ויוער, השאלה העיונית כיצד להגדיר "פעילות בישראל" כשמדובר באתר אינטרנט אינה מצריכה איפוא תשובה במסגרת ההליך הנוכחי. מוטב כי נותיר אותה לעת מצוא, דהיינו למקרה ביניים. באופן ראשוני, אוכל להציע כי המבחן צריך להתייחס לפחות לשני מרכיבים, האחד אובייקטיבי והשני סובייקטיבי: המרכיב האובייקטיבי, הוא היקף הפעילות הכלכלית המבוצעת באמצעות האתר למול לקוחות ישראליים, הן באופן אבסולוטי והן ביחס לשוק בו פועל האתר; המרכיב הסובייקטיבי, הוא היקף המאמצים שמשקיע האתר לצורך חדירה לשוק הישראלי (מאמצים הנלמדים מרכיבים כגון הקמת נציגות בישראל, קיום אתר בעברית, מתן שירות לקוחות בעברית, מתן שירות במטבע ישראלי, קבלת אמצעי תשלום ישראליים, הספקת מוצרים לישראל או מתן שירותים בה, פרסום קמפיינים שיווקיים המוכוונים לקהל הישראלי, שימוש בנתוני מיקום והתאמת התוכן המוצג למשתמש וכיו"ב) (השוו לסעיף 6(1) לרגולציית רומא). בין הרכיב האובייקטיבי לבין הרכיב הסובייקטיבי מתקיימת מקבילית כוחות, כאשר ככל שעולה היקף הפעילות הכלכלית בישראל, כך גם יידרשו פחות מאמצי שיווק ממוקדים על מנת להכיר בכך שפעילות האתר מתבצעת בישראל, ולהיפך.
37. טענה שנייה שניתן להעלות היא ששלילת האפשרות לבחור את הדין החל, וכתוצאה מכך ההכרח לפעול תחת דינים שונים, צפויה לייקר את עלות הפעילות של התאגידים הגלובליים בכלל, ובישראל בפרט. כנגזר מכך המחיר לצרכן הישראלי צפוי לעלות, ואולי גם להביא לכך שאותם תאגידים יבחרו להדיר רגליהם מהשוק הישראלי. ככל שמדובר בחלקו הראשון של הטיעון, הרי שהוא בוודאי נכון, ואולם קשה לראות מדוע הוא משכנע. העלות הכרוכה בהתאמת פעילות התאגיד הבינלאומי לדין הישראלי היא חלק מעלויות התפעול בישראל. כך ככל שמדובר בהתאמה לרגולציה הישראלית, וכך גם ככל שמדובר בהתדיינות מול לקוחות לפי הדין הישראלי. ואולם, הנחת הבסיס היא כי התועלת לצרכן הישראלי מעמידה על דרישות אלה גבוהה מהעלות הכרוכה בכך. אם לא תאמר כן, הרי שיש לבטל את הכללים המשפטיים הללו לא רק ביחס לתאגידים גלובליים, אלא גם ביחס לעסקים ישראליים. ככל שמדובר בחלקו השני של הטיעון, הרי שהוא שגוי. אכן, השוק הישראלי מהווה רק חלק זעיר מהיקף הפעילות של תאגיד גלובלי כדוגמת פייסבוק, ואולם את כדאיות הפעילות בו, גוף עסקי כדוגמת פייסבוק בוחן בשים לב לרווחיות של פעילות זו, ולא גודלה היחסי. כך, בוודאי כאשר מדובר בפעילות שהיקפה האבסולוטי אינו מבוטל אף מבחינת תאגידי ענק. מכאן, שגם אם החלת הדין הישראלי כרוכה בעלויות, כל עוד אין הן מביאות לאובדן הרווחיות מפעילות בישראל, אין להניח כי התאגידים הגלובליים יוותרו על נתח שוק זה. ועניינה של פייסבוק ידגים – אכן המספר המוערך של המשתמשים הישראלים בפייסבוק נאמד בכשני פרומיל מכלל משתמשיה; אולם עדיין, המדובר במספר עצום של לקוחות, ובהכנסות בהיקפים אדירים, וגם תאגיד ענק לא ימהר לוותר על כך (ראו והשוו בהקשר קרוב: רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., פ"ד נב(1) 109, 116-115 (1998); רע"א 2737/08 ארבל נ' TUI AG, פסקה 19 (29.1.2009) [פורסם בנבו]).
