14. סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, שכותרתו "תנאי מקפח וביטולו", מופנה הן לבית המשפט והן לבית הדין. ונביא שוב את לשונו: "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול הוראות החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות" (ההדגשה אינה במקור).
לצד סעיף זה מופיע סעיף 19 לחוק החוזים האחידים – שכותרתו "ביטול ושינוי תנאי בבית המשפט" –המכיל הוראה המופנית לבית המשפט בלבד:
"(א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.
(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".
סעיף קטן (א) מבהיר כי בית המשפט מוסמך לדון בטענת קיפוח רק במסגרת סכסוך קונקרטי, וכי הסעד שבידיו לתת מוגבל למערכת היחסים שבין הצדדים לאותו הליך. בד בבד, סעיף קטן (ב) מורה לבית המשפט להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות" – מונח שמופיע, כאמור, גם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים – "וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו", פרמטר שאינו מופיע בסעיף 3.
מכאן, יש לשאול מה היחס בין סעיפים 3 ו-19, או, במילים אחרות, מה המשמעות של התנאים הייחודיים שנקבעו לגבי בית המשפט בסעיף 19, ואינם נחלתו של בית הדין.
15. אומר כבר עתה, כי מקומו הגיאומטרי של סעיף 19 מעורר מחלוקת. כך לגבי המונח "בנסיבות המיוחדות של הענין", שאינו מופיע, כאמור, בסעיף 3. בעניין זה, קיימות שתי גישות פרשניות. הראשונה, זוכה לתמיכה משמעותית מן התכלית הסובייקטיבית של החוק, ומדברי ימי החקיקה. היא גורסת כי סעיף 19(ב) מתייחס למכלול רכיבי הסמכות של בית המשפט, ומאפשר לו לתת את הדעת על הנסיבות המיוחדות של העניין הן לצורך בחינת קיומו של קיפוח, והן לצורך בחירת הסעד במקרה בו נמצא קיפוח (להלן: הגישה הראשונה). הגישה השנייה שמה את הדגש על לשונו הפשוטה של החוק, וממנה נראה כי סעיף 19(ב) מתייחס רק לסמכות בית המשפט לפי סעיף 19(א) – דהיינו, סמכותו האופרטיבית להעניק סעד במקרה קיפוח, להבדיל מן השלב המוקדם של דרך בחינת הקיפוח (להלן: הגישה השנייה). לשתי גישות אלה תימוכין מסוימים בפסיקת בית משפט זה. עם זאת, יובהר בשלב זה כי, לשיטתי, אין צורך להכריע ביניהן בהליך דנן. זאת, משום שיישום שתי הגישות מוביל, כפי שיובהר, לתוצאה זהה בענייננו.
נרחיב כעת לגבי גישות אלה.
16. הגישה הראשונה גורסת, כאמור, כי לצורך הגדרת הקיפוח לגבי מקרה קונקרטי שהובא לבית המשפט ניתן להתחשב גם בנסיבות המיוחדות של המקרה. פרשנות זו של סעיף 19(ב) נתמכת בדברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים (סעיף 17 להצעה), שם נאמר כי –
"הניסוח של הסעיף המוצע בא להבהיר שבעוד שבית הדין דן בנוסח חוזה מופשט, דן בית המשפט בחוזה קונקרטי. לכן רשאי בית המשפט, בבואו לשקול האם תנאי הינו מקפח, להתחשב לא רק במכלול תנאי החוזה וכל הנסיבות אלא גם בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו" (עמוד 35; ההדגשה אינה במקור).
