13. יחד עם זאת, חברי, השופט הנדל, סבור כי המבקשים לא עמדו בנטל לשכנע כי התנייה מקפחת במסגרת מערכת היחסים הקיימת בין פייסבוק לבינם. הוא מקבל שפייסבוק נהנית מ"עוצמה יוצאת דופן", אולם סבור כי אין בפערי הכוחות והמידע בין הצדדים, בוודאי כשמדובר בלקוח עסקי-מסחרי הרוכש שירותי פרסום מפייסבוק, די על מנת לשכנע כי תניית ברירת הדין של פייסבוק מקפחת. כך, משום שלא הוכח כי החלת דין קליפורניה מטילה על המבקשים עלות בלתי סבירה, לא בשלב ההתקשרות עם פייסבוק ולא בשלב ניהול התובענה נגדה, באופן אשר עלול להרתיע אותם מפני עמידה על זכויותיהם. זאת, בהעדר נתונים ביחס להיקף עסקיהם של המבקשים מהם ניתן יהיה לעמוד על פערי הכוחות בינם לבין פייסבוק, וכן בשים לב להיקף התביעה שאלו הגישו (700,000 ש"ח), ובהינתן כי דין מדינת קליפורניה הוא דין ראוי ונגיש המספק הגנה צרכנית נרחבת.
עמדתי לעניין היישום שונה, והיא גוררת תוצאה הפוכה מזו של חברי. להלן אציג את דרכי, תוך שתחילה אדרש לכללי ברירת הדין הקבועים במשפט הישראלי בתחום דיני החוזים, ולאחר מכן אבחן את יישומם בהקשר הקונקרטי של חוזים אחידים.
כללי ברירת הדין בחוזים
14. למעט תחומים בודדים שהוסדרו בחקיקה מיוחדת, כללי ברירת הדין הישראליים בתחום דיני החוזים, כפי שאלו פותחו בפסיקתו של בית משפט זה, קובעים כי הדין אשר יחול על חוזה בעל אלמנט זר (כגון שמדובר בחוזה בשפה זרה או כאשר אחד הצדדים לו הוא זר) הוא הדין עליו הסכימו הצדדים לאותו החוזה, ובהעדרה של הסכמה כזו, על בית המשפט להחיל על החוזה את דיניה של שיטת המשפט לה הקשר הקרוב ביותר לעסקה בין הצדדים, וזאת באמצעות התחקות אחר אומד דעת הצדדים ביחס לסוגיה זו על פי גורמים אובייקטיבים (מבחן "מירב הזיקות"). עמד על כך המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין בבג"ץ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד סב(3) 264, 287 (2007) (להלן: עניין קו לעובד):
המבחן המקובל לברירת הדין בדיני חוזים הוא מבחן הסכמת הצדדים, ובהיעדרה – מבחן "מירב הזיקות", כאשר תוצאת המבחן עשויה להיות מושפעת משיקולי מדיניות רחבים יותר המשרתים אינטרסים נורמטיביים כלליים. בהפעלתו של המבחן עשויים להשתנות, כמובן, טיבן ומשקלן של הזיקות אשר תיבחנה, בהתאם לדינים הספציפיים שתחולתם נבחנת ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות של חוזה נתון. ככלל, ואין אנו באים לגבש רשימה ממצה, נראה כי יש מקום לבחון את זיקתו של החוזה לדין מסוים בשים לב למקום כריתת החוזה, למקום עריכת המשא ומתן קודם לכריתתו של החוזה, למקום ביצועו (היחיד, העיקרי או השגרתי) של החוזה, לזהות הצדדים לחוזה (ובתוך כך – מקום מושבם, אזרחותם, התאגדותם ופעילותם העסקית), לשפת החוזה, למטבע התשלום, למקום תשלום המיסים ולכוונת הצדדים לעניין ברירת הדין במישורים אחרים של יחסיהם. באיתורן של זיקות אלה ובקביעת משקלן, אין מניעה כי בית המשפט יתחשב בשיקולי מדיניות כלליים של השיטה המשפטית ובעקרונות היסוד של התחום החוזי שלגביו מתבקשת ברירת הדין. בהיעדרן של זיקות קונקרטיות, רשאי בית המשפט להיזקק לזיקות אובייקטיביות של החוזה, קרי: הדין המוחל על חוזים דומים, בין צדדים דומים ובנסיבות דומות. [ההדגשות במקור]
(כן ראו: ע"א 419/71 מנורה חברה לאחריות ולביטוח משנה בע"מ נ' נ' מ' נומיקוס, פ"ד כו(2) 527, 531 (1972); ע"א 352/87 גריפיין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45, 62 (1990)).
