25. משכך, באותם המקרים שבהם לא יעלה בידי חברה זרה המנהלת עסקים בישראל להצדיק את תניית ברירת הדין הקבועה בחוזים האחידים הצרכניים שלה, הרי שדינה של תנייה זו להתבטל (ראו: סעיף 3 לחוק החוזים האחידים). במקרה זה, דין החוזה ייקבע בהתאם לרכיב האובייקטיבי בכלל ברירת הדין הישראלי בחוזים, היינו על פי אומד דעת הצדדים ביחס לסוגיה זו כפי שזה נלמד מגורמים אובייקטיבים. לשיטתי, במצב דברים זה, העובדה שהחברה פועלת בישראל מבטאת מבחינה אובייקטיבית כוונה משתמעת לכך שעל התקשרויותיה עם לקוחות בישראל יחול הדין הישראלי, וכי גם הציפייה הסבירה של הצרכן הישראלי היא שעל ההתקשרויות שלו עם חברות הפועלות בישראל, יחול הדין הישראלי. אי לכך, במקרה הפרדיגמטי, על חוזים מהסוג המתואר ראוי כי יחול הדין הישראלי.
26. ויובהר, ככל שחברה זרה אינה מעוניינת לפעול בישראל, אף ללא תניית ברירת דין המפנה לדין זר, סביר להניח כי בחינת אומד דעת הצדדים בהתאם לגורמים אובייקטיבים לא תביא למסקנה כי יש להחיל את הדין הישראלי על החוזים אותם היא עורכת עם לקוחותיה. זאת, גם אם במקרה כזה או אחר היא עושה עסקים עם לקוחות ישראליים, ואפילו אם לעיתים היא מספקת את הסחורה לכתובת הלקוח בישראל. כך, למשל, יקב איטלקי המוכר מתוצרתו בחנות ברומא, בוודאי שלא יידרש להתדיין לפי הדין הישראלי רק בשל כך שלקוח ישראלי הזמין מתוצרתו. כך, בין אם הלקוח הגיע לחנות ורכש בקבוקי יין, ובין אם שלח הזמנה והחנות סיפקה אותה לכתובת שנתן בישראל. במקרה מסוג זה, לא ניתן לומר כי קיימת כוונה משתמעת של הצדדים לפיה על החוזה ביניהם יחול הדין הישראלי. ואולם, כאמור, שונים הם פני הדברים ברגע שהחברה הזרה מחליטה לפעול בישראל. כך, בדוגמה שהובאה, אם היקב יפתח חנות בקניון ממילא בירושלים, הרי שבעצם פתיחת החנות, היקב ביטא, מבחינה אובייקטיבית, כוונה משתמעת כי על ההתקשרויות שלו עם לקוחותיו בישראל יחול הדין הישראלי. לפיכך, ובהינתן הציפייה הסבירה הנזכרת של הלקוח הישראלי כי על התקשרויותיו עם חנויות בישראל יחול הדין הישראלי, ראוי כי דין זה הוא שיחול על החוזה בין הצדדים.
