ההיסטוריה החקיקתית מעידה כי סעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים נועד לאפשר לבית המשפט לחרוג מן המתווה הרגיל שבסעיף 3 לחוק החוזים האחידים – ולהתחשב בנסיבות המיוחדות של העניין שלפניו כבר בשלב הערכת סבירות והגינות התנאי.
17. אסמכתה נוספת לכך ניתן למצוא בתכלית הסובייקטיבית של סעיף 21(ב) לחוק החוזים האחידים, הקובע כי "דיון בבית משפט בטענת תנאי מקפח בחוזה שנכרת לפי חוזה אחיד, אין בו כדי למנוע מבית הדין לדון באותו חוזה אחיד או בתנאי מתנאיו". על פי דברי ההסבר לסעיף זה –
"אם בית המשפט יחליט לבטל תנאי [...] עדיין יהיה בית הדין מוסמך לאשר תנאי זה בנוסח החוזה, שכן יתכן שהביטול נובע מהנסיבות המיוחדות של המקרה, ולא בשם המבחן הכללי של תנאי מקפח" (דברי ההסבר לסעיף 19 להצעת החוק, בעמוד 36).
דברים אלה מתיישבים עם הגישה הראשונה, לפיה בית הדין ובית המשפט מכריעים בסוגיית הקיפוח על יסוד פרמטרים שונים.
18. הגישה הראשונה זכתה לתמיכה גם בפסיקת בית משפט זה, שקבע כי ההוראה לגבי בחינת הנסיבות המיוחדות של העניין יפה כבר בשלב בחינת הקיפוח, ולא רק במישור הסעד –
"רשאי בית המשפט לקבוע (לפי סעיף 19 לחוק), בהתחשבו במכלול תנאי החוזה ובנסיבות אחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו, כי גם תנאי אחר הינו תנאי מקפח. ואם אמנם סעיף הפטור במקרה שלפנינו הינו תנאי מקפח, או אז רשאי בית המשפט, לפי סעיפים 3 ו-19 לחוק זה, לבטל או לשנות אותו" (ע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל לישראל בע"מ, פסקה 16 לחוות דעתו של השופט י' זמיר שנטל, כזכור, חלק בהליך חקיקת חוק החוזים האחידים בכובעו כיועץ המשפטי לממשלה (ראו לעיל, פסקה 16)).
באופן דומה, ציין המשנה לנשיאה מ' אלון, בעניין קסטנבאום, כי:
"דיונו של בית הדין בבדיקתו של תנאי מקפח הוא 'בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות'; בדיונו של בית המשפט, במקרה דנן, יתחשב בית המשפט, בנוסף לכך, גם 'בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון בפניו' [...] תנאי זה סביר הוא והגון הוא, ואין בו משום קיפוח המבקש; ומכל שכן כך הוא בנסיבות המיוחדות שבמקרה דנן [...]" (פסקה 25 לחוות דעתו; יצוין כי המשנה לנשיאה נותר בדעת מיעוט באותו עניין, אך נראה שהמחלוקת התמקדה באופן יישום המבחן ולא בעצם חשיבותן של הנסיבות המיוחדות).
אם לסכם, הגישה הראשונה גורסת שהיריעה העובדתית המשפיעה על יישום מבחן הקיפוח משתנה בהתאם למהות ההליך ולזהות הערכאה הבוחנת את סוגיית הקיפוח.