לכן, לא אצטרף לתוצאה המשותפת אליה הגיעו חבריי במסגרת תיק זה. בהקשר זה יוער כי הצדדים קיבלו הזדמנות להציג את עמדתם בערכאה המבררת, ואין זה נהוג להחזיר את התיק למקצה שיפורים עובדתי בהליך אזרחי רק בשל שינוי במסגרת הנורמטיבית הרלוונטית. מכל מקום, אין זו עיקר ההסתייגות. נקודה מעשית נוספת היא כי על רקע האמור לעיל סכום התביעה שהגישו המבקשים מהווה נתון שדי בו, מבחינה נורמטיבית, כדי להכריע בתיק זה בכל מקרה.
סוף דבר
34. מן הטעמים האמורים, אציע לחבריי לדחות את הערעור, ולקבוע כי לא הוכח שתניית ברירת הדין מקפחת בנסיבות האחרות והספציפיות של העניין. קרי, היותם של המבקשים גורמים עסקיים שרכשו שירותי פרסום מפייסבוק לאורך שנים; העדר נתונים מדויקים לגבי מצבם הכלכלי של המבקשים, ומידת התלות שלהם בשירותי הפרסום ברשת החברתית של פייסבוק; הסכום הגבוה יחסית של התביעה הכספית העומדת במוקד הסכסוך הקונקרטי שלפנינו; והעדר הוכחה שהדין הקליפורני משנה את מערך הזכויות של הצדדים. שעה שתוצאה זו נעוצה בנסיבות אלה, מובן שאין בה כדי למנוע בירור פרטני של שאלת הקיפוח בנסיבות אחרות, ככל שיש בהן כדי להשפיע על הרמות השונות של הבחינה האובייקטיבית-נורמטיבית של הקיפוח. מבלי לקבוע בעניין מסמרות, ומבלי למצות, דומה כי שימוש בתניית ברירת הדין בהקשר של תביעה קטנה, לבטח אם הוגשה על ידי יחיד, מהווה דוגמה מובהקת למקרה שבו הבחינה הפרטנית עשויה להוביל למסקנה שונה.
על כן, אציע, כאמור, לדחות את הערעור. נוכח המחלוקת, ההכרעה והנימוקים לכך, יישאו המבקשים בהוצאות פייסבוק ובשכר טרחת ב"כ בהליך זה בסך 15,000 ₪.
המשנה לנשיאה (בדימוס)
השופט ע' גרוסקופף:
1. קראתי בעיון את חוות דעתו של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') ניל הנדל. חלקים משמעותיים בעמדתו של חברי מקובלים עליי, אך לצערי לא אוכל להצטרף לא למכלול הדברים ולא לתוצאה אליה הגיע, כפי שאפרט להלן.
הקדמה – פעילותם של תאגידים גלובליים בישראל
2. פייסבוק (Facebook) היא הרשת החברתית המקוונת הגדולה ביותר בעולם כיום. נכון ליום 31.3.2022 היו לה ברחבי העולם כ-2.94 מיליארד משתמשים פעילים. פייסבוק איננה גוף הפועל שלא למטרת רווח. היא עסק כלכלי המגלגל סכומי עתק מדי שנה. השווי הבורסאי של חברתFacebook (המאוגדת כיום תחת השם Meta Platforms, Inc.) נע בסביבות כ-450 מיליארד דולר אמריקאי. הכנסותיה בשנת 2021 עמדו על כ-118 מיליארד דולר, כאשר רובן המכריע (כ-97%) נובע משירותי הפרסום שהיא מעניקה באמצעות הפלטפורמות השונות שבבעלותה (Facebook, Instagram, Messenger, WhatsApp).
3. על רקע מספרים עצומים אלה, עשויה פעילותה של פייסבוק בישראל להיראות זניחה. אין היא כזו. פייסבוק היא אחד העסקים הגדולים והמשפיעים ביותר הפועלים בישראל. כוחה רב במיוחד בתחום הפרסום באינטרנט, שהוא כאמור המקור העיקרי (והכמעט בלעדי) של הכנסותיה. פייסבוק איננה חושפת את מספר המשתמשים הישראליים, אך הוא מוערך בסדר גודל של מיליוני משתמשים, ואתר האינטרנט שלה הוא בין הנצפים ביותר בארץ.