27. ומדוע, ישאל המקשה, שלא נאפשר לחברה הזרה המנהלת עסקים בישראל להתנות בחוזה אחיד מול לקוחותיה בישראל, בין אם הם אנשים פרטיים ובין אם עסקים קטנים, שדין זר הוא שיחול על העסקה בין הצדדים? מדוע לא יוכל היקב האיטלקי, בית האופנה הצרפתי או חברת הפרסום הניו יורקית הפותחים שלוחה בישראל לקבוע כי גם על המוצרים והשירותים שהם מספקים בישראל חל הדין האיטלקי, הצרפתי או הניו-יורקי, לפי העניין? ככלות הכל, ברור שמבחינתם יש להחלה כזו יתרון, שהרי בקיאים הם בדין החל במדינת מוצאם, ואין הם בקיאים בדין הישראלי; שהרי נוח להם לנהל את כל פעילותם על פי דין אחד, ולא על פי דינים שונים. ועל כך אשיב למקשה, מאחר שקביעה כזו היא מקפחת; היא אינה מידתית; היא אינה הוגנת ואינה ראויה אל מול הלקוחות; היא מקנה לספק הגנה החורגת מהנדרש לצורך שמירה על האינטרסים הלגיטימיים שלו מול ציבור לקוחותיו. וכל זאת מדוע? מאחר שהלקוח הבודד, בין אם הוא אדם פרטי ובין אם עסק קטן, אינו יכול לדעת מהו הדין האיטלקי/הצרפתי/הניו-יורקי, לא בעת כריתת החוזה ולא בעת התגלעות הסכסוך, ואין לדרוש ממנו לברר דין זה בבואו לבצע קנייה בישראל (להבדיל מקנייה ברומא, פריז או ניו יורק); מאחר שההכבדה הכרוכה בהוכחת דין זה במסגרת התדיינות בישראל היא משמעותית, ואין הצדקה להטילה על לקוח המצוי בישראל ואשר ביצע את העסקה בישראל; מאחר שההסדרה של התקשרויות חוזיות צרכניות מסוג זה בתחומי מדינת ישראל צריכה להתבצע על פי הכללים שהגדיר המחוקק הישראלי, ולא על פי אלה שנקבעו על ידי המחוקקים האיטלקיים, הצרפתיים או האמריקאים.
28. חברי, השופט הנדל, ציין בהקשר זה כי החלת הדין של קליפורניה אינה מכבידה יתר על המידה מאחר שדין זה נכתב באנגלית, ולהערכתו הוא נגיש לאזרחי ישראל. טיעון זה אינו מקובל עליי כלל ועיקר. אנגלית איננה שפה רשמית במדינת ישראל. עברית היא שפתה הרשמית. העובדה שחלק לא מבוטל מאזרחי המדינה שולט בשפה האנגלית, היא ראויה ומבורכת, אך אין בה כדי להצדיק קביעה כי שיטת משפט העושה שימוש בשפה האנגלית נגישה לכלל אזרחי ישראל; בוודאי שאין לראות בה משום "נסיבה מקלה" ביחס לתנייה המחייבת צרכן ישראלי להתוודע לשיטת משפט זרה אך דוברת אנגלית. על ההכבדה שיש מבחינת הלקוח הישראלי בכך שהוא נדרש להיזקק לשליטה בשפה זרה בישראל עמדתי בהקשר קרוב (טענה כי די בסימון מוצרים בשפות זרות, ובכללן אנגלית, כדי למלא אחר חובת הגילוי לצרכן הישראלי), בזו הלשון:
הפגיעה הנובעת מליקוי הסימון במקרה שלפניי אינו שהסימון הטובין מטעה, אלא שהוא אינו נגיש לחלק מרכזי של החברה הישראלית, אותם לקוחות שהעברית היא שפתם היחידה או אותם לקוחות שקריאת עברית קלה יותר עבורם מאשר קריאת אנגלית, רוסית, צרפתית, ספרדית, ערבית או טורקית. לפיכך, הנזק שנגרם לאותם לקוחות הוא בראש ובראשונה חוסר הנוחות שנגרמת להם בשל חוסר היכולת להבין, באופן בלתי מתווך, וללא מאמץ מיותר, את האמור על גבי האריזה. חיים אנו במדינת ישראל, אשר העברית היא שפתה הרשמית (ביחד עם השפה הערבית), ושפתם של מרבית תושביה. [...] []צרכן בישראל אינו צריך להרגיש שלא בנוח בגלל שהוא שולט היטב בעברית בלבד, ואין להטיל עליו לא טרחה לקרוא אזהרה והוראות שימוש בשפה שהוא מתקשה בה, ולא נטל להיעזר באחר על מנת לוודא שהמוצר אותו הוא רוכש הוא אכן זה בו הוא מעוניין. [...] []סימון מוצר בעברית מקל על הצרכן הממוצע בישראל, ומאפשר לו לבצע את רכישותיו בנוחות ובקלות. הימנעות מסימון בעברית מטילה על הצרכן נטל, שגם אם אינו בלתי עביר, הוא מיותר, ומהווה פגיעה בזכויותיו ובנוחותו (ת"צ (מרכז) 51324-03-14 יהודה נ' Hewlett-Packard Company, פסקה 20 (3.5.2017)).
