4. לאחר שהתברר כי בגלגוליו הקודמים של ההליך לא נמסרה ליועץ המשפטי לממשלה הודעה על טענת התנאי המקפח שהעלו המבקשים – כמצוות סעיף 20 לחוק החוזים האחידים – ניתנה ליועץ הזדמנות להגיש את עמדתו בסוגיה שבמחלוקת (החלטת השופט מ' מזוז, מיום 28.10.2020). היועץ פעל בהתאם, וביקש לקבוע כי "בנסיבות מסויימות עשויה תניית ברירת הדין להיחשב כמקפחת וזאת אף מבלי שיוכח כי הדין הזר שולל זכויות או סעדים המגיעים ללקוח", ואף אם מדובר בלקוחות "עסקיים".
היועץ המשפטי לממשלה סבור כי הערכאות הקודמות הכשירו את תניית ברירת הדין על יסוד "מבחן ההרתעה", המתמקד בעלויות ניהול התביעה. אולם, בשים לב לכך שהתניה משפיעה על עיצוב מערך הזכויות והחובות של הצדדים מרגע כריתת החוזה ואילך, הרי שזה אינו "המבחן הרלוונטי, או לפחות אינו המבחן הבלעדי לבחינת קיומו של קיפוח". על פי השקפתו, "פרמטר חשוב ומשמעותי בבחינת קיומו של קיפוח הוא יכולת המתקשר בעסקה להבין" את מכלול תנאיה. במקרה שלפנינו, הסכם השימוש אינו מציג למשתמשי פייסבוק את הדין הקליפורני, ויוצר פערי מידע משמעותיים בין הלקוח הישראלי החותם על ההסכם – בשלב שבו אין לצפות כי יוועץ במומחה לדין הזר – ובין פייסבוק. מצב זה עלול להעניק לפייסבוק, שבחרה לפעול בישראל בהיקף נרחב, מבלי להכפיף את עצמה לדין המקומי, יתרון בלתי הוגן על פני לקוחותיה. על כן, ובהתחשב בפערי הכוחות הגדולים בין הצדדים – נתון שהוביל את רשות התחרות הישראלית לקדם "אסדרה ביחס שבין פלטפורמות מקוונות לבין משתמשים עסקים בדין הישראלי" – לא ניתן לשלול קטגורית את האפשרות להכריז על תניית ברירת הדין כמקפחת גם כלפי לקוחות עסקיים של פייסבוק. אדרבה, יש לבחון כל מקרה לגופו על יסוד "יחסי הכוחות המתקיימים בין הצדדים בהתאם לנסיבות", תוך הסתייעות בפרמטרים דוגמת מידת התלות של הלקוח בהתקשרות, "מהות החוזה והיקפו", וחיוניות השירות הרלוונטי.
בשולי הדברים, מוסיף היועץ המשפטי לממשלה כי ההכרעה בעניין בן חמו אינה רלוונטית לענייננו – הן משום שעסקינן בתביעה "רגילה", והן בשל התפתחויות שכרסמו במשקל האינטרס הלגיטימי של פייסבוק בריכוז ההתדיינויות תחת קורת דין מהותי אחד.
5. בתגובתם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, הפנו המבקשים לדוח של הקונגרס האמריקאי לגבי מעמדה המונופוליסטי של פייסבוק בתחום הרשתות החברתיות. לדעת המבקשים, אמנם לא הוכח "בשלב זה – כי פייסבוק היא מונופול בישראל בתחום הפרסום ברשתות החברתיות", אך אין ספק שמדובר בשירות ייחודי וחיוני, "בפרט לעסק קטן" כמו זה שלהם. בין הצדדים קיימים, אפוא, פערי כוחות עצומים, המחייבים להעניק למבקשים – ששילמו עבור שירותי הפרסום, ולא קיבלו "תמורה" לוויתור על תחולת הדין המקומי – הגנה הולמת מפני קיפוח. לגופה של תניית ברירת הדין, המבקשים סבורים כי ההוצאה הכרוכה במימון חוות דעת מומחה לדין הקליפורני מקפחת את הלקוחות, הן בראי מבחן ההרתעה – שהם מסכימים עם היועץ המשפטי לממשלה שמבחן זה אינו חזות הכול – והן בראי מבחני הגינות וסבירות רחבים יותר. לאמור: אין לאפשר לפייסבוק לנהל בישראל עסקים בהיקף נרחב, תוך התחמקות מהוראות הדין המקומי. לבסוף, המבקשים מציינים כי הגם שתביעתם הוגשה על סכום גבוה יחסית (700,000 ₪), מדובר בנסיבה פרטנית שאין בה כדי להשליך על הניתוח, שכן "בין עשרות (ואולי מאות) אלפי המשתמשים הישראלים [...] בוודאי ישנם כאלה אשר ייפגעו באופן קל יותר, ואלה, קרוב לוודאי יירתעו מאותו 'נטל כבד' להוכיח את הדין הזר".