מפרסמים קטנים בפייסבוק כצרכנים
19. בעיקרו של דבר, דיני הגנת הצרכן נועדו לגשר על פערי הכוחות והמידע בין הצרכן לעוסק, ולהגן על האינטרסים הלגיטימיים של הראשון לנוכח חולשתו האינהרנטית ביחסיו עם האחרון. בבסיס דינים אלו ניצבת הנחה כי החוזה הצרכני מאופיין בחוסר שוויון מבחינה כלכלית, מבחינת מומחיות ומבחינת המידע, באופן שמגביל את כוח המיקוח של הצרכן, לא כל שכן ביחס לחוזה אחיד (דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, בפסקה 31 (12.9.2017) [פורסם בנבו] (להלן: עניין צמח)). דיני הגנת הצרכן מכוונים אפוא לקבוע "כללי משחק הוגנים" ביחסים שבין הצרכן לעוסק, למנוע ניצול לרעה של פערי הכוחות בין הצדדים ולחזק את האוטונומיה של הצרכן על ידי הבטחת יכולתו לבחור בחירה מושכלת, לרבות באמצעות קבלת כל המידע הרלוונטי (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 432 (2003)).
20. בשים לב לתכליות ההגנה על הצרכן, מושג ה"צרכן" עשוי לשאת משמעות שונה בהקשרים שונים (אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 68 (2002)). הגדרה מרכזית בדין הישראלי למושג זה מופיעה, מטבע הדברים, בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, שלפיו מדובר ב"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי" (שם, בסעיף 1). הגדרה נוספת מצויה בסעיף 1 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957, ולפיה ה"צרכן" הוא המשתמש הסופי במוצר – מי שקנה נכס "לכל מטרה שהיא פרט לייצור או למכירה" (ראו בהקשר זה גם דויטש, בעמ' 71; עניין גל, בפסקה 19). ואכן, ככלל, במקרים המתאימים עשוי מושג הצרכן להתייחס לא רק לאדם פרטי אלא גם לעוסק, ובכלל זאת תאגיד (ראו ע"א 2512/90 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' תופיני סער, בפסקה 25 (1991) [פורסם בנבו]; ראו גם דויטש, בעמ' 75; לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 70). היקף תחולתו של מושג "הצרכן" בהקשר מסוים יוכרע אפוא בהתאם לנסיבות הרלוונטיות ובראי ההצדקות לדיני הגנת הצרכן, ובראשן כאמור פערי המידע והכוח בין הצדדים (ראו דויטש, בעמ' 78-77).
21. ראוי לציין בהקשר זה כי הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן פרסמה זה לא כבר קול קורא שעניינו החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על "עסקים קטנים מאד" (הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על עסקים שהם עובד יחיד או מעסיקים מספר מצומצם של עובדים ובעלי היקף מחזור קטן (18.11.2020); להלן בהתאמה: הקול הקורא והרשות). הרשות עמדה שם על כך שחוק הגנת הצרכן נועד להגן על הצרכן בשל פערי הכוחות והמידע בינו לעוסק, והדגישה כי "ברור לכל שהאבחנה בין עוסק לצרכן בהקשר זה אינה דיכוטומית, והיא נמצאת על ציר. בצדו האחד של הציר נמצאים משקי הבית, ובקצהו השני נמצאים העסקים הגדולים, המעסיקים עורכי דין וצוותי רכש, והם בעלי כוח שוק ויכולת בזמן ובמשאבים לנהל משא ומתן. במובנים רבים, עוסק קטן מאד קרוב יותר במאפייניו לצרכן ביתי. כמו לצרכן הביתי, גם לעסק הקטן מאד קיים חוסר במומחיות ברכישת מוצר או שירות, העסק הזעיר סובל מאותה מגבלת זמן כמו הצרכן הביתי וכן הוא בעל כוח מיקוח חלש, בדומה לצרכן הביתי. גם העוסק הקטן מאד עשוי להיות חשוף להטיות הקוגניטיביות המעוותות את שיקול הדעת שלו כמו צרכן רגיל". יודגש כי בקול הקורא צוין שדירקטיבת האיחוד האירופי לעניין זכויות צרכנים מאפשרת למדינות החברות באיחוד להחיל את כללי הדירקטיבה גם על ארגונים לא ממשלתיים, על חברות הזנק ועל חברות קטנות ובינוניות (ראו שם, בעמ' 2).
