25. אכן, בעיקרו של דבר, לגישתי יש להכריע בשאלה מהו "עסק קטן" בהקשר דנן על-בסיס טיב פערי הכוח והמידע בין המפרסם לפייסבוק. אפתח ואציין כי בהמשך לאמור בחוות דעתו של חברי השופט גרוסקופף (בפסקה 40), אינני סבורה כי בהקשר זה יש לראות בכוח המיקוח של המפרסם מול פייסבוק באשר לתנאי ההתקשרות בין הצדדים, כאמת מידה לאפיון פערי הכוח והמידע ביניהם. ענייננו בחוזה אחיד, וממילא הלקוחות החתומים עליו לא קיימו משא ומתן על תנאיו. הלכה למעשה, אימוץ כוח המיקוח כאמת מידה בהקשר דנן עלול להוביל למסקנה – שכמובהר, איני שותפה לה – כי כל מי שחתם על חוזה אחיד עם פייסבוק הוא צרכן.
26. חלף זאת, אני סבורה כי על בית המשפט, בבואו לקבוע אם לפניו עסק קטן בהקשר הנדון, ליתן דעתו על שורת אינדיקציות רלוונטיות שיש בהן כדי ללמד על טיב פערי הכוח והמידע בין המפרסם לפייסבוק. כך, ובלי למצות, יש מקום לבחון את חוסנו הכלכלי של המפרסם; את כמות העובדים שהוא מעסיק; אם יש לו ליווי משפטי, ובאיזה היקף; האם קיימת בו מחלקת פרסום, ובאיזה היקף; עד כמה הפרסום בפייסבוק חיוני לפעילות המפרסם באופן שיוצר תלות; אם פרסום הוא חלק אינטגרלי מפעילות העסק, או שמא אך כלי לקידום מוצרי העסק ושירותיו; מה סכום התביעה, ומה מידת ההרתעה הטמונה מבחינת המפרסם בהתדיינות לפי הדין הזר. כאמור, אין מדובר ברשימת שיקולים ממצה, ועל ההכרעה בסוגיה להביא בחשבון את מכלול האינדיקציות הרלוונטיות בכל מקרה על פי נסיבותיו.
27. כך, למשל, בעל עסק לממכר דברי מאפה בהכנה ביתית, שמעסיק שני עובדים ומפרסם את מרכולתו אך ורק בפייסבוק, ייחשב למפרסם קטן ולצרכן של פייסבוק. כך גם בעל דוכן פלאפל, שמעסיק חמישה עובדים ומפרסם עצמו בפייסבוק ובמקומון. מנגד, רשת סופרמרקטים בפריסה ארצית, עם מחלקה משפטית ומחלקת פרסום, אשר מפרסמת עצמה בפייסבוק, בטלוויזיה ובפלטפורמות אינטרנטיות נוספות – איננה עסק קטן. כך גם, לדוגמא, רשת מסעדות איתנה אשר נהנית מליווי משפטי שוטף, מעסיקה מאות עובדים ומגישה תביעה נגד פייסבוק בסך מיליוני שקלים. פערי הכוח והמידע בין רשתות אלו לבין פייסבוק, גם אם קיימים, אינם בהיקף המצדיק את הגדרתם כצרכנים לענייננו.
28. עד כאן הנחנו את היסודות הנדרשים לדיון בסוגיה דנן, ועתה בשלה העת, על רקע כל האמור לעיל, להכרעה בשאלה שלפנינו.
האם תניית ברירת הדין מקפחת צרכנים?
29. כמובהר לעיל, על מנת להכריע בשאלה אם תניית ברירת הדין מקפחת את משתמשי פייסבוק הצרכנים, ובכלל זה בעלי העסקים הקטנים, עלינו לבחון אם תנייה זו מעניקה לאינטרס של פייסבוק, המגולם באותה תנייה, הגנה העולה על הראוי בהתקשרויות עם משתמשים מסוג זה, בראי האינטרס הרלוונטי של הצרכן, אשר נפגע כתוצאה מתניית ברירת הדין.