כפי שעולה מן הסקירה שבה פתחתי, השותפים להליך הציגו שני היבטים של קיפוח אפשרי. הראשון – תחולת הדין הזר מטילה על לקוח המבקש לתבוע את פייסבוק חובה להוכיח את דיני מדינת קליפורניה – עניין הכרוך בעלויות לא מבוטלות, הפוגעות בתוחלת התביעה ועלולות להרתיע את הלקוח מפני עמידה על זכויותיו (להלן: מבחן ההרתעה). לצד טענה זו, בה התמקדו המבקשים, הצביע היועץ המשפטי לממשלה על פגיעה מוקדמת ורחבה יותר. לטעמו, עצם החלת הדין הזר על מערכת היחסים בין פייסבוק למשתמשים הישראלים מקפחת את האחרונים, שאינם בקיאים בדין זה, ונדרשים לחתום על הסכם שאין ביכולתם לשקול את יתרונותיו וחסרונותיו.
אכן, שלילת מידע חיוני מהלקוח עשויה לעלות כדי קיפוח, גם אם ההסדר שנוצר בחסותה אינו מקפח כשלעצמו. כך, נקבע כי תנאי שהותיר לספק שיקול דעת לגבי התשלום העתידי שיוכל לגבות מהלקוח עם העברתו לבית אבות סיעודי ("לפי התעריפים שיהיו מקובלים מעת לעת") הוא תנאי מקפח, גם לו התברר "שבפועל משען לא ניצלה את כוחה לרעה ושהתעריף בבית האבות הסיעודי היה ראוי והוגן". זאת, בין היתר –
"משום שבענייננו הקיפוח אינו מתבטא רק בחשש של הכתבת תעריף מקפח. היבט חשוב של אופייה המקפח של התניה הוא בשלילתה מהלקוח מידע חשוב וחיוני לשם החלטה חופשית ורציונלית בעת כריתת החוזה, דהיינו קנה-מידה בדבר הפרשי התעריפים בין בית האבות הרגיל לבית האבות הסיעודי. בעצם העובדה שהתעריף שנגבה בפועל בבית האבות הסיעודי הוא הוגן, או בשינויו כך שיהא הוגן בהשוואה למחירי השוק, אין כדי להשיב את הגלגל לאחור ולהסיר את הקיפוח שמתבטא בשלילת המידע מהלקוח ובפגיעה בחופש ההחלטה שלו בעת כריתת החוזה" (עניין מילגרום, בעמודים 168-169).
עם זאת, יש לזכור כי ההוראה שנידונה בעניין מילגרום הותירה לבית האבות שיקול דעת מוחלט (ושרירותי) לגבי קביעת המחיר (פסקאות 25-26), וממילא, הותירה את הלקוח לגשש באפלה, ללא זיז אובייקטיבי שיאפשר לו להעריך את משמעות ההסדר. לעומתה, תניית ברירת הדין מספקת ללקוח מפת דרכים ממשית: היא קובעת כי על שני הצדדים יחול הדין המהותי של מדינת קליפורניה (להבדיל מתניית מקום השיפוט שחלה רק על הלקוחות), ומאפשרת ללקוח להתחקות אחר גוף ידע אובייקטיבי זה, ולהעריך את מידת השפעתו. אף על פי שההנחה שמרבית הלקוחות לא יעשו זאת בשלב אישור הסכם השימוש, לא מדובר ב"שלילת מידע" מהלקוח, אלא, לכל היותר, באי-הנגשה מלאה של ההוראות הרלוונטיות בדין הקליפורני – משימה שספק אם היא אפשרית או נחוצה, בייחוד בהתחשב בכך שלא הוכח הבדל מהותי בינו ובין הדין הישראלי בהקשר זה.
