הבחנה זו שופכת אור על דברי הנשיאה א' חיות כי "הנסיבות הפרטניות של הלקוח המסוים אינן רלבנטיות לצורך ההכרעה בשאלת הקיפוח, ככל שאין בהן כדי ללמד על כלל החוזים בין ספקים ולקוחות מאותו סוג" (עניין בן חמו, פסקה 25 לחוות דעתה). לכאורה, גישה זו שוללת לחלוטין התחשבות בנסיבות המיוחדות של העניין בשלב בחינת הקיפוח. אולם, לאור הניתוח שהוצג לעיל יש לראות בדברי הנשיאה ביטוי להבחנה בין נסיבות פרטניות בעלות משמעות נורמטיבית-אובייקטיבית – היוצרות "סוג" של התקשרות, ללא קשר למספר הלקוחות שהן כוללות (שהרי ענייננו בנקודת המבט של "לקוח אינדיווידואלי") – לבין תחושות סובייקטיביות שאין בהן כדי להשפיע על סיווג התנאי. פרשנות זו מתיישבת היטב עם המשמעות המעשית שנוצקה בעניין בן חמו לקביעה שצוטטה – דהיינו, המסקנה כי "בבואנו להכריע בשאלה האם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח, יש לבחון את יחסי הכוחות בין הצדדים במועד שבו התקשרו בחוזה ולא במועד הגשת התביעה" (שם). מטבע הדברים, ההערכה הנורמטיבית של סבירות והגינות ההתקשרות מבוססת על יחסי הכוחות ששררו בין הצדדים במועד ההתקשרות, ואין בשינויים מאוחרים אקראיים כדי להשפיע, בדיעבד, על סטנדרט ההגינות שנדרש מהצדדים בזמן אמת. אולם, כאשר ניצבים לפנינו מאפיינים אינדיבידואליים שהשפיעו, בפועל, על פערי הכוחות והמידע במועד ההתקשרות, לא ניתן להתעלם מהשלכותיהם על רף הסבירות וההגינות, ויש לבחון את התנאי הרלוונטי גם לאורם.
לסיכום, בית המשפט אינו בוחן את הקיפוח מנקודת המבט של כלל הלקוחות, וגם לא מנקודת מבטו הסובייקטיבית של לקוח אינדיווידואלי. אלא ניתן לומר כי הבחינה תיעשה מנקודת המבט של הלקוח מן היישוב בנעלי הלקוח האינדיווידואלי. רכיבי הסבירות וההגינות, שמוזכרים רבות בפסיקה, מעניקים מענה הולם לחשש ש"החלת מבחן סובייקטיבי תפתח פתח לאכיפת רצונו של הפרט על החברה כולה" (ראו, צבי הדר "הביקורת על תוכנם של חוזים אחידים" משפטים יב 140, 152 (1982)) – בעוד אלמנט האינדיווידואליות מאפשר להגשים את תכליתו של חוק החוזים האחידים, ו"להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק). אכן, עולם החוזים מאופיין במפגש בין רצונות אך בעולם החוזים האחידים יש להתמקד באי הענקת יתרון בלתי הוגן לספק, תוך ניצול פערי הכוחות המכרסמים, בפועל, ברצון החופשי של הלקוח.
23. בטרם אפנה לבחינת תניית ברירת הדין בראי מבחן הקיפוח, אוסיף, להשלמת התמונה, כי הלקוח הוא שנושא בדרך כלל בנטל הוכחת הקיפוח. עם זאת, סעיף 4 לחוק החוזים האחידים מטיל על הספק לסתור חזקת קיפוח שיוצרים מספר תנאים נפוצים, "אשר לפי מהותם ונוסחם הם, לפחות לכאורה, מקפחים" (דברי ההסבר, בעמוד 31; עניין בן חמו, פסקה 21 לחוות דעת הנשיאה), וסעיף 5 מכריז על בטלותם של שני תנאים אחרים (הגבלת "זכות הלקוח לפנות לערכאות משפטיות", או מתן פטור לספק "מאחריות לנזק גוף או למעשה זדון המוטלת עליו על פי דין").
שתי הערות אחרונות טרם יישום העקרונות על המקרה שלפנינו. הראשונה, נראה כי אחד היתרונות של מסלול הביקורת של בית המשפט לעומת בית הדין הוא, כפי שהניסיון בתחומים אחרים של המשפט מלמד, כי דווקא מחלוקת קונקרטית עשויה להציף קיומן של קבוצות שונות שלא היו נחשפות מכוח בדיקה מופשטת של הדברים. אין כמו התביעה המשפטית הקונקרטית להרחיב את היריעה של סוגיות משפטיות מעניינות, אף בהיבט הקבוצתי.