הדברים האמורים נכונים שבעתיים כאשר עסקינן בשפה זרה הנוקטת בלשון משפטית, שאפילו משפטן ישראלי המתמצא בשפה האנגלית עשוי למצוא את עצמו משקיע משאבים שאינם מבוטלים לצורך הבנת הכתוב ומשמעותו האופרטיבית.
29. ואכן, ברבות ממדינות העולם, אין בתניות ברירת דין המופיעות בחוזים צרכניים כדי להקנות לספק המתקשר באותם החוזים פטור, בוודאי שלא פטור מוחלט, מתחולת הדינים המדינתיים. כך, על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי באיחוד האירופי ובמרבית מדינות ארצות הברית, חוזים צרכנים אשר כוללים בתוכם תניות ברירת דין המפנות לדין זר, עדיין כפופים להוראות הקוגנטיות הקבועות בדין מקום מושבו של הצרכן, כאשר הדין הזר שנבחר אינו יכול להתנות על הוראות אלה (ראו: סעיף 6(2) ל-Commission Regulation 293/2008 of June 17, 2008, on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I), 2008 O.J (L 177/6) (להלן: רגולציית רומא); ZHENG SOPHIA TANG, ELECTRONIC CONSUMER CONTRACTS IN THE CONFLICT OF LAWS 162 (2ND ED., 2015)); Giesela Ruhl, Consumer Protection in Choice of Law, 44 CORNELL INT'L L. J. 569, 591 (2011)). במדינות מסוימות אף נקבע כי בהקשרים צרכניים, אין לאכוף תניות ברירת הדין המפנות לדין זר למקום מושבו של הצרכן. כך, למשל, בשוויץ נקבע בסעיף 120 לחוק הפדרלי למשפט בינלאומי פרטי כי על חוזים צרכניים יחול דין מקום המושב של הצרכן, וכי לא ניתן להתנות על כך באמצעות תניות ברירת דין (ראו: Bundesgesetz uber das Internationale Privatrecht [Federal Act on Private International Law], Dec. 18, 1987, Amtliche Sammlung [AS] 120 (1988) (Switz.)). דוגמאות נוספות ניתן למצוא בדיני מדינות לואיזיאנה ואורגון בארצות הברית, הקובעים כי תניות ברירת דין המופיעות בחוזים צרכניים שנכרתו בהן לא יאכפו, כאשר הצרכן הוא תושב של אותן המדינות (LA. REV. STAT. ANN. § 51:1418(C) (2021); ORE. REV. STAT. § 15.320(4) (2021) ).
30. ואם כך ביחס לחברה זרה הפועלת בישראל, הרי שמקל וחומר שכך ביחס לתאגידים גלובליים. העובדה שזארה, טויוטה, גוגל, פייפל או פייסבוק פועלים במדינות רבות אינה מקנה להם פטור מתחולת הדינים המדינתיים בכל אחת מהמדינות בהן הם פועלים. בוודאי שאין היא נותנת להם הצדקה לפטור עצמם מתחולת הדין הישראלי. דהיינו, אין בעובדה כי התאגידים הגלובליים פועלים במספר רב של מדינות שונות בעולם כדי להצדיק מתן פטור מתחולת הדין הישראלי אך מטעם זה. היעלה על דעתנו כי חברת האופנה הספרדית זארה (Zara), תצדיק את החלת הדין הספרדי על מכירת חליפה בקניון רמת אביב, בשל כך שהיא פועלת ב-88 מדינות, ומנהליה החליטו כי יקל עליהם לנהל את עסקיה אם על כל התקשרויותיה יחול דין אחד של מקום התאגדותה? הנסכים לכך שחברת טויוטה היפנית תתנה מול כל אחד מעשרות אלפי רוכשי הרכבים מתוצרתה בישראל, במסגרת החוזה שנכרת עימם (באמצעות היבואן הישראלי), כי כל תביעה נגדה תוגש על פי הדין היפני, רק משום שרכבי טויוטה נמכרים במדינות רבות, ואין היא מעוניינת בהחלת סטנדרטים שונים של אחריות לפי דיני המדינות בהן היא פועלת? ריח האבסורד העולה מטיעונים אלה כה חריף, שלא בכדי אין אנו נתקלים בהם חדשות לבקרים, למרות האינטרס הלגיטימי של תאגידים בינלאומיים כדוגמת זארה וטיוטה בקביעתם.