4. פייסבוק היא דוגמה אחת, מובהקת וחשובה, לתאגיד גלובלי המקיים פעילות עסקית ענפה של אספקת מוצרים ושירותים בכל רחבי העולם, ובכלל זה במדינת ישראל. חלק מאותם תאגידים גלובליים פועלים בעולם הפיסי. כך הן, למשל, יצרניות הרכב דוגמת טויוטה (Toyota) או טסלה (Tesla) המוכרות את מוצריהן בכל העולם, וגם בישראל. חלקם פועלים באופן משולב, בעולם הפיסי ובעולם הווירטואלי. דוגמאות לכך הם אתרי המכירות המקוונים כדוגמת עלי אקספרס (AliExpress) או אמזון (Amazon). חלקם פועלים בעולם הווירטואלי בלבד. לקבוצה זו משתייכת פייסבוק, ואליה ניתן לצרף תאגידים גלובליים נוספים כדוגמת גוגל (Google) ופייפל (PayPal). כאמור, לכל התאגידים הגלובליים הללו פעילות מסחרית חובקת עולם, המבוצעת במדינות רבות, ובכללן ישראל. ביחס לפעילותם הגלובלית של תאגידי ענק אלה, ברובם המוחץ של המקרים היקף עסקי המסחר בישראל הוא בשברי אחוזים; ואולם, הן מבחינה אבסולוטית, והן מבחינת השוק הישראלי, אין מדובר בפעילות מבוטלת כלל ועיקר – המדובר בפעילות מסחרית שהיקפה עצום, והמהווה, בתחומים מסוימים, חלק משמעותי מהיקף פעילות המסחר של אותם מוצרים ושירותים בישראל – לעיתים עד כדי מעמד מונופוליסטי.
5. על רקע האמור לעיל, לא ניתן להפריז בחשיבותה של הסוגיה המשפטית בה עסקינן. היא עומדת ביסוד דיני החוזים הצרכניים הישראליים, ומכריעה למעשה בשאלת היקף פרישׂתם ומידת חשיבותם. ביסודה עומדות שאלות הנוגעות לריבונות המדינה ולאחריותה כלפי אזרחיה ותושביה. וזו הסוגיה שלפנינו: האם הדין שיחול על התקשרות חוזית צרכנית המבוצעת בתחומי מדינת ישראל על ידי תאגיד גלובלי יהיה חוקי מדינת ישראל, או שמא רשאי התאגיד הגלובלי להכתיב את הדין שיחול על התקשרות חוזית צרכנית המבוצעת בתחומי ישראל לפי בחירתו, ובלבד שיבחר בדין מדינתי ראוי בראי הדין הישראלי (כדוגמת הדין של מדינת קליפורניה, שבארה"ב).
6. כשלעצמי, די בהצגת השאלה, ובהבנת השלכותיה, על מנת ללמד על התשובה. לדידי, נקודת המוצא היא כי מדינת ישראל, ככל מדינה ריבונית, ובית משפט זה, כגורם המופקד על פרשנות הדין בתחומי מדינת ישראל, אינם יכולים (ובוודאי שאינם צריכים) לתת ידם ל"מיקור חוץ" של דיני החוזים הצרכניים החלים במדינת ישראל – לבטח שלא על דרך של מתן כוח הבחירה לידי תאגידים גלובליים לקבוע איזה דין זר יחול על עסקאות צרכניות הנערכות הלכה למעשה בישראל. כך, גם אם המדינה ובתי המשפט שומרים לעצמם את הכוח לבחון את אותו דין זר, ומתנים כי עליו להיות ראוי לפי מבחן זה או אחר. זהו לב העניין, ולאורו ראוי לעסוק בפרטי הדברים.