38. טענה שלישית, לה הדים בפסק דינו של חברי, כמו גם בפסק הדין בעניין בן חמו, היא שאין סיבה לחשוש מהחלת הדין הזר, מאחר שתניית ברירת הדין תכובד רק אם היא מפנה לדין ראוי, אשר התאגיד הבינלאומי אומנם בחר, אך לא קבע. כך, בענייננו, הדין של קליפורניה, שאין להניח כי הוא פחות ראוי ומתקדם מדיני מדינת ישראל. טענה זו שגויה בעיניי ממספר טעמים: ראשית, הנחת המוצא היא כי הדין הישראלי הוא הדין המותאם ביותר לעסקאות המתבצעות בישראל, ולהעדפותיו של הציבור הישראלי, כמו גם לשיקולי המדיניות הרלוונטיים בעיני המחוקק הישראלי, שאם לא כן מן הראוי היה לבטלו, ולהחיל על דרך ההפנייה את הדין הזר על כלל העסקאות המתבצעות במדינתנו; שנית, החלת דין זר בהתדיינויות המתקיימות בישראל נותנת לתאגיד הגלובלי יתרון מובנה, מאחר שהדין הזר הוא עובדה שיש להוכיח אותה בבית המשפט הישראלי, ולשחקן החוזר (התאגיד הגלובלי הנתבע), הרוכש ידע ובקיאות בפרטיו, הדבר מעניק יתרון עצום לעומת השחקן החד פעמי (הלקוח התובע), שסביר להניח כי עשוי להיתקל בדין זה בפעם הראשונה. כך במיוחד אם הדין הזר בו מדובר הוא דין אחיד מבחינת התאגיד הגלובלי, כך שהוא ירכוש התמחות בהוכחתו באמצעות עדים מומחים מטעמו; שלישית, אומנם התאגיד הגלובלי איננו יוצר את הדין הזר, ואולם הוא בוחר אותו מבין מגוון רחב של אפשרויות. בחירה זו, מטבע הדברים, תהיה בחירה מושכלת, אשר תקנה לתאגיד הגלובלי את היתרונות שיהיו חשובים בעיניו, ותואמים את צרכיו ומאפייניו. ודוק, חשיבותה של זכות הבחירה קיימת גם אם מניחים שהדין הזר הוא ראוי בכללותו, שכן חזקה על התאגיד הגלובלי שמבין הדינים הראויים, יבחר בזה הנוח ביותר מבחינתו בשים לב למאפייני התביעות נגדו, בעוד שצרכיו של הלקוח הישראלי נפקדים מבחירה זו.
39. טענה רביעית היא שייתכנו היבטים של פעילות התאגיד הגלובלי בהם יתקשה התאגיד להתאים עצמו למערכות דינים שונות, העשויות לסתור זו את זו. הגם שלא הוצג לפנינו טיעון בעניין זה, ייתכן שקיימים מצבים כאלה (למשל, לעניין הדרישות הנוגעות לאופן פעולתם של מאגרי מידע, בהנחה שדרישות אלה אינן רק שונות, אלא גם סותרות). ואולם, לכל היותר עשוי הדבר להצדיק החלת דין אחיד לעניין מסוים בו יש חשש מסתירה בין מערכות דינים – אך אין בכך כדי להבהיר מדוע יש לאפשר לפייסבוק לקבוע כי כלל מערכת היחסים בינה לבין הלקוח בישראלי בקשר לפעילותה בישראל תישלט על פי דין זר. עוד יש לציין כי, כאמור, ממילא על פי הדין הנוהג כיום במדינות רבות בעולם, אין בתניות ברירת דין המופיעות בחוזי צרכנות כדי לשלול באופן מוחלט את תחולת דין מקום מושבו של הצרכן. משכך הרי שכבר כיום התאגידים הגלובליים נדרשים בפועל להתאים עצמם למערכות דינים שונות, ואינן יכולות לנהל את פעילותן על פי דין אחד ואחיד.
40. טענה חמישית היא שככלל, הדין הישראלי נוטה ליתן תוקף משפטי לתניות שנקבעו בחוזה אחיד בהתקשרות בין גורמים עסקיים, וממעט לראות בהן כתניות מקפחות (ראו: ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נג(2) 577, 594-593 (1999); פורת, בעמ' 761), ומשכך, הרי שיש ליתן תוקף גם לתניות ברירת דין הקבועות בחוזים אחידים כשמדובר בהתקשרות בין עסקים, להבדיל מהתקשרות מול צרכנים (בהקשר זה ראו: ת"א (מרכז) 60238-05-17 סיליקון נטוורק בע"מ נ' MICROSEMI COMORATION (24.12.2017) [פורסם בנבו]. יצוין כי הפסיקה בנושא דלה, ובחיפושים שערכנו לא נמצאה פסיקה של בית משפט זה בעניין). ואולם, בהינתן עוצמתם של התאגידים הגלובליים, גם עוסק שהיקף פעילותו מוגבל (עסק קטן) נעדר כל יכולת מיקוח ביחס לתנאי ההסכם הנוגעים לשירותים שהוא רוכש מאותם התאגידים. אכן, המבקשים לא הביאו ראיות ביחס להיקף פעילותם. ואולם, האם אין זה ברור וגלוי כי עסקים קטנים שכמותם אינם יכולים לנהל כל משא ומתן מול פייסבוק ביחס לתנאי ההתקשרות (למעט תנאיה המסחריים), לא כל שכן על נושאים משפטיים כדוגמת תניית ברירת הדין? כשלעצמי הדברים כה מובנים וידועים, עד שהטוען נגדם, עליו נטל ההוכחה – ונטל זה לא הורם במקרה דנן על ידי פייסבוק.