דברים דומים נאמרו גם בדיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שהכינה את הצעת חוק החוזים האחידים לקריאה שנייה ושלישית. עיון בפרוטוקולים (בייחוד פרוטוקול ישיבה 32 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-10 (22.2.1982) ופרוטוקול ישיבה 52 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-10 (16.6.1982); להלן, בהתאמה, פרוטוקול 32 ו-פרוטוקול 52) מלמד כי חברי הכנסת התחבטו רבות בשאלה האם יש להקים בית דין לחוזים אחידים, ואיזו דמות להעניק לו. התחבטות זו השפיעה על ניסוח סעיף 3, שבשלבים מסוימים נועד להסדיר אך את סמכויות בית המשפט (פרוטוקול 32, בעמודים 10-12). בסופו של דבר, החליטו המחוקקים לאשר את הקמת בית הדין, כך שיש חשיבות רבה להסבר שסיפקה נציגת משרד המשפטים, ט. שפניץ, לגבי האופי השונה של שני הגופים: "בית הדין דן בנוסח החוזה באופן כללי [...] הוא יכול להתחשב בנסיבות באופן כללי. לעומת זאת בית המשפט, לפי סעיף 17 [שהפך, בנוסח הסופי של החוק, לסעיף 19; הח"מ], רואה את המקרה הקונקרטי ודן בו אגב הליך משפטי אחר. אם יש טענה בדבר תנאי מקפח יכול בית המשפט לבדוק את הדברים באופן ספציפי" (פרוטוקול 32, בעמודים 11 ו-6). בשלב מאוחר יותר של הדיון התייחס היועץ המשפטי לממשלה דאז, י. זמיר, לדוגמה שהציגה חברת הכנסת ש. אלוני – "באוכלוסיה מסוימת החתימו אדם על חוזה בעברית בלי שיש לכך תרגום" – ואישר כי "לכן כתוב כאן, בסעיף 17(ב) של הצעת החוק, 'בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה והנסיבות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון בפניו'. באופן עקרוני יכול להיות וצריך להיות הבדל בין הפסיקה של המועצה לבין הפסיקה של בית המשפט מכיוון שהם דנים במאטריות שונות" (פרוטוקול 52, עמוד 14).
ההיסטוריה החקיקתית מעידה כי סעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים נועד לאפשר לבית המשפט לחרוג מן המתווה הרגיל שבסעיף 3 לחוק החוזים האחידים – ולהתחשב בנסיבות המיוחדות של העניין שלפניו כבר בשלב הערכת סבירות והגינות התנאי.
17. אסמכתה נוספת לכך ניתן למצוא בתכלית הסובייקטיבית של סעיף 21(ב) לחוק החוזים האחידים, הקובע כי "דיון בבית משפט בטענת תנאי מקפח בחוזה שנכרת לפי חוזה אחיד, אין בו כדי למנוע מבית הדין לדון באותו חוזה אחיד או בתנאי מתנאיו". על פי דברי ההסבר לסעיף זה –
"אם בית המשפט יחליט לבטל תנאי [...] עדיין יהיה בית הדין מוסמך לאשר תנאי זה בנוסח החוזה, שכן יתכן שהביטול נובע מהנסיבות המיוחדות של המקרה, ולא בשם המבחן הכללי של תנאי מקפח" (דברי ההסבר לסעיף 19 להצעת החוק, בעמוד 36).
דברים אלה מתיישבים עם הגישה הראשונה, לפיה בית הדין ובית המשפט מכריעים בסוגיית הקיפוח על יסוד פרמטרים שונים.
18. הגישה הראשונה זכתה לתמיכה גם בפסיקת בית משפט זה, שקבע כי ההוראה לגבי בחינת הנסיבות המיוחדות של העניין יפה כבר בשלב בחינת הקיפוח, ולא רק במישור הסעד –
"רשאי בית המשפט לקבוע (לפי סעיף 19 לחוק), בהתחשבו במכלול תנאי החוזה ובנסיבות אחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו, כי גם תנאי אחר הינו תנאי מקפח. ואם אמנם סעיף הפטור במקרה שלפנינו הינו תנאי מקפח, או אז רשאי בית המשפט, לפי סעיפים 3 ו-19 לחוק זה, לבטל או לשנות אותו" (ע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ, פסקה 16 לחוות דעתו של השופט י' זמיר שנטל, כזכור, חלק בהליך חקיקת חוק החוזים האחידים בכובעו כיועץ המשפטי לממשלה (ראו לעיל, פסקה 16)).
באופן דומה, ציין המשנה לנשיאה מ' אלון, בעניין קסטנבאום, כי:
"דיונו של בית הדין בבדיקתו של תנאי מקפח הוא 'בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות'; בדיונו של בית המשפט, במקרה דנן, יתחשב בית המשפט, בנוסף לכך, גם 'בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון בפניו' [...] תנאי זה סביר הוא והגון הוא, ואין בו משום קיפוח המבקש; ומכל שכן כך הוא בנסיבות המיוחדות שבמקרה דנן [...]" (פסקה 25 לחוות דעתו; יצוין כי המשנה לנשיאה נותר בדעת מיעוט באותו עניין, אך נראה שהמחלוקת התמקדה באופן יישום המבחן ולא בעצם חשיבותן של הנסיבות המיוחדות).