הערה שנייה היא, כי ניתן לשאול מה ההבדל בין הנסיבות האחרות בבדיקה הפרטנית שעורך בית המשפט מכוח ההגדרה הכללית שבסעיף 3, לבין קיומן של נסיבות מיוחדות, כלשון סעיף 19(ב). הרי אם, כפי שעולה מהפסיקה, על בית המשפט לבדוק את נסיבות המקרה הקונקרטי, לא ברור מה המשמעות של ההגדרה הייחודית בסעיף 19(ב), והאם היא מתייחסת לסוג אחר של נסיבות. אינני נדרש להכרעה זו, שלא מצאתי לה התייחסות בפסיקה. אומר כי תחושתי היא שהפער בין השתיים עשוי להיות מצומצם.
מן הכלל אל הפרט – תניית ברירת הדין
24. כזכור, על פי סעיף 15.1 להסכם השימוש, "הצהרה זו, וכן כל טענה שעלולה לעלות בינך לבינינו, כפופות לחוקי מדינת קליפורניה, ללא קשר להתנגשות בין סעיפי חוק". תניית ברירת הדין חלה על כל משתמשי הרשת החברתית, פרטיים כמסחריים (למעשה, רוכשי שירותי פרסום ברשת "נדרשו לאשרר מחדש את הסכמתם" בכל רכישה; פסקה 6 לתשובת פייסבוק). עם זאת, למדנו כי בניגוד לבית הדין לחוזים אחידים – הבוחן את החוזה ממעוף החוזה על פי תנאיו, בית המשפט יכול, ולמעשה נדרש, להתייחס גם לנסיבות הקונקרטיות של הסכסוך שלפניו.
כאן עסקינן בהקשר של מערכת היחסים הקונקרטית בין פייסבוק למבקשים – גורמים עסקיים, שהגישו נגד פייסבוק תביעה בסך 700,000 ₪, וטוענים כי לשירותי הפרסום שרכשו ממנה השפעה גורלית ורחבת היקף על עסקיהם. כאמור, המבחן הוא האם יש בתנאי משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות – וזאת, מנקודת מבטו של לקוח אינדיווידואלי שהוא גם אנונימי. לאמור, יש לערוך מבחן זה בהקשר של התובענה הנידונה, תוך התמקדות במאפיינים שהם בעלי משמעות נורמטיבית-אובייקטיבית – היוצרים "סוג" של התקשרות – ואינם משקפים רק תחושות סובייקטיביות שאין בהן כדי להשפיע על סיווג התנאי.
25. ראשית לכל, יודגש כי לא הוכח שדיני מדינת קליפורניה שוללים מהמבקשים טענות או תרופות העומדות להם בדין הישראלי, או משנים את מערך הזכויות המהותי. בהעדר תשתית כזו, למעשה יש לבדוק האם בעצם החלתו של הדין הזר במערכת יחסים זו משום יתרון בלתי סביר ובלתי הוגן לפייסבוק.
על פי לשונה, תניית ברירת הדין חלה על "הצהרה זו" ועל "כל טענה" בין הצדדים – בין אם מדובר בתובענה ייצוגית רחבת היקף; תביעה כספית "רגילה"; תביעה קטנה של יחיד, לפי פרק ב, סימן ה, לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; הליך משפטי שתכליתו להגן על זכויות יסוד של המשתמש ברשת (דוגמת הזכות לפרטיות); או הליך שיוזמת פייסבוק עצמה נגד המשתמש. ודוקו, סוג התביעה עליה חלה תניית ברירת הדין אינו משפיע באופן ממשי על הרמה הראשונה של בחינת הקיפוח. זו מתמקדת ביחסי הכוחות בין הצדדים במועד ההתקשרות – ומטבע הדברים, אדישה להתפתחויות מאוחרות יותר, לרבות סכסוכים עתידיים שהובילו לפתיחת הליך משפטי זה או אחר על ידי מי מהצדדים (השוו, עניין בן חמו, פסקה 26 לחוות דעת הנשיאה א' חיות). לעומת זאת, יש לסוג התביעות שעליהן חלה תניית ברירת הדין חשיבות רבה ברמה השנייה של הבחינה, העוסקת בהערכה נורמטיבית של סבירות והגינות התניה. כך, למשל, ניתן לחשוב כי תניה המחילה את הדין הזר רק על תובענות ייצוגיות רחבות היקף אינה חורגת מן האיזון הסביר בין האינטרסים של פייסבוק ולקוחותיה (כפי שנקבע בעניין בן חמו) – ואילו הגבלה דומה על לקוח פרטי המבקש להגיש נגד פייסבוק תביעה קטנה עולה כדי קיפוח, בשל האפקט המצנן החריף שלה. נוכח תחולתה הרחבה של תניית ברירת הדין, ראוי היה, לכאורה, לבחון את סבירותה והגינותה ביחס למכלול ההליכים שאותם היא מבקשת להכפיף לדין הזר. אף על פי כן, המיקוד בנסיבות הספציפיות של העניין מוביל למיקוד הדיון ברובד הרלוונטי לסכסוך שלפנינו: האם, בשים לב ליחסי הכוחות בין הצדדים במועד ההתקשרות בהסכם השימוש, החלת הדין הזר על התביעה האזרחית שהגישו המבקשים, בסך ניכר, נגד פייסבוק, עולה כדי קיפוח.
