סעיף קטן (א) מבהיר כי בית המשפט מוסמך לדון בטענת קיפוח רק במסגרת סכסוך קונקרטי, וכי הסעד שבידיו לתת מוגבל למערכת היחסים שבין הצדדים לאותו הליך. בד בבד, סעיף קטן (ב) מורה לבית המשפט להתחשב "במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות" – מונח שמופיע, כאמור, גם בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים – "וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו", פרמטר שאינו מופיע בסעיף 3.
מכאן, יש לשאול מה היחס בין סעיפים 3 ו-19, או, במילים אחרות, מה המשמעות של התנאים הייחודיים שנקבעו לגבי בית המשפט בסעיף 19, ואינם נחלתו של בית הדין.
15. אומר כבר עתה, כי מקומו הגיאומטרי של סעיף 19 מעורר מחלוקת. כך לגבי המונח "בנסיבות המיוחדות של הענין", שאינו מופיע, כאמור, בסעיף 3. בעניין זה, קיימות שתי גישות פרשניות. הראשונה, זוכה לתמיכה משמעותית מן התכלית הסובייקטיבית של החוק, ומדברי ימי החקיקה. היא גורסת כי סעיף 19(ב) מתייחס למכלול רכיבי הסמכות של בית המשפט, ומאפשר לו לתת את הדעת על הנסיבות המיוחדות של העניין הן לצורך בחינת קיומו של קיפוח, והן לצורך בחירת הסעד במקרה בו נמצא קיפוח (להלן: הגישה הראשונה). הגישה השנייה שמה את הדגש על לשונו הפשוטה של החוק, וממנה נראה כי סעיף 19(ב) מתייחס רק לסמכות בית המשפט לפי סעיף 19(א) – דהיינו, סמכותו האופרטיבית להעניק סעד במקרה קיפוח, להבדיל מן השלב המוקדם של דרך בחינת הקיפוח (להלן: הגישה השנייה). לשתי גישות אלה תימוכין מסוימים בפסיקת בית משפט זה. עם זאת, יובהר בשלב זה כי, לשיטתי, אין צורך להכריע ביניהן בהליך דנן. זאת, משום שיישום שתי הגישות מוביל, כפי שיובהר, לתוצאה זהה בענייננו.
נרחיב כעת לגבי גישות אלה.
16. הגישה הראשונה גורסת, כאמור, כי לצורך הגדרת הקיפוח לגבי מקרה קונקרטי שהובא לבית המשפט ניתן להתחשב גם בנסיבות המיוחדות של המקרה. פרשנות זו של סעיף 19(ב) נתמכת בדברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים (סעיף 17 להצעה), שם נאמר כי –
"הניסוח של הסעיף המוצע בא להבהיר שבעוד שבית הדין דן בנוסח חוזה מופשט, דן בית המשפט בחוזה קונקרטי. לכן רשאי בית המשפט, בבואו לשקול האם תנאי הינו מקפח, להתחשב לא רק במכלול תנאי החוזה וכל הנסיבות אלא גם בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו" (עמוד 35; ההדגשה אינה במקור).
דברים דומים נאמרו גם בדיוני ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שהכינה את הצעת חוק החוזים האחידים לקריאה שנייה ושלישית. עיון בפרוטוקולים (בייחוד פרוטוקול ישיבה 32 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-10 (22.2.1982) ופרוטוקול ישיבה 52 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-10 (16.6.1982); להלן, בהתאמה, פרוטוקול 32 ו-פרוטוקול 52) מלמד כי חברי הכנסת התחבטו רבות בשאלה האם יש להקים בית דין לחוזים אחידים, ואיזו דמות להעניק לו. התחבטות זו השפיעה על ניסוח סעיף 3, שבשלבים מסוימים נועד להסדיר אך את סמכויות בית המשפט (פרוטוקול 32, בעמודים 10-12). בסופו של דבר, החליטו המחוקקים לאשר את הקמת בית הדין, כך שיש חשיבות רבה להסבר שסיפקה נציגת משרד המשפטים, ט. שפניץ, לגבי האופי השונה של שני הגופים: "בית הדין דן בנוסח החוזה באופן כללי [...] הוא יכול להתחשב בנסיבות באופן כללי. לעומת זאת בית המשפט, לפי סעיף 17 [שהפך, בנוסח הסופי של החוק, לסעיף 19; הח"מ], רואה את המקרה הקונקרטי ודן בו אגב הליך משפטי אחר. אם יש טענה בדבר תנאי מקפח יכול בית המשפט לבדוק את הדברים באופן ספציפי" (פרוטוקול 32, בעמודים 11 ו-6). בשלב מאוחר יותר של הדיון התייחס היועץ המשפטי לממשלה דאז, י. זמיר, לדוגמה שהציגה חברת הכנסת ש. אלוני – "באוכלוסיה מסוימת החתימו אדם על חוזה בעברית בלי שיש לכך תרגום" – ואישר כי "לכן כתוב כאן, בסעיף 17(ב) של הצעת החוק, 'בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה והנסיבות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון בפניו'. באופן עקרוני יכול להיות וצריך להיות הבדל בין הפסיקה של המועצה לבין הפסיקה של בית המשפט מכיוון שהם דנים במאטריות שונות" (פרוטוקול 52, עמוד 14).