22. לסיכום, אין הגדרה משפטית אחידה למושג הצרכן, והדין מכיר באפשרות שמושג זה יכלול גם בית-עסק. תחולת המושג הנדון בהקשר מסוים תיקבע לפי הנסיבות הרלוונטיות ובראי ההצדקות לדיני הגנת הצרכן, שעיקרן פערי הכוח, הידע והמידע בין הצדדים.
23. אוסיף בהקשר זה כי רשות התחרות פרסמה לאחרונה נייר עמדה, שבמסגרתו המליצה לקדם אסדרה ביחסים שבין פלטפורמות מקוונות לבין משתמשים עסקיים, במטרה להתמודד עם פערי הכוח בין הצדדים, ולנוכח הנחה ש"פעילותו של משתמש עסקי על גבי פלטפורמה מקוונת יוצרת פערי כוחות ביניהם, שעלולים להתבטא בפרקטיקות בלתי הוגנות בתנאי הסחר". בין היתר, הוסבר שם כי "ככל שפלטפורמה מקוונת נעשית מרכזית יותר עבור תחום עיסוק מסוים, כך גדלה התועלת של המשתמשים העסקיים (והפרטיים) מהשימוש בה ובהתאם גם התלות בה"; כי "היכולות של הפלטפורמות המקוונות והתלות בהן של הלקוחות העסקיים, מעניקות לפלטפורמות המקוונות יתרון עסקי מובהק אל מול המשתמשים העסקיים העלול להתבטא בפרקטיקות בלתי הוגנות בתנאי הסחר ביניהן"; וכי "קיים יסוד סביר לחשש לפיו פערי הכוח שבאים לידי ביטוי בפרקטיקות שנוקטות הפלטפורמות המקוונות כלפי המשתמשים העסקיים יבואו לידי ביטוי גם בהליך משפטי ביניהם" (רשות התחרות קידום רגולציה בין ספקי שירותי תיווך מקוונים ומשתמשים עסקיים (7.2.2021)).
24. לנוכח כל האמור לעיל, אני סבורה כי בענייננו יש לסווג בתור צרכנים של פייסבוק גם עסקים קטנים אשר רכשו ממנה שירותי פרסום, על רקע עצמת פערי הכוחות והמידע בין צדדים אלו. כפי שציינה השופטת ברון בעניין גל, אין מקום להניח כי עסק קטן המפרסם בפייסבוק הוא בבחינת שחקן מתוחכם, באופן שמצמצם את פערי המידע והכוח בינו לבין פייסבוק. אדרבא, לנוכח תלותם של עסקים קטנים רבים בשירותי הפרסום של פייסבוק, ניתן דווקא להניח כי פערי הכוחות בינם לבינה אף גדולים מאלו המאפיינים את היחסים בין פייסבוק לבין משתמשיה הצרכנים הפרטיים. ויודגש: לדידי, אין לראות בכל מפרסם בפייסבוק כ"צרכן" בהקשר דנן. מפרסמים בפייסבוק שהם עסקים גדולים ו"מתוחכמים", בעלי עוצמה כלכלית, ניסיון ומומחיות רלוונטיים, אין מקומם בגדר מושג ה"צרכן" בענייננו. אף אם עסקים כאלה סובלים ממידה מסוימת של פערי כוח ומידע ביחס לפייסבוק, הרי שאלו מצומצמים ביחס לפערים שבין פייסבוק לעסקים קטנים, באופן שמצדיק, לגישתי, להותיר את העסקים הגדולים מחוץ לגדרי מושג ה"צרכן" בענייננו.
25. אכן, בעיקרו של דבר, לגישתי יש להכריע בשאלה מהו "עסק קטן" בהקשר דנן על-בסיס טיב פערי הכוח והמידע בין המפרסם לפייסבוק. אפתח ואציין כי בהמשך לאמור בחוות דעתו של חברי השופט גרוסקופף (בפסקה 40), אינני סבורה כי בהקשר זה יש לראות בכוח המיקוח של המפרסם מול פייסבוק באשר לתנאי ההתקשרות בין הצדדים, כאמת מידה לאפיון פערי הכוח והמידע ביניהם. ענייננו בחוזה אחיד, וממילא הלקוחות החתומים עליו לא קיימו משא ומתן על תנאיו. הלכה למעשה, אימוץ כוח המיקוח כאמת מידה בהקשר דנן עלול להוביל למסקנה – שכמובהר, איני שותפה לה – כי כל מי שחתם על חוזה אחיד עם פייסבוק הוא צרכן.