15. במילים אחרות, כלל ברירת הדין בהקשר החוזי כולל בתוכו רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי. בשלב הראשון על בית המשפט להידרש לרכיב הסובייקטיבי ולבחון האם הצדדים הסכימו על הדין שיחול על החוזה ביניהם, בין אם במפורש ובין אם באופן משתמע, וככל שכן, להחיל את הדין המוסכם על החוזה. בשלב השני, וככל שלא ניתן להבין מה היו כוונותיהם הסובייקטיביות של הצדדים לחוזה, על בית המשפט להידרש לרכיב האובייקטיבי, ולבחון מהי שיטת המשפט שבגלל קרבתה לעסקה צדדים סבירים היו מניחים כי היא זו שתחול על החוזה ביניהם. בחינה זו תיעשה על פי גורמים אובייקטיביים, הן במישור הפנימי של מערכת היחסים החוזית בין הצדדים והן במישור החיצוני למערכת יחסים זו (להרחבה בכללי ברירת הדין בהקשר החוזי, ראו: סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי כרך ב 1533-1461 (2013)).
16. הרציונל אשר עומד ביסוד הכלל לפיו דין החוזה הוא הדין עליו הסכימו הצדדים, הוא כיבוד האוטונומיה של הצדדים לחוזה. התפיסה היא כי תניות ברירת דין משקפות את הרצון של הצדדים בדבר הדין שיחול על החוזה ביניהם במועד כריתת החוזה, ומשכך, מתן ביטוי לאוטונומיה של הפרט, כערך מרכזי שעליו מושתתים דיני החוזים, מחייב כי בתי המשפט יתנו תוקף לתניות אלו (ראו: עניין קו לעובד, בעמ' 282; איילת בן עזר ויעד רותם "תניות ברירת דין בחוזים בין־לאומיים: הצעה למודל של אוטונומיה מוגברת" משפט ועסקים א 333, 351-350 (2004); איריס קנאור "משפט בין-לאומי פרטי בעולם גלובלי – ברירת הדין בחוזי צרכנות" מחקרי משפט לא 833, 858 (2018)).
17. ויובהר, וכפי שצוין לעיל – אין חברי ואני חלוקים בעניין זה, תוקפה של הסכמת הצדדים להחיל על החוזה ביניהם דין מסוים, תיבחן על פי הכללים הקבועים בדין הישראלי לבחינת תוקפן של תניות חוזיות, ובכלל זאת, בראי הוראותיו של חוק החוזים האחידים במקרים הרלוונטיים לתחולתו. בהתאם, באותם המקרים שבהם יימצא, על פי הדין הישראלי, כי אין ליתן תוקף לתניית ברירת דין המופיעה בחוזה בין צדדים, הרי שתנייה זו תבוטל. במצב דברים זה, בית המשפט ייבחן, כאמור, איזו שיטת משפט צדדים סבירים היו מניחים, בהתבסס על גורמים אובייקטיבים, כי היא זו שתחול על החוזה ביניהם.
תניות ברירת דין בחוזים אחידים
18. חוזה אחיד מוגדר בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים כ"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". ויודגש, אין מדובר בחוזה שהוכן במיוחד ללקוח הספציפי אל מול הספק הספציפי לאחר שהשניים קיימו משא ומתן ביניהם. אלא, מדובר בחוזה שהוכן לספק הספציפי לצורך התקשרותו בעסקה עם מגוון לקוחות, מבלי כל הבחנה ביניהם. במציאות הישראלית (ואף זו העולמית) חוזים אחידים הפכו לחזון נפרץ. מערכות יחסים רבות מוסדרות באמצעות חוזים מהסוג הזה, ובכלל זה יחסי בנק-לקוח, מבטח-מבוטח, עוסק-צרכן ועובד-מעביד. השימוש הנרחב בחוזים אחידים בימינו הביא לשחיקה משמעותית בתפיסה בדבר חופש החוזים עליה מבוססים דיני החוזים המסורתיים. הסיבה לכך היא שחופש החוזים, במובנו הקלאסי כולל שני רכיבים: החופש לבחור האם להתקשר בחוזה ("החופש מחוזה"), והחופש לעצב את תוכנו של החוזה ("חופש העיצוב"). כאשר ההתקשרות מתבצעת לפי חוזה אחיד לרוב אין ביכולתו של הלקוח להשפיע על תוכנו של החוזה, וממילא הוא אינו משתתף בעיצובו, אלא כל שבאפשרותו לעשות הוא להחליט האם לקבל את החוזה כמות שהוא או לדחותו (בבחינת take it or leave it). לפיכך, ללקוח נשחר החופש מחוזה, אך לא חופש עיצוב החוזה. זאת ועוד, תופעה נפוצה נוספת היא שספקים בשוק נתון מציעים חוזים אחידים דומים בתכניהם ואף בניסוחם, ועל כן אין תחרות אמיתית בשוק אשר מאפשרת ללקוחות לבחור בחוזה המתאים לרצונותיהם. יתרה מזאת, כאשר מדובר במצרך או בשירות חיוניים, והספק הוא מונופול, נפגם לא רק חופש העיצוב של הלקוח, אלא גם החופש שלו לבחור האם לכרות חוזה מלכתחילה, שכן אין לו ברירה אלא להתקשר בחוזה או לוותר כליל על המוצר או השירות (אריאל פורת "חוזים אחידים" חוזים 729, 730 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים 2003) (להלן: פורת)). ויובהר, הקשיים שמעוררים חוזים אחידים מתעוררים ביחס לכל סוגי הספקים, אך עוצמתם משתנה בהתאם לכוח הנתון בידי ספק מסוים בראי כוח השוק הנתון בידו, יכולתו הכלכלית והמקצועית וחיוניות השירות או המוצר שהוא מספק.