26. נוכח הגדרת גבולות השאלה העומדת לבירור – והעקרונות לאורם הוגדרו גבולות אלה – ברי כי הנפסק בעניין בן חמו רלוונטי להכרעה, אך אינו סוגר את הדלת בפני המבקשים. במוקד אותה פרשה, ניצבה הקביעה לפיה הלקוח לא הרים את נטל הוכחת הקיפוח, לפי ההגדרה הכללית שבסעיף 3 לחוק, שכן:
"שיטת המשפט בקליפורניה היא בעלת מאפיינים דומים לשיטת המשפט בישראל ונחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות. התקדימים והחוקים במדינה זו הם בשפה האנגלית המובנת לרבים מתושבי ישראל והם נגישים באמצעות האינטרנט. בנסיבות אלו, ניתן להניח כי אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה [...] בנוסף על כך, מקובלת עלי טענתה של פייסבוק אירלנד כי תניית ברירת הדין באה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי וכי יכולתה לכלכל את צעדיה בצורה מושכלת תלויה בכך שתהיה כפופה למערכת דינים אחת, בייחוד בהינתן ההיקף האדיר של המשתמשים בפייסבוק הפרושים בכל רחבי הגלובוס. בנסיבות אלו, באיזון שבין האינטרס של משתמשים ישראלים בפייסבוק שתובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד יוכרעו על פי דיני מדינת ישראל ובין האינטרס של פייסבוק אירלנד לתכנן את צעדיה באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות לתשלום פיצויים בסכומי עתק על פי דין אחד ולא על פי אין ספור דינים, נראה לי כי יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק אירלנד וכי אין בתניית ברירת הדין משום הגנת יתר על אינטרס זה" (פסקה 43 לחוות דעת הנשיאה א' חיות).
נקל להתרשם כי טענת הקיפוח נדחתה על יסוד מאפייני התובענה הייצוגית שעמדה במוקד פרשת בן חמו, והשלכותיהם על תמריצי הלקוחות והאינטרסים של פייסבוק. אכן, בסיומו של ניתוח זה סיכמה הנשיאה חיות כי "בנסיבות המקרה דנן אין לראות בתניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש תניה מקפחת ואין מקום להתערב בה" (שם; ההדגשה אינה במקור). לא מדובר, אפוא, בהכשר מלא לתניית ברירת הדין, כי אם בדחייה נקודתית של טענת הקיפוח בהקשר בו הועלתה באותה פרשה. מסקנה זו מתבקשת גם מן ההקדמה הנורמטיבית להכרעה בעניין בן חמו, במסגרתה שבה הנשיאה ועמדה על ייחודיות ההליך הייצוגי ("העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים"; "ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי [...] יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך ייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד"; "העובדה שבמקרה דנן נקט המשיב בהליך ייצוגי וכן העובדה כי בסופו של יום עשויה לצמוח לו תשואה כלכלית כמי שיזם אותו, כל אלה יש להם רלבנטיות לצורך [...] ההכרעה בשאלה האם תניית מקום השיפוט ותניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מהוות תנאים מקפחים בחוזה אחיד" [פסקאות 25-26]).