29. ודוקו, ניתן, כמובן, להניח כי לפייסבוק – שהיא שחקן חוזר רב עוצמה – היכרות מעמיקה יותר עם הסכם השימוש כולו, לרבות החלק המתייחס לתחולת דיני מדינת קליפורניה, מאשר ללקוח הישראלי המזדמן (אגב, הגדרה שלא בהכרח הולמת את המבקשים, שפעלו בפייסבוק במשך שנים ארוכות). אכן, "במקרה הרגיל אין זה מעשי ואין זה כדאי בעבור הלקוח להשקיע את ההשקעה הנדרשת כדי להבין טוב יותר את החוזה האחיד ואת תניותיו [...] הספק, לעומת זאת, אשר ניסח את החוזה האחיד, מכיר היטב את תניית הפטור ומבין את משמעותה" (פורת, בעמוד 737). אולם, כפי שכבר ציינתי לעיל, פערי כוחות ומידע אינם מצדיקים, כשלעצמם, התערבות בתוכן ההתקשרות. "הטענה היא שאם כלל ברירת הדין יאפשר אוטונומיה לצדדים, הרי שזו תפעל לטובת העוסקים" (איריס קנאור, "משפט בין-לאומי פרטי בעולם גלובלי – ברירת הדין בחוזי צרכנות" מחקרי משפט לא 833, 852 (2018)), ותאפשר להם לנצל את כוחם לרעה. אולם, במקרה שלפנינו פייסבוק בחרה בדיני מדינת קליפורניה, המציעים "far more consumer protections than the laws of some other states" (Anupam Chander, Facebooksitan, 90 N.C. L. REV. 1807, 1843 (2012)). חשוב מכך, לא הוכח שמדובר בבחירה המשנה את מערך הזכויות המהותי שהדין הישראלי מעמיד לצדדים. בהעדר אינדיקציה לכך שפייסבוק ניצלה את יתרונותיה כדי לבחור דין המיטיב עמה, אין ביתרון הידע שלה כדי לפגום בתניית ברירת הדין – בדיוק כפי שבקיאותה העודפת של חברה ישראלית גדולה בדין המקומי, בהשוואה ללקוח פרטי מזדמן, אינה מהווה, כשלעצמה, "קיפוח".
על כן, יש להתמקד בהיבט הנוסף של הקיפוח, הלא הוא ההרתעה הפוטנציאלית מפני מימוש זכויות – עניין שעמד, לצד הדיון המוקדם בפערי הכוחות בין הצדדים, בליבת עניין בן חמו, וביסוד הכרעת הערכאות הקודמות. כזכור, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת הערכאה הדיונית, וסבר כי "בשים לב לכך שכל מה שנדרש [...] הוא הגשת חוות דעת לגבי הדין הזר", הרי שאפקט ההרתעה של תניית ברירת הדין – המחילה דין "נגיש, ידוע ומפורסם בעולם" – "קטן ותובע מסחרי לא יירתע במקרה כזה". לכן, כך נקבע, באיזון שבין אינטרס המשתמשים הישראלים לאינטרס של פייסבוק "שתהיה כפופה למערכת דינים אחת [...] יש להעדיף את האינטרס של פייסבוק". במסקנה זו לא מצאתי בסיס להתערב, על סמך החומר שהוגש.
30. ההכרעה שלא מדובר בתנאי מקפח, בשים לב למכלול תנאי הסכם השימוש, והנסיבות האחרות של המקרה, נשענת על מספר טעמים. ראשית, מקובלת עלי עמדת הערכאות הקודמות, העולה בקנה אחד עם העמדה הכללית בעניין בן חמו, כי לפייסבוק יש אינטרס לגיטימי בבחירת דין מהותי אחד. שנית, גם אם יש אינטרס כזה, עדיין ראוי לבחון את הדין הזר המסוים שנבחר בהסכם השימוש, הרי הוא דין מדינת קליפורניה. בהקשר זה, צוין בעבר שדין זה מופיע בשפה האנגלית שהיא שפה מוכרת ונגישה, ונותן משקל לזכויות הצרכן. שלישית, עסקינן באיזון בין אינטרס פייסבוק לבין אינטרס הלקוחות הישראלים בניהול ההליכים על פי הדין המקומי. נכון להתמקד בהשפעת התנאי על הלקוח המקומי מנקודת מבטו. זהו חלק מבדיקת קיומו של קיפוח, לרבות הרתעה. אולם, כזכור, לא הוצגה טענה לפיה דיני מדינת קליפורניה מצמצמים את ההגנה על הלקוחות, לרבות הסעדים או התרופות העומדים להם, בהשוואה לדין המקומי. יוצא, שהפגיעה האפשרית בלקוחות נובעת מהעלויות העודפות הכרוכות בהוכחת הדין הזר – ועלולות להרתיע משתמשים מקומיים מפני עמידה על זכויותיהם. כפי שאראה, פגיעה זו אינה עולה כדי קיפוח – למצער, במקרה בו מוגשת תביעה על ידי חברה עסקית, בסכום ממשי.
