 לדון בבקשת ספק לאישור תנאי מגביל (סעיפים 5 ו-11 לחוק 1964) – ב"בית הדין לחוזים אחידים" (סעיף 2 לחוק החוזים האחידים). במתכונתו המקורית, החוק החדש יצר "מסלול אישור" (שבוטל בהמשך), שבמסגרתו הוסמך בית הדין לחוזים אחידים לאשר, לבקשת ספק, חוזה אחיד. האישור נועד לתקופה קצובה – בת 5 שנים, לכל היותר – שבמהלכה, ככלל, "לא תישמע בבית הדין טענה שיש בחוזה האחיד תנאי מקפח, ולא תישמע טענה כזאת בבית משפט לגבי חוזה שנכרת לפי אותו חוזה אחיד, אף אם נכרת לפני מתן האישור" (סעיף 14 לחוק החוזים האחידים). כמו כן, ניתנה לבית הדין סמכות לדחות את בקשת האישור, "מחמת תנאי מקפח שיפרט" – ובמקרה זה, דין התנאי "כדין תנאי שבית הדין ביטל" (סעיף 13 לחוק). במקביל, עוגן בחוק החוזים האחידים "מסלול ביטול", המתיר לגורמים שונים, ובהם היועץ המשפטי לממשלה, לפנות אל בית הדין בבקשה "לבטל או לשנות" תנאי מקפח בחוזה אחיד – ומסמיך את בית הדין לפעול בהתאם (סעיפים 16-17 לחוק החוזים האחידים). בנוסחו הנוכחי, סעיף 18 לחוק החוזים האחידים קובע כי ביטול, או שינוי, התנאי המקפח יחולו, כברירת מחדל, גם על חוזים שנכרתו בטרם ניתנה הכרעת בית הדין – וכי כוחה יפה לגבי כל חוזה "שבית הדין קבע לגביו כי הוא דומה במהותו" לחוזה האחיד שבו עסקה ההחלטה.
לצד הסדרת סמכויות בית הדין – הבוחן את התנאי האחיד מ"מעוף החוזה", במסגרת בקשות אישור או ביטול כלליות – חוק החוזים האחידים שימר את סמכויותיו העיקריות של בית המשפט, לדון בטענת קיפוח המתעוררת במסגרת סכסוך קונקרטי בין ספק ללקוח. מטעמים מעשיים, הקשורים בנסיבות שבמסגרתן נדרשות ערכאות אלה לסוגיית הקיפוח, הניתוח שהן עורכות – שונה. בית הדין בודק את הסוגיה בצורה מופשטת יותר, ואילו בית המשפט בוחן את העניין בהקשר הספציפי של הסכסוך הניצב לפניו.
ראוי לציין כי התמורות שחלו בחוק החוזים האחידים במהלך השנים מאשררות ומחזקות את חשיבות הביקורת השיפוטית, המבוססת על העובדות הקונקרטיות, בהשוואה לבחינה הכוללנית של בית הדין לחוזים אחידים. חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 5), התשע"ה-2014, ס"ח 109, 110, ביטל כליל את "מסלול האישור" על ידי בית הדין – ושלל מן הספקים אפשרות לפנות מיוזמתם לבית הדין, ולזכות בחסינות מפני ביקורת שיפוטית. בלב התיקון עמדה התובנה "שהפעלת החוק ב-30 השנים האחרונות לימדה" שמסלול זה אינו אפקטיבי (דברי יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, בעמוד 170 לפרוטוקול ישיבה 187 של הכנסת ה-19 (8.12.2014); פרוטוקול ישיבה 256 של ועדת החוקה חוק ומשפט, הכנסת ה-19, בין היתר, בעמודים 4, 6-8 ו-10 (12.11.2014)). עם זאת, בהליך החקיקה ניתן ביטוי ברור לרתיעה מאישור גורף ומוקדם של חוזה אחיד, ולהעדפת הביקורת הפרטנית בבתי המשפט – מה שמעצים, מטבע הדברים, את חשיבות הנסיבות האחרות והקונקרטיות של העניין, כפי שיורחב בהמשך (שם, בעמודים 7-9 ["בקשות האישור, מעבר לחולשה שלהן שהן מעניקות שריון [...]"; "האישור מראש הוא הטעיה כי כשאתה נותן אישור מראש זה נראה בסדר ואחר כך מתגלים הדברים"]). נגזר מכך כי ניתנה עליונות לזכות הלקוח לפנות לבית המשפט בבקשת סעד התואם את נסיבותיו הקונקרטיות.
ובחזרה לסעיפי החוק.