אשר על כן, ניתן ללמוד מן ההכרעה בעניין בן חמו שאין ממש בטענות המבקשים בדבר תחולת חזקת הקיפוח שבסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים – ובמשתמע, גם בטענותיהם לגבי החזקה שבסעיף 4(6) לחוק (אף שזו לא הוזכרה מפורשות בפסק הדין). לעומת זאת, הקביעות המהותיות לגבי הקיפוח נעוצות בנסיבות האחרות הקונקרטיות של אותו עניין – תחולת הדין הזר על תובענה ייצוגית "בסכומי עתק" – ואינן חלות באופן אוטומטי בנסיבות האחרות של העניין שלפנינו, העוסק בתביעה מסחרית "רגילה". והייתי מבהיר, כי מאפיין חשוב בעניין בן חמו אינו רק סכום התביעה, אלא גם השימוש בכלי העוצמתי של התובענה הייצוגית. על כן, יש לבחון לגופה את שאלת הקיפוח במקרה הנוכחי, בהתאם למבחן הדו-רמתי.
27. אשר לרמה הראשונה של מבחן הקיפוח, החומר שהוצג מעיד בצורה ברורה על "העוצמה יוצאת הדופן" של פייסבוק, כלשון הערכאה הדיונית (פסקה 36) – וכפועל יוצא, על קיומם של פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים. למעשה, כך נקבע בעניין בן חמו –
"לא ניתן להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות העצומים בין פייסבוק אירלנד והמשתמשים הישראלים בפייסבוק. פייסבוק אירלנד היא חברת ענק זרה הפועלת במספר רב של מדינות בעולם ועובדה זו מקשה על משתמשים ישראלים בפייסבוק לתבוע אותה".
עוד תוזכר "העלייה הדרמטית בהיקף המסחר עם תאגידים זרים באמצעות האינטרנט בשנים האחרונות" (שם, פסקה 37 לחוות דעת הנשיאה א' חיות).
אמנם, אותה פרשה עסקה ביחסי הכוחות בין פייסבוק למשתמשים פרטיים, אך הגיון הדברים יפה, לכאורה, גם ללקוחות מסחריים מישראל – כפי שמעידה ההתייחסות לעלייה בהיקף "המסחר" האינטרנטי. אף יש היגיון בתיאור הכללי של השופטת ע' ברון, כי "מעצם העובדה שמפרסם מסוים הוא לקוח 'עסקי-מסחרי' כלשונה של פייסבוק, לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם, לא כל שכן בטל. מטבע הדברים חלק בלתי מבוטל מהמפרסמים הם עסקים קטנים וזעירים, שניתן להניח שכוח המיקוח שלהם אינו שונה מכוח המיקוח של משתמשי פייסבוק רגילים. בעניין זה מקובלת עלי עמדת בית המשפט המחוזי, שלעיתים אף ההפך הוא הנכון – קרי, שהמפרסם מצוי בעמדת נחיתות רבה יותר מזו של המשתמשים הרגילים, בשל תלותו בשירותי פייסבוק" (עניין גל, פסקאות 13-14). בכך יש כדי לתמוך בתפיסתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה, בדבר הצורך בבחינה נקודתית של פערי הכוחות בין פייסבוק ללקוחות עסקיים, מתוך הנחה כי גם האחרונים "עשויים להיות בעלי כוח מיקוח קטן עד לא קיים למולה".
בענייננו, אל מול כוחה המשמעותי מאוד של פייסבוק, התמונה ברורה פחות בנוגע לכוחם של מבקשים. אלה שבו וטענו כי יש להם תלות מובהקת בשירותי הפרסום שמספקת פייסבוק, וכי אין להם "כל כוח מיקוח או יכולת השפעה" כלפיה. עם זאת, הם לא הציגו נתונים קונקרטיים לגבי היקף עסקיהם (מעבר לסכום התביעה נגד פייסבוק, 700,000 ₪), או לגבי היקף הפרסום שלהם ברשת החברתית ובערוצים אחרים. מן הצד האחר, פייסבוק בחרה שלא להתעמת במישרין עם טענות המבקשים לגבי התלות בה, והסתפקה באמירה קצרה לפיה הטענות בדבר היותה מונופול המספק שירות חיוני "נטולות כל בסיס ונטענו בעלמא, ללא כל ראיה" (פסקה 29 לתשובה). בנסיבות אלה, ובשים לב ליריעה הכללית שפרש בעניין היועץ המשפטי לממשלה, ניתן להניח כי בין הצדדים מתקיימים פערי כוחות מסוימים – גם אם מצומצמים מאלה הקיימים בין פייסבוק למשתמש פרטי.
28. לא נותר, אפוא, אלא לעבור לרמה השנייה של הניתוח, ולבחון האם – בשים לב לפערים אלה – תניית ברירת הדין מעניקה לפייסבוק יתרון בלתי הוגן על פני המבקשים.