תקציר הפרקים הקודמים
7. טרם שאפנה לבחינת הסוגיה המשפטית, אחזור על תמצית עובדות המקרה שלפנינו, טענות הצדדים ועיקרי עמדת חברי.
8. אפתח בעובדות: המבקשים, אשר עיסוקם בייזום ובהפקה של ירידי אופנה ולייף סטייל, הגישו תביעה לבית משפט השלום בהרצליה נגד פייסבוק בטענה כי בעקבות התרשלותה של האחרונה במתן שירותיה, ירד באופן ניכר היקף החשיפה של פִרסומי המבקשים לקהל העוקבים שלהם ברשת החברתית שזו מפעילה, וכתוצאה מכך הירידים שנערכו על ידי המבקשים באותה העת סבלו מנוכחות דלה במיוחד, ואירוע נוסף שתוכנן על ידם בוטל עקב כך. בתגובה לכך, פייסבוק הגישה בקשה לדחות את תביעת המבקשים על הסף. על פי הנטען, הסכם השימוש אשר על פיו מתבצעת ההתקשרות בינה לבין הלקוחות המשתמשים בשירותיה בישראל, ובכלל זאת המבקשים המעוניינים ברכישת שירותי פרסום, כולל בתוכו תניית ברירת דין לפיה כל סכסוך בינה לבין הלקוח ידון על פי הדין של מדינת קליפורניה, ארה"ב (להלן: תניית ברירת הדין של פייסבוק). על כן, היות שהמבקשים לא התייחסו לדין מדינת קליפורניה בכתב התביעה שהגישו, ולא צירפו חוות דעת מומחה לגביו, הרי שדין תביעתם להידחות על הסף (יוער כי התביעה הוגשה נגד פייסבוק-אירלנד, Facebook Ireland Ltd, ולא נגד פייסבוק-ארה"ב, Facebook Inc). בית משפט השלום קיבל את עמדתה של פייסבוק לפיה על התביעה להתברר על פי דין מדינת קליפורניה, ואולם סבר כי אין מקום להורות על דחיית התביעה על הסף, אלא הורה למבקשים לתקן את כתב תביעתם בהתאם. בקשת רשות ערעור שהוגשה על ידי המבקשים לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו נדחתה לגופה, ומכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. כחברי, ומנימוקיו, מקובל עליי כי יש מקום להענקת רשות ערעור במקרה זה.
9. במסגרת הדיון לפנינו חזרו הצדדים על עיקרי טיעוניהם. בעוד המבקשים מחזיקים בעמדה כי תניית ברירת הדין של פייסבוק היא תנייה מקפחת שאין לפעול על פיה, פייסבוק גורסת כי פסק הדין בעניין רע"א 5860/16 Facebook Inc. נ' בן חמו (31.5.2018) [פורסם בנבו] (להלן: הלכת בן חמו או עניין בן חמו) סותם את הגולל בפני טענת המבקשים כי מדובר בתנייה מקפחת, משיש להחיל לשיטתה את הקביעות שנקבעו שם על ההליך דנן, וממילא נטען כי המבקשים לא עמדו בנטל להוכיח כי מדובר בתנייה מקפחת בנסיבות העניין.