26. חלף זאת, אני סבורה כי על בית המשפט, בבואו לקבוע אם לפניו עסק קטן בהקשר הנדון, ליתן דעתו על שורת אינדיקציות רלוונטיות שיש בהן כדי ללמד על טיב פערי הכוח והמידע בין המפרסם לפייסבוק. כך, ובלי למצות, יש מקום לבחון את חוסנו הכלכלי של המפרסם; את כמות העובדים שהוא מעסיק; אם יש לו ליווי משפטי, ובאיזה היקף; האם קיימת בו מחלקת פרסום, ובאיזה היקף; עד כמה הפרסום בפייסבוק חיוני לפעילות המפרסם באופן שיוצר תלות; אם פרסום הוא חלק אינטגרלי מפעילות העסק, או שמא אך כלי לקידום מוצרי העסק ושירותיו; מה סכום התביעה, ומה מידת ההרתעה הטמונה מבחינת המפרסם בהתדיינות לפי הדין הזר. כאמור, אין מדובר ברשימת שיקולים ממצה, ועל ההכרעה בסוגיה להביא בחשבון את מכלול האינדיקציות הרלוונטיות בכל מקרה על פי נסיבותיו.
27. כך, למשל, בעל עסק לממכר דברי מאפה בהכנה ביתית, שמעסיק שני עובדים ומפרסם את מרכולתו אך ורק בפייסבוק, ייחשב למפרסם קטן ולצרכן של פייסבוק. כך גם בעל דוכן פלאפל, שמעסיק חמישה עובדים ומפרסם עצמו בפייסבוק ובמקומון. מנגד, רשת סופרמרקטים בפריסה ארצית, עם מחלקה משפטית ומחלקת פרסום, אשר מפרסמת עצמה בפייסבוק, בטלוויזיה ובפלטפורמות אינטרנטיות נוספות – איננה עסק קטן. כך גם, לדוגמא, רשת מסעדות איתנה אשר נהנית מליווי משפטי שוטף, מעסיקה מאות עובדים ומגישה תביעה נגד פייסבוק בסך מיליוני שקלים. פערי הכוח והמידע בין רשתות אלו לבין פייסבוק, גם אם קיימים, אינם בהיקף המצדיק את הגדרתם כצרכנים לענייננו.
28. עד כאן הנחנו את היסודות הנדרשים לדיון בסוגיה דנן, ועתה בשלה העת, על רקע כל האמור לעיל, להכרעה בשאלה שלפנינו.
האם תניית ברירת הדין מקפחת צרכנים?
29. כמובהר לעיל, על מנת להכריע בשאלה אם תניית ברירת הדין מקפחת את משתמשי פייסבוק הצרכנים, ובכלל זה בעלי העסקים הקטנים, עלינו לבחון אם תנייה זו מעניקה לאינטרס של פייסבוק, המגולם באותה תנייה, הגנה העולה על הראוי בהתקשרויות עם משתמשים מסוג זה, בראי האינטרס הרלוונטי של הצרכן, אשר נפגע כתוצאה מתניית ברירת הדין.
30. כאמור, בעניין בן חמו נקבע כי תניית ברירת הדין נועדה להגן על אינטרס עסקי של פייסבוק אירלנד לכלכל צעדיה בצורה מושכלת לפי מערכת דינים אחת, בהינתן היקף משתמשיה ברחבי העולם. ביישום לענייננו, האינטרס של פייסבוק אירלנד נוגע ליכולתה לכלכל צעדיה בצורה מושכלת במישור יחסיה מול צרכניה, באמצעות החלת הדין הקליפורני בלבד על מערכת יחסים זו. מנגד, תניית ברירת הדין שוללת את האינטרס של הצרכן בישראל כי היחסים המשפטיים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי.
