האם תניה גורפת זו עולה כדי קיפוח של משתמשי פייסבוק? האם בכלל ראוי לבחון אותה ברזולוציה כזו, או שיש להתמקד בנסיבות הקונקרטיות של הסכסוך – קרי, תביעה כספית בסך 700,000 ₪, ששורשיה ברכישת שירותי פרסום מפייסבוק על ידי גורמים עסקיים? על מנת להשיב לשאלות אלה, אפרוש את התשתית הנורמטיבית הרלוונטית.
רקע נורמטיבי – מבחן הקיפוח
10. בראשית, הוסדרה סוגיית החוזים האחידים בחוק החוזים האחידים, התשכ"ד-1964 (להלן: חוק 1964), שהעניק ללקוחות הגנה מפני קיפוח במסגרת רשימה סגורה ומצומצמת של תנאים "מגבילים" (סעיף 15). החוק – שהיה בשעתו "חלוץ בתחום זה" בעולם (דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים, התשמ"ב-1981, ה"ח 28; להלן: דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים) – לא השיג את מטרותיו, והוחלף בשנת 1982 על ידי חוק החוזים האחידים, במטרה "להרחיב ולהעמיק את תחום ההתערבות השיפוטית בחוזים אחידים" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 33-34 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח); דברי ההסבר להצעת חוק החוזים האחידים). אף על פי כן, במסגרת הדיון בהוראות הרלוונטיות של חוק החוזים האחידים נידרש גם להוראות מסוימות בחוק 1964, שיש בהן כדי לתרום להבנת התמונה הנורמטיבית העכשווית – אם על דרך ההשוואה, ואם על רקע הפסיקה שפירשה את החוק החדש על יסוד פרשנות קודמו.
11. ובכן, חוק החוזים האחידים החליף את הרשימה המצומצמת של התנאים המגבילים שהופיעה בחוק 1964, בהגדרה כללית, הפותחת פתח לביקורת על "כל תנאי בכל חוזה אחיד" (שלו וצמח, בעמוד 28). עם זאת, ההגדרה המהותית של הקיפוח נותרה דומה. על פי חוק 1964, נדרשו הגופים המוסמכים – גוף ייעודי, בדמות המועצה "שנתמנתה לענין חוק ההגבלים העסקיים, תשי"ט-1959", לצד בתי המשפט –לבחון האם יש בתנאי המגביל "בשים לב לכלל תנאי החוזה ולכל הנסיבות האחרות – משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העשוי להביא לידי קיפוח הלקוחות" (סעיפים 6 ו-14, בהתאמה). ברוח זו, סעיף 3 לחוק החוזים האחידים מורה כי –
"בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות".
בפסיקה שדנה בחוק 1964 הוצגה גישה לפיה הקיפוח נוצר כאשר "מצטרפים זה לזה שני הגורמים הבאים: '....האחד, שתוכן התנאי בלתי-רצוי מבחינה מוסרית או סוציאלית והשני, שהוא הותנה במסגרת של חוזה, שהצד בו, הנמצא מקופח, לא היה חפשי להתנגד לו'" (ע"א 764/76 שמעוני נ' מפעלי רכב אשדוד (מ.ל.) בע"מ, פ"ד לא(3) 113, 119 (1977); להלן: עניין שמעוני). לעומת זאת, השופטת מ' בן פורת הרחיבה את ההגנה על הלקוחות, ושמה את הדגש על "מבחן אחד ויחיד, הוא מבחן ההגינות והסבירות" (שם, בעמוד 122; ראו גם עח"א 1/79 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365 (1980), והשוו לדברי יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט בפרוטוקול ישיבה 332 של הכנסת החמישית 1067 ו-1068 (12.2.1964)). בעניין קסטנבאום, הפנה הנשיא א' ברק לדברי קודמיו בעניין שמעוני, וקבע כי מבחן הקיפוח בו נוקב סעיף 3 לחוק החוזים האחידים –