31. יפה וטוב. ואולם, אם כך, מדוע נתקלים אנו שוב ושוב בטיעונים מסוג זה מפיהם של תאגידים גלובליים כדוגמת פייסבוק, גוגל ופייפל (ראו: עניין בן חמו; רע"א 8160/20 Google LLC נ' אשל (20.2.2020) [פורסם בנבו]; עניין קלינגהופר). כן השוו ת"צ (מחוזי ת"א) 9139-05-18 צביה נ' Agoda Company Pte. Ltd (28.6.2022) [פורסם בנבו])? הסבר אפשרי הוא שבעוד שפעילות זארה וטויוטה מתקיימת גם ובעיקר בעולם הריאלי, פעולתם של פייסבוק, גוגל ופייפל מתקיימת בעולם הווירטואלי בלבד. ואולם, מדוע עובדה זו רלוונטית לענייננו? פייסבוק, גוגל ופייפל, כמו גם תאגידים גלובליים אחרים המספקים שירותים שונים ברשת האינטרנט, נוכחים במציאות הכלכלית והמסחרית הישראלית לא פחות מתאגידים גלובליים שלפעילותם יש ביטוי פיזי. שירותי הפרסום של פייסבוק וגוגל ושירותי התשלום של פייפל, משרתים לקוחות ועסקים בישראל בהיקף עצום העולה, על רוב, אם לא על כל, העסקים הפועלים בישראל. ויובהר, הדבר איננו תוצאה אגבית-מקרית של פעולת פייסבוק, גוגל או פייפל במדינות אחרות. גופים אלה אינם בגדר מפעילי אתר המיועד לשוק האמריקאי, המוצאים עצמם באופן אקראי מעניקים שירותים ללקוחות ישראליים. הם מקיימים פעילות מיוחדת המיועדת לקידום עסקיהם בשוק הישראלי, עובדה המשתקפת לא רק בהיקף העצום של עסקים שהם מקיימים בישראל, אלא גם בשורה של מאפיינים נוספים, כולם או חלקם: קיומו של אתר מיוחד בעברית המיועד ללקוחות ישראלים; הקמת נציגות בישראל; מתן שירותים בשפה העברית; תרגום הסכמי השימוש לשפה העברית; החזקת שירות לקוחות המיועד לאזרחי ישראל; קבלת אמצעי תשלום ישראליים והצגת המחיר במטבע ישראלי; פרסום מודעות שיווקיות בשפה העברית. כל אלה, ובייחוד בהצטברותם, מלמדים כי הלכה למעשה פייסבוק, גוגל ופייפל פועלים בישראל, ופעילותם בתחומה אינה שונה במהותם מפעילותם של זארה או טויוטה. נוכחותם היא אומנם על צגי מחשב, טאבלטים או טלפונים ניידים, ולא באופן פיסי בקניונים או בכבישים, ואולם מדוע שלעניין זה תהיה חשיבות לעניין הדין שיחול על ההתקשרות בינם לבין צרכנים ישראליים, פרטיים או עסקים קטנים, המתבצעת בקשר לשירותים הניתנים להם בישראל?