19. מסיבות אלו, המחוקק הישראלי מצא לנכון לחוקק את חוק החוזים האחידים, על מנת ליצור מנגנון לביקורת שיפוטית על תכניו של החוזה האחיד, תוך הקניית סמכות להתערב בהם במידת הצורך, וזאת מתוך מטרה "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" (סעיף 1 לחוק חוזים אחידים. עוד ראו: דברי ההסבר לחוק החוזים האחידים, התשכ"ב-1962, ה"ח 312, 314; פורת, בעמ' 730). בתוך כך, בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים נקבע כי בית המשפט או בית הדין לחוזים אחידים, לפי העניין, יבטלו או ישנו תנייה מקפחת הקבועה בחוזה אחיד:
בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח).
20. כפי שנוסחו של הסעיף מלמד, השאלה האם תנאי מסוים הביא לכדי קיפוח לקוחות, או עלול להביא לכדי קיפוח כאמור, איננה בעלת תשובה אחידה וחד-ערכית, אלא תלויה היא בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. מבחן היסוד להגדרת "תנאי מקפח" – מבחן ההגינות והסבירות – מבוסס על דרישה כי תנאי החוזה האחיד יהיו מידתיים. השאלה אותה יש לבחון היא האם ההגנה שהתנאי מקנה לספק היא הגנה הוגנת וראויה, דהיינו כזו שנועדה לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק במידת הנדרש, או שמא היא הגנה עודפת ומקפחת, דהיינו כזו החורגת מגדר הנדרש לצורך שמירת האינטרסים הלגיטימיים והסבירים של הספק (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 526 (1992); רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום ז"ל נ' מרכז משען ואח', פ"ד נב(4) 145, 165-164 (1998)). מכאן, שלצורך הערכת תניית ברירת הדין של פייסבוק בנסיבות המקרה דנן אין די בכך שנתרשם כי לפייסבוק אינטרס לגיטימי לקבוע תנייה זו בחוזה האחיד שהיא מציעה ללקוחותיה. עלינו להוסיף ולבחון האם לצורך הגנה הוגנת וסבירה (מידתית) על האינטרסים הלגיטימיים של פייסבוק נדרש לאפשר לה לקבוע אל מול לקוחותיה, ובפרט לקוחות מסוגם של המבקשים, כי הדין שיחול על העסקה לא יהיה הדין הישראלי, אלא הדין בו בחרה פייסבוק. לבחינתן של שאלות אלה אפנה כעת.
תניית ברירת הדין של פייסבוק בראי חוק החוזים האחידים
21. פייסבוק היא תאגיד בינלאומי. היא פועלת במדינות רבות, אשר ישראל היא רק אחת מהן. לטענתה, עובדה זו מצדיקה לאפשר לה להתדיין לפי דין אחד בכל המדינות בהן היא פועלת, ולבחור דין זה לפי נוחיותה (בכפוף לכך שמדובר בדין ראוי במבחני הדין הישראלי). הנחה זו, על שני חלקיה, איננה מקובלת עליי. אסביר.