31. אקדים ואומר, כי הגעתי לכלל מסקנה שבנסיבות הרלוונטיות לענייננו, תניית ברירת הדין מְגִנָּה על האינטרס של פייסבוק אירלנד למעלה מן הראוי בסוג ההתקשרות הנדון, וכי האינטרס של צרכני פייסבוק בישראל – גובר.
32. כמפורט לעיל, ביום 14.7.2018 נכנס לתוקף הסכם חדש בין פייסבוק לבין משתמשיה בישראל, שלפיו היחסים בין הצדדים יוסדרו לפי הדין החל במדינת הצרכן. לדידי, בנסיבות אלו, קטן עד מאוד המשקל שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד להיות כפופה אך ורק לדין הקליפורני בהקשר הצרכני. אכן, לא נעלם מעיניי כי פייסבוק אירלנד היא זו שסיפקה את שירותי פייסבוק למשתמש הישראלי עד ליום 14.7.2018, וכי החל ממועד זה – מדובר בפייסבוק ארה"ב. ואולם, גם אם הבחנה זו איננה, ככלל, בלתי רלוונטית, הרי שלנוכח היות פייסבוק אירלנד חברה-בת של פייסבוק ארה"ב (ראו עניין גל, בפסקה 1); ובהינתן שמזה למעלה מארבע שנים מוסדרים היחסים בין פייסבוק לצרכניה בישראל לפי הדין המקומי – אינני סבורה כי יש ליתן משקל משמעותי לאינטרס של פייסבוק אירלנד להתנהל בהקשר הצרכני לפי הדין הקליפורני בלבד.
אוסיף כי אף במנותק מהאמור לעיל, פייסבוק אירלנד מאפשרת למשתמשי פייסבוק בגרמניה לתבוע אותה לפי דין מדינתם ולא לפי הדין הקליפורני (ראו עניין בן חמו, בפסקה 34). מעבר לכך שלא ברור כי יש לקבל הבחנה זו בין משתמשים תושבי גרמניה למשתמשים ישראליים, הרי שיש בהחרגת תושבי גרמניה כאמור כדי להחליש אף יותר את האינטרס הנדון של פייסבוק אירלנד.
33. מנגד, אני סבורה שהאינטרס של הצרכן הישראלי, כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו בהתאם לדין הישראלי, הוא ברור ובעל משקל לא מבוטל.
כאמור לעיל, דיני הגנת הצרכן נועדו ביסודו של דבר לגשר על הנחיתות האינהרנטית של הצרכן ביחס לעוסק בהקשרים של כוח ומידע באמצעות קביעת "כללי משחק" הוגנים, שימנעו ניצול לרעה של פערי הכוח והמידע ויחזקו את האוטונומיה של הצרכן. ואכן, בשל מאפייני החוזה הצרכני, דיני הגנת הצרכן הם ברובם קוגנטיים (עניין צמח, בפסקה 37; וראו, למשל, סעיף 36 לחוק הגנת הצרכן). אין לכחד, חופש החוזים נפגע כתוצאה מהיעדר היכולת להתנות על ההוראות הכופות של דיני הגנת הצרכן. ואולם, הקוגנטיות של הדין הצרכני נועדה להגשים את ערך האוטונומיה של הצרכן, שהרי "ההבנה היא כי דווקא היעדר מאפיין קוגנטי של חקיקה צרכנית היה פוגע בהגשמת האוטונומיה של הצרכן. כפי שצוין לעיל, יכולת הצרכן להשפיע על תוכן החוזה היא מוגבלת, ואלמלא הייתה החקיקה הצרכנית קוגנטית – העוסק יכול היה להתנות על ההגנות הצרכניות באמצעות החוזה בינו לבין הצרכן וכוחן של ההגנות היה מתאיין" (עניין צמח, בפסקה 37, וראו גם האסמכתאות שם). בהקשר זה ראוי להדגיש את אשר ציין חברי השופט גרוסקופף, שלפיו בהתאם לכללי ברירת הדין באיחוד האירופי ובמרבית מדינות ארצות הברית, אין בכוחן של תניות בחוזים צרכניים אשר מפנות לדין זר כדי להתנות על הוראות קוגנטיות הקבועות בדין מדינת הצרכן או לגרוע מתחולתן (בפסקה 29 לחוות דעתו).
