ש ו פ ט
השופטת י' וילנר:
1. בתקופה הרלוונטית לתביעה מושא הליך זה נדרשו משתמשים ישראליים ברשת החברתית Facebook (להלן: פייסבוק) לחתום עם המשיבה (להלן: פייסבוק אירלנד), שסיפקה בתקופה זו את שירותי פייסבוק בישראל, על הסכם המסדיר את תנאי השימוש ברשת החברתית (להלן: הסכם השימוש או ההסכם). סעיף 15(1) להסכם קבע כי יחסי הצדדים יוסדרו לפי דין מדינת קליפורניה (להלן: תניית ברירת הדין). אין חולק כי ההסכם הוא חוזה אחיד, כמשמעותו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: חוק החוזים האחידים או החוק). האם תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים? זוהי השאלה שניצבת במוקד דיוננו.
2. לגישת חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל, בנסיבות העניין לא הוכח כי תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים, שהם גורמים עסקיים אשר לאורך שנים רכשו שירותי פרסום מפייסבוק והגישו נגדה תביעה "בסכום גבוה יחסית". השופט הנדל עומד על כך שהמבקשים לא הציגו נתונים על אודות מצבם הכלכלי ועל מידת התלות שלהם בפייסבוק, ואף לא הוכיחו כי הדין הקליפורני משנה את מערך הזכויות בין הצדדים. חברי מדגיש כי הכרעתו מבוססת על נסיבות המקרה, כך שאין מניעה כי בתי המשפט יידרשו לשאלה אם תניית ברירת הדין מקפחת בנסיבות אחרות.
3. מנגד, חברי השופט ע' גרוסקופף סבור כי תניית ברירת הדין מקפחת את לקוחות פייסבוק אשר צורכים את שירותיה בישראל – בין משתמשים פרטיים ובין עסקים קטנים. עמדתו מבוססת על כך שאין לאפשר לתאגיד גלובלי דוגמת פייסבוק המקיים פעילות עסקית בישראל, להתנער באופן גורף מתחולת הדין הישראלי ביחסיו עם הצורכים את שירותיו או מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין בחוזה אחיד.
4. אקדים ואומר כי לדידי, יש לקבוע שתניית ברירת הדין מקפחת את משתמשי פייסבוק הצרכנים, ובכלל זאת אף עסקים קטנים הרוכשים ממנה שירותי פרסום. בכך דומה מסקנתי למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, אך כפי שיובהר להלן, דרכי למסקנה זו אינה חופפת את דרכו. אשר לתוצאה האופרטיבית בעניינם של המבקשים, אני סבורה כי לא הוצגו נתונים מספקים לסיווג המבקשים כ"עסק קטן", בהתאם לאמות מידה שאציג להלן. לפיכך, לדעתי, על בית משפט השלום להכריע בשאלת סיווגם כאמור לאחר שיוצגו לו הנתונים הרלוונטיים, ובהתאם לקבוע אם תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים ודינה להתבטל, אם לאו.
אפתח את הדיון בהצגת המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית.
תנאי מקפח בחוזה אחיד – מסגרת נורמטיבית
5. כפי שציינו חבריי, חוק החוזים האחידים נועד "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק) ו"לאזן את אי-השוויון שבין הספק ללקוח" (דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 1556, בעמ' 28); וכן ראו רע"א 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו, בפסקה 20 והאסמכתאות שם (31.5.2018) [פורסם בנבו] (להלן: עניין בן חמו)). על מנת להגשים מטרה זו, מעניק החוק לבית המשפט ולבית הדין לחוזים אחידים (להלן: בית הדין) סמכות לבטל או לשנות תנאים בחוזים אחידים, שיש בהם "משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות". וכך מורה סעיף 3 לחוק:
תנאי מקפח וביטולו
3. בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).
6. עינינו הרואות, הן בית הדין הן בית המשפט נדרשים ליתן דעתם ל"מכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות", בבואם להכריע בשאלה אם תנאי מסוים בחוזה אחיד הוא מקפח. אולם, יש לציין כי ככל שבית הדין סבור כי אכן תנאי מסוים הוא מקפח, הוא מבטל תנאי זה בנוסחו של חוזה אחיד באופן שמוביל, ככלל, לבטלות התנאי בכל החוזים של הספק הרלוונטי שנכרתו לפי אותו נוסח (ראו סעיפים 18-17 לחוק על הסייגים המפורטים שם). לעומת זאת, אם מצא בית המשפט כי תנאי הוא מקפח, מוסמך הוא לבטל את התנאי אך בחוזה הקונקרטי בין הצדדים שלפניו, כך שהביטול יחייב אותם בלבד (ראו סעיף 19 לחוק; ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 163 (1994)).
