7. לגופם של דברים, הצדדים שבו והציגו בדיון את טענותיהם – כאשר באת כוח היועץ המשפטי לממשלה הדגישה שהבחינה הנקודתית של יחסי הכוחות לצורך סיווג התניה נגזרת מהוראת סעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים, המורה כי "בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".
למען הסדר הטוב, יצוין כי פייסבוק הגישה "הודעת עדכון" לגבי עניין גל, וכי המבקשים ביקשו להגיב לה. בנסיבות העניין, ולאור נימוקי ההכרעה, נסתפק בחומר הקיים.
דיון והכרעה
8. בהעדר מחלוקת לגבי סיווג הסכם השימוש כחוזה אחיד (וראו עניין בן חמו, פסקה 20 לחוות דעת הנשיאה), ומאחר שפייסבוק הודיעה כי אינה עומדת על תניית השיפוט הזר בקשר לתביעת המשיבים, אין להידרש לסוגיות אלה. השאלה שבמוקד היא, אפוא, האם תניית ברירת הדין – שהערכאות הקודמות קבעו כי היא עוסקת רק ברובד המהותי של הדין הזר, להבדיל מהפן הפרוצדורלי (וראו עניין בן חמו, פסקה 41 לחוות דעת הנשיאה: "התניה עצמה אף היא אינה ברורה דיה בהקשר זה ומשכך ניתן להחיל את כלל הפירוש נגד המנסח ולקבוע כי תניית ברירת הדין שבסעיף 15(1) לתנאי השימוש, מתייחסת לדין המהותי בלבד"; פסקה 41) – עולה כדי תנאי מקפח. נוכח אופייה העקרוני של שאלה משפטית זו (כאמור לעיל, פסקה 6), וכדי למנוע את האפשרות של ניהול תביעת המבקשים בדרך שגויה, אציע לחבריי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פיה (בהתאם לסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, החלות על ההליך דנן).
9. ובכן, סעיף 15.1 להסכם השימוש, במתכונתו בתקופה הרלוונטית לענייננו, קבע כי –
"עליך לפתור כל טענה, סיבה לתביעה או מחלוקת (להלן 'טענה') שיש לך מולנו הנובעת מתוך או קשורה להצהרה או לפייסבוק אך ורק בבית המשפט המחוזי של ארה"ב במחוז הצפוני של קליפורניה או בבית משפט של המדינה הנמצא במחוז סן מטיאו, ואתה מסכים לקבל את סמכות השיפוט האישית של בתי משפט אלה למטרות פסיקה בכל הטענות הללו. הצהרה זו, וכן כל טענה שעלולה לעלות בינך לבינינו, כפופות לחוקי מדינת קליפורניה, ללא קשר להתנגשות בין סעיפי חוק" (יוער כי הסכם השימוש מעניק עליונות לגרסתו בשפה האנגלית. עם זאת, הצדדים לא העלו טענות הקשורות בהבדלי הגרסאות, כך שאין מניעה להתייחס לנוסח העברי שהציגו).
כפי שציינה פייסבוק, על משתמש המעוניין בשירותיה "להירשם וליצור חשבון" – ולשם כך, עליו לקבל את תנאי הסכם השימוש, לרבות תניית ברירת הדין. פתיחת חשבון כזה ("פרופיל"), הכרחית ליצירת "דפי" פייסבוק המיועדים "לקידום עסקים, מותגים וארגונים" – דוגמת הדפים שהפעילו המבקשים – שכן דפים אלה "נוצרים ומנוהלים דרך חשבונותיהם האישיים של המשתמשים והמפרסמים" (פסקאות 10 ו-16 לכתב ההגנה). המשמעות היא כי תניית ברירת הדין אינה מבחינה בין משתמש "פרטי" ו"מסחרי", ומכפיפה את מכלול מערכות היחסים בין המשתמשים בישראל ובין פייסבוק – חברה שהתאגדה באירלנד, ומשרדה הראשי שוכן בבירתה, דבלין (עניין בן חמו, פסקה 1 לחוות דעת הנשיאה) – לדיני מדינת קליפורניה. לא זו בלבד, התניה חלה על "כל טענה" נגד פייסבוק, ללא תלות במתכונת התביעה, סכומה או נסיבות הגשתה.