10. בהתאם להוראת סעיף 20 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים), נמסרה ליועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) הודעה על קיומה של טענת תנאי מקפח בחוזה אחיד. ביום 3.3.2021 הודיע היועמ"ש על התייצבותו במסגרת ההליך, והגיש את עמדתו בעניין. לעמדת היועמ"ש, בחינת קיומו של תנאי מקפח לפי סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, אינה מתמצת ב"מבחן ההרתעה", בו התמקד בית המשפט קמא בהכרעתו (והרלוונטי בעיקרו, לשיטת היועמ"ש, לבחינת סבירותה של תניית מקום השיפוט ולא לתניית ברירת הדין). אלא, יש לשקול מספר שיקולים, אשר המרכזיים מביניהם הם אלה: קיומו של יתרון בלתי הוגן בתנאי הנדון, ובכלל זה יכולתו של המתקשר בעסקה להבין את תנאי העסקה ומערך החובות והזכויות המעוגן בה; מיהות הצדדים ופערי הכוחות ביניהם בשים לב לטיב ההתקשרות והיקפה; מידת התלות של הלקוח בהתקשרות; חיוניות המוצר או השירות וייחודיותו. עוד סבור היועמ"ש כי ספק אם ניתן להשליך מעניין בן חמו על ההליך שלפנינו, בהינתן שבענייננו אין מדובר בהליך ייצוגי, ובהתחשב בהתפתחויות שונות שחלו לאחר מתן הלכת בן חמו, שיש בהן כדי להחליש עד מאד את האינטרס העסקי של פייסבוק בניהול הליכים תחת דין מהותי אחד. נוכח טעמים אלה, טוען היועמ"ש כי בחינתו של בית המשפט קמא לוקה בחסר, וכי ברמה העקרונית אין הוא שולל שבנסיבות מסוימות תניית ברירת דין תיחשב כתנייה מקפחת, במקרים בהם היא מקנה לספק הבוחר במערכת דינים המוכרת ונוחה לו יתרון בלתי הוגן על הלקוח המתקשר עמו כבר במועד כריתת ההסכם, וזאת גם אם לא יוכח שהדין הזר שולל מהלקוח זכויות או סעדים המגיעים לו על פי הדין הישראלי.
11. חברי, השופט הנדל, מציג ניתוח סדור ומפורט של השאלה המשפטית בענייננו – האם תניית ברירת הדין של פייסבוק היא תנייה מקפחת שדינה להתבטל לפי הוראות חוק החוזים האחידים. דרך לא מבוטלת פוסע אני עם חברי, שכן מקובלים עליי עיקר הצעדים לפיהם מנתח הוא את השאלה המשפטית. ואולם, בסמוך לשלב היישום נפרדות דרכינו, וכתוצאה מכך מגיעים אנו לתוצאות מנוגדות: לשיטת חברי, דין הערעור להידחות, שכן תניית ברירת הדין של פייסבוק אינה מקפחת את המבקשים, בהיותם עוסק שהגיש תביעה לפיצוי בסכום משמעותי; לשיטתי, דין הערעור להתקבל, שכן תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת את המבקשים, כפי שהיא מקפחת כל לקוח שהינו אדם פרטי או עסק קטן הנזקק לשירותיה של פייסבוק בישראל. להלן אסקור תחילה את נקודות ההסכמה, ולאחר מכן אפרט בנושאי המחלוקת.
צעדי הניתוח המשפטי
12. שלושה הם צעדי הניתוח בהם פוסע חברי בבואו לנתח את תניית ברירת הדין של פייסבוק במסגרת ההליך בו עסקינן – ושלושתם מקובלים עליי.
ראשית, תניית ברירת הדין של פייסבוק היא חלק מחוזה אחיד שעל פיו מציעה פייסבוק ללקוחותיה בישראל לעשות שימוש בשירותיה (המסמך מכונה על ידי פייסבוק "Statement of Rights and Responsibilities" ("הצהרת הזכויות ותחומי האחריות"), ואולם אין חולק כי מבחינה משפטית זהו חוזה לכל דבר ועניין). וזהו נוסחה של התנייה, כפי שהיה בעת הרלוונטית לתביעה: "The laws of the state of California will govern this Statement, as well as any claim that might arise between you and us, without regard to conflict of law provisions". תוקפה של תנייה זו בהליך משפטי המתנהל בישראל בין פייסבוק ללקוח ישראלי, צריך להיבחן על פי חוק החוזים האחידים. שאלת המפתח בה יש להכריע היא האם התנייה האמורה מהווה "תנאי מקפח" במבחני סעיף 3 לחוק החוזים האחידים. אציין כי לעניין זה יש לתת את הדעת גם לחזקות הקבועות בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, ובפרט לזו הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, לפיה "תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." ייחשב כתנאי מקפח, אלא אם הספק (ובענייננו – פייסבוק) יוכיח אחרת.