במישור זה, לא מצאתי להתערב בקביעתן העובדתית של הערכאות הקודמות, לפיה "כאשר מדובר על תובעים שהינם אנשי עסקים, אשר מגישים תביעה משמעותית בגין אירוע עיסקי, נראה כי אפקט ההרתעה מכך שדיני מדינת קליפורניה יחולו על התביעה הינו קטן [...] כל אשר נדרש מהתובעים הינו הגשת חוות דעת לגבי הדין הזר, כאשר הדין הזר הינו באנגלית והוא של אחת המדינות אשר הדין שלה הוא מהמפורסמים, השקופים והידועים בעולם [...] מידיעה שיפוטית, מכוח מינוי מומחה לדין הזר בתיקים אחרים, אין מדובר בהוצאה משמעותית ומרתיעה, בוודאי לא כאשר מדובר בתביעה של 700,000 ₪" (פסקה 44 להחלטת בית משפט השלום, ופסקה 13(ג) לפסק דינו של בית המשפט המחוזי שאימץ אותה).
31. ודוקו, סוג התביעה וסכומה אינם משפיעים על הרמה הראשונה של בחינת הקיפוח, שהרי זו מתמקדת ביחסי הכוחות בין הצדדים במועד ההתקשרות, ולכן נותרת אדישה להתפתחויות מאוחרות יותר (לעיל, פסקה 25). ברם, הרמה השנייה של הבחינה עוסקת בניתוח נורמטיבי של סבירות והגינות התנאי, ובשלב זה יש חשיבות להגדרה המדויקת של ההגבלה העומדת במוקד הסכסוך הקונקרטי בין הספק ללקוח. כפי שכבר הזכרתי לעיל, ניתן, למשל, להבחין בין הוראה המחילה את הדין הזר על תביעות קטנות לכזו המוגבלת לתביעות שסכומן גבוה יותר. יש לזכור כי המחוקק הישראלי אימץ הסדר מיוחד לגבי תביעות מהסוג הראשון, על מנת "לאפשר לאזרחים, הנאלצים לוותר על תביעותיהם משום ההוצאות הגדולות הכרוכות בכך והטרדה של משך ההתדיינות, להביא תביעות לסכומי כסף קטנים לפני המוסד השיפוטי החדש" (דברי ההסבר להצעת חוק שיפוט בתביעות קטנות, התשל"ה-1975, ה"ח 208; חוק זה התגלגל בהמשך לסימן ה בפרק ב לחוק בתי המשפט). תביעה קטנה מוגבלת על פי דין לסכום נמוך מאוד (נכון להיום, 34,600 ₪), והיא מאפשרת ליחיד – להבדיל מתאגיד – לעמוד על זכויותיו בהליך מהיר, שאינו כפוף לדיני הראיות הרגילים. ככלל, הצדדים בהליך זה, בדגש על התובע, אינם מיוצגים, והוא מיועד למכסה של 5 תביעות בשנה לכל יחיד (תביעות עודפות ניתן להעביר להליך רגיל; סעיף 60(ב) לחוק בתי המשפט). לפיכך, תניה המחייבת הצגת חוות דעת מומחה לדין הזר חותרת תחת תכלית מוסד התביעה הקטנה, וניתן לומר כי היא חורגת, ככלל, מן הסטנדרט "שנתפס כראוי בחברה הישראלית". מנגד, השתת עלויות דומות על תביעות שסכומן גבוה יותר על ידי חברה, אינה כרוכה, בהכרח, באותו אפקט מצנן, ואפשר שאינה חורגת ממתחמי הסבירות וההגינות. על אותו משקל, אין דין תניית ברירת הדין המחילה את הדין הזר רק על תובענות ייצוגיות – על מאפייניהן הייחודיים, לרבות במישור של מערך התמריצים המצמצם את אפקט ההרתעה – כדין תנייה החלה על תביעות פרטיות, קטנות יותר מטבען.