41. טענה שישית היא שאין הלימה בין המסקנה כי תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת, ולפיכך בטלה, מול לקוחותיה בהתדיינות פרטנית, לבין ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו, לפיה התנייה תקפה לצורך ההתדיינות בתובענה ייצוגית. כחברי, השופט הנדל, אינני סבור כי הלכת בן חמו חלה בענייננו, וזאת לאור הנמקותיה. עם זאת, אודה ולא אסתיר, כי ההלכה שנקבעה בעניין בן חמו מעוררת קושי בעיניי, וכי אני סבור שיש לפרשה בצמצום, כמתייחסת לסוגיה שנדונה באותו עניין, ואולי אף לשקול את שינוייה. אחדד.
בתפיסתנו המשפטית, תובענה ייצוגית היא אך כלי דיוני המאפשר צבר של תובענות פרטניות תחת הליך אחד (ראו: רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 251-250 (2003); בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 41 (29.8.2011); אלון קלמנט "התביעה הייצוגית כמכשיר לנטרול יתרונותיו של נתבע יחיד על-פני תובעים רבים" מחקרי משפט כא 387, 391 (2004)). כנגזר מכך, ספק גדול אם הדין החל על התביעות הפרטניות (ובכללן תביעתו הפרטנית של התובע המייצג) יכול להיות שונה מהדין החל ביחס לתובענה הייצוגית המאגד את אותן תביעות פרטניות. כך, למשל, אם ייקבע כי תביעה ייצוגית שתוגש נגד פייסבוק בגין שימוש בשער חליפין שגוי בהתחשבנות מול לקוחותיה צריכה להתברר לפי הדין בקליפורניה, הרי שגם תביעה קטנה פרטנית שתוגש על ידי עוסק נגד פייסבוק באותו עניין צריכה להתנהל לפי הדין של קליפורניה. אם תאמר אחרת, הרי שתיווצר אנומליה, במסגרתה הדיון בהליך הייצוגי לא יבחן את היתכנות התביעה בעילות הפרטניות, אלא את היתכנות התביעה בעילות שלא עומדות כלל לפרטים (וראו והשוו: דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 403 ו-417 (2003); ע"א 458/06 עו"ד שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ (6.5.2009) [פורסם בנבו]). מכאן, שקיים קושי ניכר לקבוע שבאותו עניין, לתניית ברירת דין אין תחולה בתביעה פרטנית, אך עדיין יש לה תחולה בתביעה ייצוגית.
כיצד ניתן, אם כן, ליישב בין עמדתי לבין עניין בן חמו? מבחינה פרשנית ניתן לעשות כן, אם נייחד את הלכת בן חמו להקשר בו נדונה – תביעה בגין מדיניות הפרטיות של פייסבוק, ונניח כי לעניין זה סבר בית המשפט באותו מקרה כי יש לאפשר לפייסבוק לטעון שנדרש לבחון את התנהלותה לפי דין אחיד, דין מדינת קליפורניה, ולא לפי הדין הישראלי. קביעה שכזו עשויה להיות מוצדקת, אם קיים קושי משמעותי בהתאמת מדיניות הפרטיות באופן פרטני לכל לקוח ולכל מדינה. אודה, עם זאת, כי היבט זה של הדברים לא נבחן בעניין בן חמו, ויתכן שלא עמד ביסוד הכרעת בית המשפט באותו עניין. מכל מקום, קושי דומה אינו קיים בענייננו, בו לא הוצג כל טעם מדוע שאלת אחריותה של פייסבוק בגין שירותי פרסום לקויים שסיפקה על פי הנטען ללקוח ישראלי בעבור אירועים המתקיימים בישראל צריכה להיבחן על פי דין אחיד בכלל, ודין מדינת קליפורניה בפרט, ולא לפי דין המדינה בה ניתן השירות, קרי דין מדינת ישראל.