אם לסכם, הגישה הראשונה גורסת שהיריעה העובדתית המשפיעה על יישום מבחן הקיפוח משתנה בהתאם למהות ההליך ולזהות הערכאה הבוחנת את סוגיית הקיפוח.
19. הגישה השנייה נשענת על לשונו הפשוטה של סעיף 19(ב), ועל מיקומו הגיאומטרי בחוק החוזים האחידים. על פי השקפה זו, החוק הגדיר קיפוח מהו כבר בסעיף 3, בהגדרה משותפת לבית הדין ולבית המשפט. לא נראה סביר כי 16 סעיפים לאחר מכן החוק יביא לעולם דרך חדשה לבחינת קיפוח עבור בית המשפט בלבד. לעומת זאת, האפשרות כי סעיף 19(ב) מנחה את בית המשפט בשלב בחירת הסעד – לאחר שנקבע, על יסוד המבחן הכללי, שהתנאי מקפח – היא פרשנות סבירה והגיונית.
גישה זו זכתה אף היא להכרה בפסיקה. כדברי הנשיאה א' חיות –
"חוק החוזים האחידים משרטט, אפוא, תהליך דו שלבי לבחינת תנאים [...] בשלב הראשון – על בית המשפט להכריע בשאלה האם התנאי הנתקף בחוזה האחיד הוא אכן תנאי מקפח, וזאת על פי אמות המידה הקבועות בסעיף 5 או בסעיפים 3 ו-4 לחוק; בשלב השני – על בית המשפט להכריע מה דינם של התנאים שנמצאו מקפחים (בטלות, ביטול או שינוי), וזאת בהתאם להוראות הקבועות בעניין זה בסעיפים 5 ו-19 לחוק, בהתאמה" (עניין בן חמו, פסקה 23 לחוות דעתה).
נראה כי עמדה דומה אימץ גם הנשיא א' ברק – שבחן את סוגיית הקיפוח, בעניין קסטנבאום, מבלי להידרש כלל לסעיף 19 לחוק החוזים האחידים, והזכיר סעיף זה, בעניין מילגרום, רק בהקשר של "תוצאות הקיפוח" (רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עזבון מילגרום נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, בייחוד בפסקה 27 (1998).
20. אודה כי נטייתי היא לקבל את הגישה השנייה, בעיקר לנוכח מבנה החוק. עם זאת, אין צורך לקבוע מסמרות בעניין, שכן גם הגישה השנייה – הממקדת את סעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים במישור הסעד – אינה מתכחשת לרלוונטיות של הנסיבות האחרות, לרבות אלה של המקרה הספציפי, כבר בשלב בחינת הקיפוח. כך, מכוח ההוראה הכללית שבסעיף 3 לחוק. כפי שיוסבר, די בכך כדי להוביל בענייננו לתוצאה שאליה תגיע גם הגישה הראשונה.
אין מחלוקת כי חוק החוזים האחידים אינו דורש להוכיח קיפוח של כלל הלקוחות, או של "קבוצה" מוגדרת. למעשה, הנשיא א' ברק צעד בעניין קסטנבאום בעקבות הפרשנות שהעניק הנשיא מ' שמגר למבחן הקיפוח בחוק 1964, וקבע כי "נקודת המבט של בית-המשפט אינה של כלל הלקוחות, אלא של לקוח אינדיווידואלי ואנונימי - העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות ('מסך הבערות') [...] – אשר ימצא עצמו ניצב בפני תנאי בחוזה, אשר מקפח אותו" (פסקה 14 לחוות דעתו). יתר על כן, ביישמו את מבחן הלקוח האינדיווידואלי והאנונימי, סבר הנשיא א' ברק שיש "לקחת בחשבון, בין השאר, את העובדה, כי התנאי האחיד בדבר ייחודיות הכיתוב העברי הוטל על המשיב לאחר מות רעייתו; שעה שהוא היה נתון במצב שלא איפשר לו לשקול את תוכן התניה ולבחון את האפשרות לפנות לחברה קדישא אחרת" (עניין קסטנבאום, פסקה 16 לחוות דעתו). כלומר, גם מבלי להידרש לסעיף 19(ב), על בית המשפט הבוחן קיומו של קיפוח להתחשב גם בנסיבות האחרות של המקרה, דוגמת מצבו הנפשי של הלקוח בשעת מעשה, על פי ההגדרה הכללית שבסעיף 3.