לפיכך, לו היה בית הדין לחוזים אחידים נדרש לתניית ברירת הדין במסגרת מסלול הביטול, היה עליו לבחון את סבירות והגינות מכלול רכיביה, תוך הבחנה אפשרית ביניהם. אולם, כאשר בית המשפט בוחן את התניה במסגרת סכסוך קונקרטי בין ספק ללקוח, עליו להתמקד ברכיב העומד במוקד סכסוך זה. משמע, גם אם יש בתניה היבטים מקפחים על פניהם – דוגמת תחולתה על תביעה קטנה שהגיש יחיד – אין בכך כדי להשליך על השאלה שלפנינו: האם החלת הדין המהותי של מדינת קליפורניה על תביעת המבקשים עולה כדי קיפוח, נוכח אפקט ההרתעה הטמון בה. ההתייחסות לתביעה קטנה הובאה לצורך ניתוח אנליטי לשם הכרעה בתביעה המונחת לפנינו. אולם, אין לראות בהערה ביחס לתביעה קטנה משום הלכה מחייבת הואיל ולא זו התביעה שהוצגה בפנינו. בהקשר ספציפי זה, מקובלת עלי, כאמור, קביעת הערכאות הקודמות לפיה מדובר באפקט מצומצם, שיש לייחס לו משקל מוגבל בלבד.
32. בחינת תניית ברירת הדין בראי הפערים המסוימים בין פייסבוק למבקשים, האינטרס המסוים של פייסבוק בריכוז ההתדיינויות, ואפקט ההרתעה המצומצם יחסית של תחולת הדין הזר על התביעה שלפנינו, מובילים למסקנה כי לא הוכח שהתניה מקפחת בנסיבות המקרה דנן.
אכן, המבקשים טוענים שאין להתחשב בסכום התביעה (ואיכות הייצוג) בניתוח התניה, משום שמדובר בנתון שאינו רלוונטי "לסוג התובעים", בשים לב לכך ש"בין מאות אלפי המשתמשים הישראלים [...] בוודאי יימצאו כאלה אשר נפגעו באופן קל או חמור יותר". ברם, כבר הבהרתי כי נסיבות פרטיות שיש להן השפעה נורמטיבית-אובייקטיבית על סבירות והגינות התנאי מהוות חלק בלתי נפרד מקדירת הנתונים המשפיעים על סיווגו כמקפח. כמובן, באין קביעה שהתנאי מקפח, אין לדון בעיצוב הסעד.
33. אחר הדברים האלה, הגיעו לעיוני חוות הדעת של חבריי. ברובד המרכזי, סבורני כי הנימוקים שהוצגו לעיל, בחוות דעתי, נותנים מענה מדוע נכון לדחות את הערעור במקרה זה. אולם, לנוכח ההנמקה והתוצאה אוסיף הערות מעט.
בנסיבות תיק זה, די לציין שוב כי עסקינן בהסכם השימוש הישן בין הצדדים, שכתוב באנגלית או בעברית; כי המבקשים הגישו תביעה על סך 700,000 ₪; וכי לא הוכח שהדין בקליפורניה מרע את מצבם של המבקשים-הלקוחות מבחינת זכויותיהם המהותיות – או כי פייסבוק ניצלה לרעה את יתרונה כדי לפגוע, בצורה לא הוגנת, במבקשים-הלקוחות.