32. לא זו אף זו, דווקא תאגידים המספקים שירותים ומוצרים הניתנים במרחב הווירטואלי עומדים בפני אפשרויות בחירה רחבות יותר בקביעת מקום התאגדותם בשל העלויות הנמוכות הכרוכות בכך. לפיכך, אם מקום מושבם של אותם תאגידים (להבדיל ממקום פעילותם) יהווה הגורם הבלעדי או המכריע לקביעת הדין שיחול על העסקה (לרבות על דרך של הכרה בתוקפה של תניית ברירת דינים המפנה למקום מושבו של התאגיד), הרי שהדבר עלול לעודד חברות רבות הפועלות במרחב הווירטואלי, בין אם הן מופעלות על ידי ישראלים ובין אם הן מופעלות על ידי גורמים זרים, לבחור במקום בו הדין הוא המיטיב עמם ביותר.
33. העולה מהמקובץ הוא שאין לתת לגיטימציה לניסיון גורף של תאגיד גלובלי הבוחר לקיים פעילות עסקית בישראל להתנער מתחולת הדין הישראלי כלפי ציבור לקוחותיו הצורך את שירותיו או רוכש את מוצריו, באמצעות תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד (וזאת בין אם הלקוח הוא אדם פרטי ובין אם הוא עסק קטן). הדרך המשפטית למנוע התנערות שכזו היא הגדרת התנייה האמורה כתנייה מקפחת, וזאת בהיותה ניסיון לזכות בהגנה מופרזת העולה על זו שהדין הישראלי מוכן לאפשר.
34. וביישום לענייננו: תניית ברירת הדין של פייסבוק, המיועדת להחיל על כלל פעילותה אל מול ציבור לקוחותיה בישראל (כמו גם על ציבור לקוחותיה במדינות אחרות) דין מדינתי אחד (דין קליפורניה), היא בגדר תנייה מקפחת על פי הדין הישראלי כלפי לקוחות הרוכשים את שירותיה בישראל (בין אם מדובר במשתמשים פרטיים ובין אם מדובר בעסקים קטנים). לפיכך דינה להתבטל, תוך שבמקומה יוחל על התקשרויות צרכניות אלה הדין הישראלי, וזאת בהתאם למבחן "מירב הזיקות".
מענה לביקורות אפשריות
35. העמדה האמורה עשויה לעורר מספר טענות נגד, אשר עם המרכזיות שבהן אבקש להתמודד.
36. טענה אחת שיכולה להישמע היא שהמונח "פעילות בישראל" עשוי לעורר קושי ככל שמדובר בפעילות המתקיימת ברשת האינטרנט בלבד. אכן, ישנם אתרי אינטרנט שפעילותם איננה מופנית לישראל, למרות שישראלים עשויים לבצע בהם רכישות ופעולות. כך, למשל, אתר למכירת ספרים הפועל באנגליה (קרי, אתר שפעילותו מכוונת לקהל האנגלי), ואשר מעת לעת מבוצעות בו הזמנות על ידי ישראלים. ככל שמדובר באתר שכזה, הרי שאין סיבה של ממש להחיל עליו את הדין הישראלי, וכנגזר מכך נראה כי יש מקום להכיר בתוקפה של תניית ברירת דין המחילה על ההתקשרויות שנעשות באתר את הדין האנגלי. ואולם, פייסבוק, גוגל ופייפל בוודאי שאינם אתרים שכאלה, ואינני רואה הצדקה להתייחס אליהם בדרך שונה מזו שחלה על עסקים ישראליים אך משום שמקום מושבם בחו"ל. ודוק, ההבחנה בין אתר המקיים פעילות בישראל, לבין אתר הנמנע מכך, אכן עשויה לעורר קושי במקרים מסוימים. ואולם בעניינה של פייסבוק, כמו גם בעניינם של גוגל, פייפל ותאגידים בינלאומיים רבים אחרים, אין היא מעוררת כל בעיה. כאמור, המדובר לא רק באתרים גלובליים, אלא באתרים המכוונים את פעולות השיווק שלהם באופן ממוקד לישראל, ואשר היקף הפעילות שלהם בישראל איננו נופל, ולעיתים הוא אף משמעותי יותר, מזה של העסקים הישראליים המובילים, כך שלא ניתן לראות ברכישות המבוצעות בהם מישראל כעניין אגבי או מקרי. במצב דברים זה, פשיטא כי אין לאפשר להם להחזיק במקל הארוך משתי קצותיו.