שנית, בבוא בית משפט לבחון את הפעלת חוק החוזים האחידים במסגרת תביעה פרטנית, עליו לתת את הדעת "למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים), ובכלל זה לטיב ההתקשרות במסגרתה נתקפת התנייה. מכאן שהשאלה האם תניית ברירת הדין של פייסבוק היא "תנאי מקפח" צריכה להביא בחשבון גם את זהותו של הלקוח, וטיב השירותים שהוא מקבל מפייסבוק.
הערה: חברי, השופט הנדל, מפנה גם לסעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים, הכולל התייחסות גם ל"נסיבות המיוחדות של העניין הנדון לפניו", ומעלה את השאלה האם התייחסות זו רלוונטית רק לשאלת הסעד בעקבות קביעה שתנאי הוא מקפח (נושא בו עוסק סעיף 19(א) לחוק) או גם להגדרה של התנאי כמקפח (נושא בו עוסק סעיף 3 לחוק). כחברי, גם אני נוטה לדעה שתוספת זו רלוונטית לסעד בלבד, אך כמוהו, גם אני סבור שאין הדבר מחייב הכרעה במקרה דנן.
שלישית, ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו, הגם שיש לה השלכה על הדיון בענייננו, איננה מהווה תקדים החל במישרין על הכרעתנו. הטעם לכך הוא שהלכה זו עסקה בשאלת תחולתה של תניית ברירת הדין של פייסבוק ביחס להליך של תובענה ייצוגית, כאשר היבט זה היווה חלק מהותי בהנמקת בית המשפט באותו עניין (ראו במיוחד פסקאות 26-25 לעניין בן חמו בהן הודגש היבט זה, ונקבע כי "העובדה שההליך אשר בו עומדת לבירור שאלת הקיפוח הוא הליך ייצוגי נושאת משקל מסוים שיש להביאו בחשבון...". כן צוין כי "יש לבחון האם תניה זו מרתיעה את הלקוחות החתומים על החוזה מלנקוט בהליכים משפטיים. במסגרת בחינה זו לא ניתן להתעלם ממאפייניו הייחודיים של ההליך הייצוגי בו נקט המשיב", ובפרט יש ליתן משקל לכך ש"נקיטה בהליך ייצוגי עשויה פעמים רבות להניב תועלת כלכלית משמעותית למי שיזמו אותו ועובדה זו מהווה תמריץ לנקוט בהליך כאמור חרף קשיים הנוגעים למקום השיפוט ולברירת הדין שמציב בפניהם החוזה האחיד שבו התקשרו". על כן, נקבע כי "ככל שהדבר נוגע למבחן ההרתעה יש מקום להבחין בין לקוחות הנוקטים בהליך ייצוגי ללקוחות הנוקטים בהליך שאינו ייצוגי", וכי "בענייננו יש להביא בחשבון את העובדה שהנקיטה בהליך הייצוגי מעצימה את הלקוחות, ולו בדיעבד"). לעומת זאת, במקרה דנן מתעוררת השאלה במסגרת תביעה פרטנית, שהגיש לקוח נגד פייסבוק. בתביעה שכזו, חלק מהשיקולים שנשקלו בעניין בן חמו אינם רלוונטיים, בעוד ששיקולים אחרים עשויים להיות רלוונטיים. לדברי חברי בהקשר זה אבקש להוסיף כי התביעה בעניין בן חמו עסקה גם בנושא שונה מזה בו עסקינן. באותו מקרה הותקפה מדיניות הפרטיות של פייסבוק, הרלוונטית לקבוצה רחבה של לקוחות, ואשר עשויים להיות לה מאפיינים אקס-טריטוריאליים. לעומת זאת, בעניינו התביעה היא בגין שירות לקוי שניתן ללקוח מסוים הפועל במסגרת השוק הישראלי.