באשר לעמדת חברי, השופט ע' גרוסקופף, נראה כי תפיסתו היא שעצם בחירת הדין הזר מקפחת. בהקשר זה, ראוי להזכיר את מרכיב הגלובליזציה בכלכלה של המאה ה-21, ולשים לב "לקידמה שעשתה את העולם לכפר גלובלי" (ע"א 2706/11 SYBIL GERMANY PUBLIC CO. LIMITED נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ, פסקה 2 לחוות דעת השופט נ' סולברג (4.9.2015) [פורסם בנבו][בהקשר של קביעת הפורום הנאות]). אכן, החקיקה הישראלית הכירה במציאות זו, וערכה התאמות שונות הן במישור של הסתמכות על רגולציה צרכנית זרה, והן במובן של שימוש בשפה האנגלית. מעניינים עד מאוד בהקשר זה דברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 21) (רישום כפול), התש"ס-2000:
"תהליכי הגלובליזציה המשפיעים על שוקי ההון בעולם, לא פסחו גם על החברות בארץ [...] הצעת חוק ניירות ערך [...] נועדה לעודד חברות ישראליות שנרשמו למסחר בחו"ל (בשלב ראשון – בארה"ב), לרשום את ניירות הערך שלהן למסחר גם בבורסה בישראל על ידי הענקת הקלות ברישום למסחר בבורסה בישראל. ההצעה מאפשרת מתכונת מיוחדת לרישום למסחר בבורסה ולדיווח של חברות שנרשמו למסחר בבורסות בחו"ל שנמצא כי דיני ניירות הערך החלים על חברות הנסחרות בהן מספקים הגנה ראויה למשקיעים" (ה"ח הממשלה, 440).
אותה מגמה באה לידי ביטוי בדברי חקיקה צרכניים נוספים, דוגמת סעיף 18(ב) לחוק שירות מידע פיננסי, התשפ"ב-2021 ("הרשות רשאית לתת רישיון לתאגיד חוץ גם אם לא מתקיימים בו התנאים המנויים בסעיף 4(א)(1), (4), (5) או (7) [...] אם שוכנעה כי הדין הזר המסדיר את עיסוקו של תאגיד החוץ במתן שירות מידע פיננסי והפיקוח על עיסוקו כאמור נותנים מענה מספק בכל הנוגע לעניינים המוסדרים לפי אותם סעיפים, והכול תוך שמירה על עניינם של הלקוחות ולאחר ששקלה הרשות טעמים שבטובת הציבור"), ותקנה 2 לתקנות ניירות ערך (דיווח בשפה האנגלית), התשפ"א 2020 ("תאגיד המציע ניירות ערך שלו לראשונה לציבור בישראל רשאי לערוך תשקיפים ודוחות רק בשפה האנגלית [...]"). כמובן, חקיקה זו אינה עוסקת במישרין בסוגיה שלפנינו, אך היא מבטאת הכרה בכך שרגולציה צרכנית זרה עשויה לתת מענה מספק ללקוח הישראלי – מקום בו קיים רצון "למשוך" גופים עסקיים שונים אל השוק המקומי. על כן, היא מקשה, בעיני, לקבל את הטענה שעצם אימוצו של דין זר בהסכם השימוש (מקום שבו לא הוכח שהוא מכרסם בזכות מהותית של הלקוח) חורגת ממתחמי ההגינות והסבירות, ומצדיקה התערבות בחופש החוזים.
באשר לעמדת חברתי – השופטת י' וילנר מסתייעת במונחים "עסק קטן" ו"צרכן" כדי להכריע. המונח הראשון איננו מופיע בחוק, והשני שונה מהמונח המופיע בחוק החוזים האחידים – "לקוח". נראה כי "עסק קטן" הוגדר באופן חלקי, באופן שאינו מוסיף ודאות להליך בכך שייווצר שלב דיוני נוסף בהליך כדי להחליט אם העסק קטן או אינו כזה, תוך עיסוק באיזונים שנקבעו במבחן המצורף, ובלי שיש אמות מידה לכך בדין או בפסיקה. אף להבנתי יש דגש יתר בחוות דעת חברתי על פערי הכוחות בין הצדדים, אך לא על קיומו של קיפוח. כמובן, בהליך מעין זה, כפי שצוין לעיל, יש מתח בין סוג הלקוח לבין נסיבות המקרה, ולטעמי נקודת האיזון מצויה במקום אחר מזה שקבעה חברתי.