7. עם זאת, ההלכה היא כי בבוא בית המשפט לדון ולהכריע בשאלה אם תנאי מסוים מקפח, עליו להביא בחשבון נסיבות הנוגעות לטיב היחסים בין סוג הלקוחות הרלוונטי לבין הספק, כך שסוגיית הקיפוח אינה מוכרעת לפי הנסיבות הספציפיות של הלקוח הניצב לפני בית המשפט (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 528 (1992) (להלן: עניין קסטנבאום); לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 56). כלומר, הנסיבות הפרטניות של הלקוח רלוונטיות להכרעה בשאלת הקיפוח, אך במידה שהן מלמדות על היחסים בין הספק ללקוחות מאותו סוג (עניין בן חמו, בפסקה 25).
8. מושג הקיפוח הוא מושג שסתום אשר מטבעו מושפע משינוי העיתים והנסיבות (לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 47; ראו גם אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 136 (1993)). המבחן העיקרי בהקשר זה הוא של הגינות וסבירות, ובית המשפט נדרש לצקת בו תוכן באופן שיגשים את תכלית החוק בהתאם לתנאי החיים והמסחר המצויים והרצויים בישראל (עניין קסטנבאום, בעמ' 528; עניין בן חמו, בפסקה 22 והאסמכתאות שם; אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית 499-498 (1992)). ככלל, שאלת הקיפוח תוכרע בהתאם לאיזון בין האינטרסים שעל הפרק, על רקע החוזה כמכלול והנסיבות הרלוונטיות; ולאור תכלית החוק (לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 49). בפסיקה נקבע כי תנאי ייחשב מקפח "אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות [...] חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותר לספק לעומת הלקוח, 'המצוי במצב כוח נחות'" (עניין קסטנבאום, בעמ' 528, וכן האסמכתאות שם; ראו גם עניין בן חמו, בפסקה 22 והאסמכתאות שם). יש לבחון אפוא את יחסי הצדדים והאינטרסים הטיפוסיים שלהם, בראי התפיסה של שיטתנו המשפטית ביחס להוגן ולסביר בסוג היחסים הרלוונטי (עניין קסטנבאום, בעמ' 529).
9. לנוכח האמור, נסיבות עיקריות שעל בית המשפט ליתן עליהן דעתו בדונו בשאלת הקיפוח נוגעות למיהות הצדדים לחוזה ולטיב היחסים ביניהם, באשר "דיני הקיפוח מתמקדים, בראש ובראשונה, בצדדים וביחסי הכוחות שביניהם. ההגינות או חוסר ההגינות נקבעים על-פי תפיסת היסוד של החברה, אך הם נגזרים מיחסי הכוחות שבין הצדדים" (עניין קסטנבאום, בעמ' 540). יש להתחשב אפוא בנסיבות אשר מסייעות לאפיין את הספק ואת סוג הלקוחות הרלוונטי ולעמוד על טיב האינטרסים שלהם, לצורך הגעה לאיזון ראוי בעניינם (ראו לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 70-69).
בהקשר זה מקובלת הבחנה בין לקוח מסחרי לצרכני, לנוכח ההנחה שהראשון הוא חזק ומתוחכם באופן שמצמצם את פערי הכוח והמידע בינו לבין הספק, בעוד שהצרכן סובל מנחיתות מובנית ביחס לספק מבחינת ידע, ניסיון, כוח ומעמד כלכלי (עניין בן חמו, בפסקה 22; לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 70). כמו כן, מבחן הקיפוח יופעל בקפדנות יתרה כאשר לפעילות הספק נלווים מאפיינים מונופוליסטיים, וכאשר מושא החוזה הוא נכס חיוני מבחינת הלקוח (עניין בן חמו בפסקה 22 והאסמכתאות שם; לוסטהויז ושפניץ, בעמ' 75).
10. על רקע האמור לעיל, נבחן את השאלה העומדת לדיון בענייננו – אם תניית ברירת הדין מקפחת את המבקשים. תניית ברירת הדין דנן נדונה בעניין בן חמו, ולכן נפתח את דיוננו בהצגת תמצית ההכרעה שם ונעמוד על ההבחנה בינה לבין ענייננו.