22. אפתח במקרה פשוט. נניח כי עסקינן בחברה ישראלית, דהיינו בחברה הפועלת רק בישראל, והעוסקת במכירת מוצרים ושירותים לציבור צרכני קצה הנמצאים רובם ככולם בישראל (בין אם אלה אנשים פרטיים ובין אם עסקים קטנים). דוגמה אפשרית לכך היא חברת בזק או חברת החשמל הישראלית. ניסיון של חברה ישראלית שכזו לקבוע בחוזה האחיד המשמש אותה להתקשרות עם לקוחותיה בישראל כי על התקשרויותיה יחולו דינים של מדינה זרה, ותהיה זו הטובה או הנאורה שבהן, צפוי להיתקל בקושי ניכר. הסיבה לכך היא שלפי המבחן האובייקטיבי של כללי ברירת הדין (מבחן "מירב הזיקות") הדין החל על ההתקשרויות של חברה זו עם לקוחותיה הוא הדין הישראלי, ולפיכך תנייה השוללת את זכותו של הלקוח להשמיע טענות בהתבסס על הדין הישראלי, ומחייבת אותו להתבסס על הוראות דין זר, נופלת למיטב הבנתי לגדר חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(8) לחוק החוזים האחידים, ואשר עניינה, ב"תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות..." (והשוו: ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' PayPal Pte. Ltd, פסקה 19 (31.5.2015) [פורסם בנבו] (להלן: עניין קלינגהופר). זאת ועוד, גם אם לא נעזר בחזקת קיפוח, הרי שבהינתן אופי ומיקום פעילות החברה, הפנייה לדין זר נראית על פני הדברים מלאכותית וחסרת הצדקה עניינית. בנסיבות אלו, באי-כוחה של החברה יצטרכו לעמול קשות על מנת לשכנע כי התנייה אינה מקפחת.
23. ודוק, כאשר עסקינן בתניות ברירת דין המופיעות בחוזים אחידים, מתערער הרציונל הנזכר אשר מלכתחילה עומד ביסוד הכלל לפיו דין החוזה הוא הדין עליו הסכימו הצדדים, והוא כאמור, כיבוד אוטונומיית הרצון של הצדדים לחוזה. הטעם לכך הוא שביחס לתניות מקפחות, קיים ספק האם הן מהוות ביטוי לאוטונומיה של שני הצדדים לחוזה, או אך לאוטונומיה של החברה (ראו: Mo Zhang, Contractual Choice of Law in Contracts of Adhesion and Party Autonomy, 41 AKRON L. REV. 123, 129 (2008). עוד השוו לעקרונות לברירת הדין בחוזים בינלאומיים שגובשו בשנת 2015 על ידי ועידת האג למשפט בינלאומי פרטי – הארגון הבינלאומי המוביל בתחום, בו חברות 85 מדינות ובכללן ישראל – ואשר מחריגים מתחולתן חוזים צרכניים המאופיינים ביחסי כוחות לא שוויוניים: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text).
24. הכלל האמור יפה גם ביחס לחברות זרות המחליטות לנהל עסקים בישראל. טלו למשל בית אופנה פריזאי המחליט לפתוח חנות בכיכר המדינה, או משרד פרסום ניו יורקי הפותח סניף במגדלי עזריאלי. אכן, בשונה מעסק שכל פעילותו בישראל, לבית האופנה הצרפתי ולמשרד הפרסום הניו יורקי יש אינטרס מסוים ב"האחדת הדין" החל על פעולותיו, וככל שמדובר בחוזים פרטניים, שעל תנאיהם מנוהל משא ומתן מול מתקשר ישראלי, ראוי, ככלל, כי אינטרס זה יכובד, וכי לתניית ברירת הדין יינתן תוקף. ואולם, ככל שמדובר בהתקשרות עם לקוחות בחוזים אחידים, לא כל שכן לקוחות שהם צרכנים פרטיים ועסקים קטנים, אינני רואה כיצד יכולה תנייה שכזו לצלוח את מבחני חוק החוזים האחידים. היעלה על הדעת כי בית האופנה יקבע בחוזה אחיד שלקוחה הרוכשת שמלה בכיכר המדינה יכולה לתבוע אותו רק לפי הדין הצרפתי? האם עסק קטן המסתייע בשירותי הסניף הישראלי לעיצוב מודעה יידרש להתדיין לפי הדין החל במדינת ניו יורק, ארה"ב? חוסר הסבירות שבאפשרות זו כל כך מובהק, שכמעט ולא הצלחנו לאתר בפסיקה הישראלית ניסיון להתבסס על תנייה שכזו (השוו: ע"א 3105/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' B.G. Financing Ltd., פ"ד נג(3) 14, 20-18 (1998). חריג בודד לכך שאותר על ידנו הוא ת"א (שלום ת"א) 17429-01-10 HSBC Privat Bank (Suisses) SA נ' סגל (5.7.2010) [פורסם בנבו] בו התקבלה טענת בנק שוויצרי שלו נציגות בישראל כי יש לכבד תניית ברירת דין שנקבעה במסמכיו, לפיה הדין החל על יחסיו מול לקוחות הנציגות הישראלית שלו הוא הדין השוויצרי. ספק אם פסק דין זה רלוונטי כיום לאור הוראת סעיף 47 לחוק שירותי תשלום, התשע"ט–2019).