42. ולבסוף, אבקש להבהיר, כי אינני מחזיק בגישה גורפת, לפיה די בכך שבעת כריתת החוזה הלקוח התקשה בהבנת משמעות התנייה עליה חתם, ואולי אף היה זקוק לסיוע מומחה לצורך הבנתה, על מנת להביא למסקנה כי מדובר בתנייה מקפחת. גישה שכזו, על פי פשוטה, עשויה לעורר קושי בהקשר החוזי בכלל, ובחוזים אחידים בפרט. מחקרים רבים מלמדים כי רוב הצרכנים, ובכלל זה גם צרכנים 'מתוחכמים', אינם קוראים את החוזים עליהם הם חותמים, לא כל שכן כל סעיף וסעיף המצויים באותם חוזים. יתרה מכך, גם במקרים שבהם הצרכנים משקיעים זמן בקריאת החוזה, הבנתם אותו, על כל ההשלכות הכרוכות בכך, היא מוגבלת. הסיבות לכך הן מגוונות ואין זה המקום להרחיב על כך (להרחבה, ראו: Yannis Bakos, Florencia Marotta-Wurgler, & David R. Trossen, Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts, 43 J. LEGAL STUD. 1, 2 (2014); Tess Wilkinson-Ryan, A Psychological Account of Consent to Fine Print, 99 IOWA L. REV. 1745, 1747, 1751-53 (2014); Victoria C. Plaut & Robert P. Bartlett III, Blind Consent? A Social Psychological Investigation of Non-Readership of Click-Through Agreements, 36 LAW & HUM. BEHAV. 293 (2012); Debra Pogrund Stark & Jessica M. Choplin, A License to Deceive: Enforcing Contractual Myths Despite Consumer Psychological Realities, 5 N.Y.U. J. L. & BUS. 617, 691-700 (2009); Omri Ben-Shahar, The Myth of the ‘Opportunity to Read’ in Contract Law 1, 15 (John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper No. 415, 2008); OREN BAR-GILL SEDUCTIONN BY CONTRACT 7-23 (2012))). מציאות זו היא, במידה רבה, היוצרת את הצורך בקיומו של חוק החוזים האחידים, הממיר את ביקורת הלקוחות על תוכן החוזה בביקורת שיפוטית. מכאן, שאין די בכך שהצרכן לא קרא את החוזה או לא הבין את משמעותו על מנת להביא לבטלותו של החוזה או לבטלות תנאי בו. לשם כך עלינו להשתכנע כי מתקיימים התנאים הקבועים בחוק החוזים האחידים להתערבות שכזו – דהיינו כי לפנינו תנאי בחוזה אחיד, וכי ההוראות שנקבעו בו הופכות אותו לתנאי מקפח. כאמור, במקרה דנן דרישות אלה מתקיימות ביחס לתניית ברירת הדין של פייסבוק בהינתן ציפייתו הלגיטימית והסבירה של הלקוח הישראלי כי על עסקה שבוצעה בישראל יחול הדין הישראלי (ולא הדין הזר, שאין לו זיקה לעסקה, למעט מקום מושבו של הספק). אין להסיק מכך כי דרישות אלה מתקיימות בכל תנאי בחוזה אחיד שהלקוח אינו יכול להבין את משמעותו בכוחות עצמו.
43. לאחר הדברים הללו, הגיעה לידי חוות דעתה של חברתי, השופטת יעל וילנר. חברתי שותפה לעמדתי לפיה תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת לקוחות שהם צרכנים, ובכלל זה גם עסקים קטנים, ומרחיבה בשאלה איזה עסק יחשב כ"עסק קטן" לעניין זה. אבהיר כי העמדה האופרטיבית שמציגה חברתי ביחס לשאלה זו מקובלת עלי, ואני מצטרף למבחן המוצע על ידה בפסקאות 26–27 לחוות דעתה.
44. חברתי מציעה כי נורה על החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת לאפשר לצדדים להביא ראיות ולטעון בשאלת סיווג עסקם של המבקשים. בהינתן שפסק דין זה קובע הלכה חדשה לעניין זה, אשר מטבע הדברים לא הייתה ידועה בשעת הבאת הראיות לא למבקשים ולא לפייסבוק, הרי שיש הגיון רב בעמדת חברתי.
45. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, עמדתי היא כי יש להורות על קבלת הערעור, במובן זה שבמישור היחסים בין הצדדים תבוטל תניית ברירת הדין של פייסבוק בהיותה תנייה מקפחת בחוזה אחיד, ככל שמדובר ב"עסק קטן". כנגזר מכך, אם כך יקבע, התביעה שהגישו המבקשים נגד פייסבוק לבית משפט השלום בהרצליה תתברר על פי דיני מדינת ישראל. כן מקובלת עלי הצעת חברתי, השופטת וילנר, כי נורה את בית משפט השלום לאפשר לצדדים להביא ראיות ולהשמיע טיעונים בשאלה אם המבקשים הם "עסק קטן" בשים לב למבחנים המפורטים בפסקאות 26–27 לחוות דעתה של חברתי. בנסיבות אלה מקובלת עלי גם עמדת חברתי כי אין מקום לעשות צו להוצאות בערכאתנו.