ההבחנה בין ההכרעה בעניין בן חמו לענייננו
11. כאמור, פסק הדין בעניין בן חמו עסק, בין היתר, בשאלה אם תניית ברירת הדין דנן מקפחת את המשיב שם, אשר הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פייסבוק בסכום של 400 מיליון דולר בטענות שעניינן פגיעה בפרטיות. בעניין בן חמו פסק בית משפט זה כי תניית ברירת הדין איננה מקפחת את המשיב שם. בית המשפט עמד על כך שתניית ברירת הדין נועדה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי של פייסבוק אירלנד לכלכל את צעדיה לפי מערכת דינים אחת, באופן שלא יחשוף אותה לתובענות ייצוגיות בסכומי עתק. נקבע כי אינטרס זה גובר על האינטרס של משתמשים ישראליים בפייסבוק שתובענות ייצוגיות נגד פייסבוק אירלנד יוכרעו לפי דיני מדינת ישראל. בין היתר, צוין כי שיטת המשפט בקליפורניה "נחשבת לאחת המתקדמות בעולם בתחום התובענות הייצוגיות" (פסקה 43); כי התובענה הייצוגית היא "כלי דיוני רב עוצמה אשר יש בו כדי לשנות את יחסי הכוחות בין צרכנים ועוסקים" (פסקה 26); וכי יש להניח ש"אדם המבקש לנהל תובענה ייצוגית על סך 400 מיליון דולר, לא יירתע מתניה בחוזה אחיד הקובעת שתביעה זו תוכרע על פי דיני מדינת קליפורניה" (פסקה 43).
12. אם כן, נראה כי שתי נסיבות עיקריות ניצבות בלב ההכרעה בעניין בן חמו ביחס לתניית ברירת הדין. ראשית, העובדה כי המשיב שם הגיש נגד פייסבוק תובענה ייצוגית בסכום עתק. שנית, הקביעה כי תניית ברירת הדין נועדה להגן על אינטרס עסקי לגיטימי של פייסבוק אירלנד לכלכל צעדיה לפי מערכת דינים אחת.
13. כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי יש שוני מהותי בין הנסיבות הרלוונטיות להכרעה בענייננו לבין אלו שעמדו בבסיס ההכרעה בעניין בן חמו, בין היתר לנוכח תמורות עובדתיות ומשפטיות שאירעו לאחר מתן פסק הדין הנ"ל. לדידי, שינויים אלו משפיעים על אפיון סוג הלקוח הרלוונטי בענייננו ועל האינטרסים הטיפוסיים של הצדדים. ממילא, מתעורר צורך לבחון את האיזון הראוי בענייננו בין האינטרסים של הצדדים על מנת להכריע בשאלת הקיפוח.
14. ראשית, אין ענייננו בתובענה ייצוגית. כמפורט לעיל, העובדה שעניין בן חמו עסק בתובענה ייצוגית עמדה בלב ההכרעה שם, והשפיעה על אפיון סוג הלקוח הרלוונטי, האינטרס שלו והאינטרס של פייסבוק אירלנד.
15. שנית, וזה העיקר, ביום 14.7.2018 – כחודש וחצי לאחר מועד מתן פסק הדין בעניין בן חמו – נכנס לתוקף הסכם תנאי שימוש חדש עבור משתמשים ישראליים בפייסבוק (להלן: הסכם השימוש החדש), ולפיו היחסים בין פייסבוק לבין משתמש-צרכן שלה יוסדרו לפי דין מקום מושבו של הצרכן, ולגבי משתמש-שאינו-צרכן – לפי דין מדינת קליפורניה. וכך נקבע בסעיף 4(4) להסכם השימוש החדש (להלן: תניית ברירת הדין החדשה):
"אם אתה צרכן, חוקי המדינה שבה אתה מתגורר יחולו על כל טענה, עילה או מחלוקת שיש לך כנגדנו אשר נובעת מתוך או קשורה לתנאים אלה או למוצרי פייסבוק ('טענה'), ואתה רשאי לפתור את הטענה שלך בכל בית דין מוכר במדינה זו אשר יש לו סמכות שיפוט לגבי הטענה. בכל המקרים האחרים, אתה מסכים שסמכות השיפוט הייחודית בטענה תהא נתונה לבית המשפט המחוזי של ארה"ב במחוז הצפוני של קליפורניה או בבית משפט של המדינה הנמצא במחוז סן מטיאו, שאתה מכיר בסמכות השיפוט האישית של כל אחד מבתי משפט אלה למטרות התדיינות לגבי טענה זו, ושחוקי מדינת קליפורניה יחולו על תנאים אלה ועל כל טענה, ללא קשר להוראות מתקל דינים".
