30. כאמור, בעניין בן חמו נקבע כי תניית ברירת הדין נועדה להגן על אינטרס עסקי של פייסבוק אירלנד לכלכל צעדיה בצורה מושכלת לפי מערכת דינים אחת, בהינתן היקף משתמשיה ברחבי העולם. ביישום לענייננו, האינטרס של פייסבוק אירלנד נוגע ליכולתה לכלכל צעדיה בצורה מושכלת במישור יחסיה מול צרכניה, באמצעות החלת הדין הקליפורני בלבד על מערכת יחסים זו. מנגד, תניית ברירת הדין שוללת את האינטרס של הצרכן בישראל כי היחסים המשפטיים בינו לבין פייסבוק יוסדרו לפי הדין הישראלי.
31. אקדים ואומר, כי הגעתי לכלל מסקנה שבנסיבות הרלוונטיות לענייננו, תניית ברירת הדין מְגִנָּה על האינטרס של פייסבוק אירלנד למעלה מן הראוי בסוג ההתקשרות הנדון, וכי האינטרס של צרכני פייסבוק בישראל – גובר.
32. כמפורט לעיל, ביום 14.7.2018 נכנס לתוקף הסכם חדש בין פייסבוק לבין משתמשיה בישראל, שלפיו היחסים בין הצדדים יוסדרו לפי הדין החל במדינת הצרכן. לדידי, בנסיבות אלו, קטן עד מאוד המשקל שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד להיות כפופה אך ורק לדין הקליפורני בהקשר הצרכני. אכן, לא נעלם מעיניי כי פייסבוק אירלנד היא זו שסיפקה את שירותי פייסבוק למשתמש הישראלי עד ליום 14.7.2018, וכי החל ממועד זה – מדובר בפייסבוק ארה"ב. ואולם, גם אם הבחנה זו איננה, ככלל, בלתי רלוונטית, הרי שלנוכח היות פייסבוק אירלנד חברה-בת של פייסבוק ארה"ב (ראו עניין גל, בפסקה 1); ובהינתן שמזה למעלה מארבע שנים מוסדרים היחסים בין פייסבוק לצרכניה בישראל לפי הדין המקומי – אינני סבורה כי יש ליתן משקל משמעותי לאינטרס של פייסבוק אירלנד להתנהל בהקשר הצרכני לפי הדין הקליפורני בלבד.
אוסיף כי אף במנותק מהאמור לעיל, פייסבוק אירלנד מאפשרת למשתמשי פייסבוק בגרמניה לתבוע אותה לפי דין מדינתם ולא לפי הדין הקליפורני (ראו עניין בן חמו, בפסקה 34). מעבר לכך שלא ברור כי יש לקבל הבחנה זו בין משתמשים תושבי גרמניה למשתמשים ישראליים, הרי שיש בהחרגת תושבי גרמניה כאמור כדי להחליש אף יותר את האינטרס הנדון של פייסבוק אירלנד.
33. מנגד, אני סבורה שהאינטרס של הצרכן הישראלי, כי יחסיו מול פייסבוק יוסדרו בהתאם לדין הישראלי, הוא ברור ובעל משקל לא מבוטל.
כאמור לעיל, דיני הגנת הצרכן נועדו ביסודו של דבר לגשר על הנחיתות האינהרנטית של הצרכן ביחס לעוסק בהקשרים של כוח ומידע באמצעות קביעת "כללי משחק" הוגנים, שימנעו ניצול לרעה של פערי הכוח והמידע ויחזקו את האוטונומיה של הצרכן. ואכן, בשל מאפייני החוזה הצרכני, דיני הגנת הצרכן הם ברובם קוגנטיים (עניין צמח, בפסקה 37; וראו, למשל, סעיף 36 לחוק הגנת הצרכן). אין לכחד, חופש החוזים נפגע כתוצאה מהיעדר היכולת להתנות על ההוראות הכופות של דיני הגנת הצרכן. ואולם, הקוגנטיות של הדין הצרכני נועדה להגשים את ערך האוטונומיה של הצרכן, שהרי "ההבנה היא כי דווקא היעדר מאפיין קוגנטי של חקיקה צרכנית היה פוגע בהגשמת האוטונומיה של הצרכן. כפי שצוין לעיל, יכולת הצרכן להשפיע על תוכן החוזה היא מוגבלת, ואלמלא הייתה החקיקה הצרכנית קוגנטית – העוסק יכול היה להתנות על ההגנות הצרכניות באמצעות החוזה בינו לבין הצרכן וכוחן של ההגנות היה מתאיין" (עניין צמח, בפסקה 37, וראו גם האסמכתאות שם). בהקשר זה ראוי להדגיש את אשר ציין חברי השופט גרוסקופף, שלפיו בהתאם לכללי ברירת הדין באיחוד האירופי ובמרבית מדינות ארצות הברית, אין בכוחן של תניות בחוזים צרכניים אשר מפנות לדין זר כדי להתנות על הוראות קוגנטיות הקבועות בדין מדינת הצרכן או לגרוע מתחולתן (בפסקה 29 לחוות דעתו).