34. יש להתבונן אפוא על האינטרס של הצרכן הישראלי, שהיחסים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, בראי תכליות דיני הגנת הצרכן בישראל, בשים לב למאפיינם הקוגנטי. באספקלריה זו, תניית ברירת הדין שוללת אינטרס חשוב של הצרכן הישראלי ומעמיקה את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, באופן שפוגע בעקרונות שבבסיס דיני הגנת הצרכן. אכן, יש מקום להנחה שכתוצאה מהחלת דין זר על יחסי הצדדים בנסיבות דנן, הרי שבעת החתימה על החוזה – ואף אם קרא אותו בעיון רב – אין לצרכן אפשרות ממשית להיוודע לחובות שחלות עליו מכוח החוזה לפי הדין הזר, כמו גם לזכויותיו ולפעולות שעליו לנקוט כדי להבטיח את מימושן. כאשר עסקינן בצרכן, לרבות עסק קטן, אין ציפייה סבירה כי זה ישכור את שירותיו של מומחה לדין הזר טרם חתימה על חוזה כבענייננו. לעומת זאת, יש להניח כי פייסבוק בקיאה ברזי הדין הזר ובמשמעויות תחולתו על החוזה על דקויותיהן. ממילא, אם יתגלע סכסוך בינה לבין הצרכן תיהנה פייסבוק, מהטעמים הנ"ל, מיתרון משמעותי ביותר. בנסיבות אלו, אין מנוס מן המסקנה כי תניית ברירת הדין מעמיקה את פערי המידע והכוח, אשר מהם כידוע ממילא נהנית פייסבוק ביחס לצרכניה (לעניין ההיקף האדיר של פערים אלו בין פייסבוק לצרכניה ראו, למשל, עניין בן חמו, בפסקה 37; עניין גל, בפסקה 4).
35. הנה כי כן, תניית ברירת הדין פוגעת באינטרס של הצרכן הישראלי כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי, באופן שמעמיק את פערי הכוח והמידע בינו לבין פייסבוק, בניגוד לתכליות דיני הגנת הצרכן. לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש החדש – מסקנתי היא שתניית ברירת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך שיש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה.
סוף דבר
36. מהטעמים שפורטו לעיל, אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, שלפיה תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום. במישור הסעד האופרטיבי בעניינם של המבקשים, משלא הובאו לפנינו נתונים הנוגעים לשאלת סיווגם כעסק קטן בהתאם לאמות המידה שהצגתי לעיל, הרי שלו תישמע דעתי, יכריע בית משפט השלום בשאלת סיווג המבקשים כאמור לאחר שיעמוד על הנתונים הרלוונטיים. הכריע בית משפט השלום כי המבקשים עונים על הגדרת עסק קטן, תבוטל בעניינם תניית ברירת הדין, לפי סעיף 19 לחוק.
בהינתן התוצאה אליה הגעתי, אציע כי לא ייעשה צו להוצאות.
37. והערה לסיום. כעולה מחוות דעתי, הכרעתי מבוססת במידה לא מבוטלת על נסיבות המקרה דנן. ברם, לא ניתן להתעלם מההיבטים העקרוניים של הסוגיה שהתגלגלה לפתחנו. לדידי, לנוכח טיב ורוחב ההשפעות שטמונות בהכרעה עקרונית בהיבטים אלו, הרשות המתאימה לעשות כן היא זו המחוקקת או הרגולטורים הנוגעים בדבר. לנוכח המפורט לעיל, דומה כי הרשויות הרלוונטיות החלו לבחון היבטים רלוונטיים לסוגיה (וראו גם: משרד המשפטים קול קורא – בחינת הסדרת הדין החל על עסקאות צרכניות מול חברות בינלאומיות (22.2.2021)), ואנו קוראים להן להשלים את האסדרה בהקשר הנדון.
ש ו פ ט ת
אשר על כן, הוחלט על קבלת הערעור ברוב דעות, השופטת י' וילנר והשופט ע' גרוסקופף כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל – כאמור בפסקה 36 לחוות דעתה של השופטת י' וילנר.
ניתן היום, כ"ז בתמוז התשפ"ב (26.7.2022).
המשנה לנשיאה (בדימוס) ש ו פ ט ת ש ו פ ט