עוד לפי הסכם השימוש החדש, פייסבוק אירלנד איננה עוד ספקית שירותי פייסבוק בישראל, ובנעליה באה Facebook Inc. (להלן: פייסבוק ארה"ב).
אם כן, מהסכם השימוש החדש נובע כי החל מיום 14.7.2018, היחסים בין פייסבוק למשתמשיה הצרכניים בישראל מוסדרים לפי הדין הישראלי (ראו גם רע"א 7470/20 Facebook Ireland Limited נ' גל, בפסקה 4 (3.1.2022) [פורסם בנבו] (להלן: עניין גל)). אמנם הסכם השימוש החדש אינו חל בענייננו, מאחר שהאירועים מושא התביעה דנן אירעו בשנת 2017. עם זאת, כפי שיובהר בהמשך, אני סבורה כי תניית ברירת הדין החדשה מגלמת שינוי נסיבות רלוונטי לעניין המשקל שיש ליתן כיום לאינטרס של פייסבוק אירלנד לכלכל צעדיה לפי הדין הקליפורני בלבד.
16. בהמשך לאמור לעיל, בעניין גל דחה בית משפט זה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי מי שרכשו שירותי פרסום מפייסבוק במהלך עיסוקם הם בגדר "צרכנים" שלה, ובהתאם דחה בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד פייסבוק אירלנד וחברת האם שלה, פייסבוק ארה"ב.
בית משפט זה בעניין גל עמד על כך ש"מעצם העובדה שמפרסם מסוים הוא לקוח 'עסקי-מסחרי' כלשונה של פייסבוק, לא ניתן להסיק כי הוא בהכרח שחקן מתוחכם ושפער הכוחות בינו ובין פייסבוק הצטמצם, לא כל שכן בטל. מטבע הדברים חלק בלתי מבוטל מהמפרסמים הם עסקים קטנים וזעירים, שניתן להניח שכוח המיקוח שלהם אינו שונה מכוח המיקוח של משתמשי פייסבוק רגילים [...] לעיתים אף ההפך הוא הנכון – קרי, שהמפרסם מצוי בעמדת נחיתות רבה יותר מזו של המשתמשים הרגילים, בשל תלותו בשירותי פייסבוק" (פסקה 13 להחלטת השופטת ע' ברון). אשר לסיווג המפרסמים בפייסבוק כצרכנים, נקבע שם כי "בשלב הנוכחי שבו מצוי ההליך, ניתן להכיר במפרסמים בתור צרכנים לכאורה של פייסבוק-ארה"ב בהתאם להגדרת המונח בהסכם תנאי השירות האמריקאי" (בפסקה 16). עם זאת, לנוכח השונות הניכרת בין המפרסמים הנדרשים לשירותה של פייסבוק, בית המשפט עמד על כך שאמנם אפשר כי חלק מהמפרסמים לא יענו על הגדרת המושג "צרכן" – שראוי כי תיעשה במהלך הדיון בבקשת האישור.
17. לסיכום חלק זה, נסיבות ענייננו שונות מאלו שניצבו בלב ההכרעה בעניין בן חמו. ראשית, אין ענייננו בתובענה ייצוגית נגד פייסבוק, על כל המשתמע מכך כמפורט לעיל. שנית, החל מיום 14.7.2018 משתמשי פייסבוק בישראל חותמים על הסכם שימוש שלפיו היחסים בין פייסבוק למשתמשיה הצרכנים יוסדרו לפי דין מדינת הצרכן, ולא בהכרח לפי דין מדינת קליפורניה. בהמשך לכך, בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, שלפיה יש לראות במפרסמים בפייסבוק כמשתמשים צרכניים שלה, נדחתה לאחרונה על-ידי בית משפט זה, בעיקר לנוכח פערי הכוחות בין פייסבוק לעסקים הקטנים המפרסמים בה.
18. לדידי, האמור לעיל מצדיק לבחון, בראי הנסיבות הרלוונטיות לענייננו, אם תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, ובכללם עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום. אך בטרם אדון בשאלה זו לגופה, אבהיר מדוע לגישתי יש לראות בעסקים קטנים שרכשו מפייסבוק שירותי פרסום כצרכנים שלה.