מסקנה דומה מתבקשת מהכרעת הנשיאה א' חיות בעניין בן חמו, "כי בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת" (פסקה 43). משמע, הנשיאה מבססת את מסקנתה בדבר העדר קיפוח, על הנסיבות של המקרה הספציפי – מעמדה של פייסבוק, והמאפיינים הייחודיים של התובענה הייצוגית שהוגשה באותו עניין – כך שגם לשיטתה יש לאלה חשיבות. מכאן שגם על פי הגישה השנייה, הגורסת שסעיף 19(ב) מתמקד בשלב הסעד, נסיבות אלה נמנות על הנסיבות האחרות המוזכרות בסעיף 3, כך שבית המשפט מוסמך להתחשב בהן כבר בשלב ניתוח הקיפוח (וראו גם פסקה 23 בעניין בן חמו, המבחינה בין קבוצות שונות של ספקים ולקוחות).
אכן, פרשנות זו מתבקשת מעצם העובדה שהוראת סעיף 3 מופנית גם כלפי בית המשפט הדן במקרה ספציפי שמונח בפניו. למעשה, וכי ניתן אחרת?! הכיצד ניתן להתעלם מן הנסיבות הפרטניות בבחינת הקיפוח? כך, בוודאי, על פי המבחן בעניין קסטנבאום, הדורש לבדוק לא רק את ההשפעה על כלל הלקוחות אלא על הלקוח היחיד האינדיווידואלי והאנונימי.
21. כל אחת מהחלופות הפרשניות שהוצגו מטילה על בית משפט הדן בטענת קיפוח לבחון, כבר בשלב הראשוני, את הנסיבות הקונקרטיות של העניין. אמנם, נוכח התפקיד השונה שממלאים בית הדין ובית המשפט, הרי שבפועל יהיה הבדל בהיקף היריעה העובדתית הרלוונטית עבורם. בית הדין יבחן את הדברים בראי האינטרס הציבורי הכללי וחתכים רחבים וברורים של "סוגי" לקוחות – בעוד בית המשפט יוכל לתת את דעתו גם על נסיבות המקרה הקונקרטי מושא ההליך. ברם, שתי חלופות אלה נובעות מאותה הגדרה כללית ורחבה שבסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, המבהיר כי סוגיית הקיפוח תיבחן "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" (ההדגשה אינה במקור). ביטוי רחב זה, "פותח את כל הדרכים [...] אין כאן חילוקי דעות לגוף הענין שפותחים לא רק את מכלול תנאי החוזה אלא גם נסיבות הענין" (דברי ח"כ שילנסקי, ונציג משרד המשפטים פרופ' א' ידין בעמוד 13 לפרוטוקול 32), בהתאם ליריעה הניצבת לפני הערכאות השונות.
רוצה לומר, כי גם אם סעיף 19 כולל בחינת הנסיבות המיוחדות של המקרה ביחס לבחירת הסעד בלבד, כאמור בגישה השנייה, הרי לצורך ההכרעה בענייננו די ב"נסיבות האחרות" שניתן לשקול גם על פי גישה זו – מכוח ההגדרה הכללית שבסעיף 3 – כפי שהדבר בא לידי ביטוי בפרשיות קסטנבאום ו-בן חמו.
22. הנה כי כן, כל הדרכים מובילות להכרה בחשיבות הנסיבות הספציפיות של המקרה הנידון בבית המשפט. עם זאת, נוכח האופי הנורמטיבי-אובייקטיבי של מבחן הקיפוח, עליו עמדתי לעיל (פסקה 11), חשוב להדגיש כי בחינת הנסיבות האחרות והקונקרטיות של העניין אינה מתייחסת לתחושות קיפוח סובייקטיביות של לקוח זה או אחר כאל אמת מידה משפטית קובעת. כמובן, תחושה סובייקטיבית של קיפוח עשויה לשקף אל נכון מצב ממשי של קיפוח. ברם, המבחן המשפטי מתמקד במהות היחסים בין הספק ללקוח, להבדיל מתחושת הקיפוח כשלעצמה. כפי שנקבע בעניין מפעל הפיס, "אין לקבל את גישת בית-משפט קמא שלפיה על המבחן אשר יש להפעילו עת עומדים על סבירותה של תניית שיפוט, להיות מבחן גמיש התלוי בתחושתם הסובייקטיבית של המשיבים" (רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז(4) 473, פסקה 8 (2003); ראו גם חוק החוזים האחידים (תיקון), התשס"ד-2004, ס"ח 389, ועניין בן חמו, פסקאות 29-31).