פסקי דין

עעמ 1856/22 חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ - חלק 7

18 אוגוסט 2022
הדפסה

20. אמחיש את דברַי באמצעות דוגמה. הבה נניח, בדומה לענייננו, כי מדובר במכרז לרכישת 5 מתחמי דיור, ו-5 מציעים פוטנציאליים מעוניינים לגשת אליו. כעת נניח, כי 5 המציעים מחלקים ביניהם את המתחמים, כך שכל אחד מהם יגיש הצעה למתחם אחד בלבד. ברי, כי התנהלות שכזו לא מסתכמת בפגיעה מסוימת בתחרות; היא מאיינת את מרכיב התחרות לחלוטין, ומרוקנת אותו מתוכן. די בכך, כדי להמחיש את הקושי בטענה, שלפיה האיסור על תיאום הצעות מכוון לחול רק על מציעים שהגישו בפועל, אקס-פוסט, הצעות לאותו מתחם. בנוסף, דוגמה זו ממחישה את המעגליות בטענה, שלפיה האיסור על תיאום הצעות אינו חל על מציעים שהגישו הצעות למתחמים שונים, משום שהם אינם מתחרים זה בזה; הטעם היחיד להעדר התחרות, אינו נובע אלא מתיאום ההצעות ביניהם.

21. כעת, נתקדם צעד נוסף עם דוגמה זו, ונניח כי לאותו מכרז מעוניינים לגשת 6 מציעים פוטנציאליים, כאשר 5 מהם 'חילקו' ביניהם מראש את המתחמים. במקרה כזה, התיאום בין המציעים אינו מאיין את התחרות באופן מלא, אך ברי כי הוא פוגע בה באופן משמעותי. מעבר לכך, אך מובן הוא, כי התיאום מקנה יתרון בלתי-הוגן למציעים המתאמים, ופוגע בשוויון שבינם לבין המציע הנוסף, באשר זה האחרון מתמודד עם תנאי פתיחה קשים בהרבה, והמידע שעל בסיסו יכול הוא לכלכל את צעדיו, נחות בהשוואה למציעים המתאמים. אם כן, הפגיעה בתחרות הנגרמת מ'חלוקת שוק' בין מציעים פוטנציאליים – ברורה למדי. ואכן, בדיני ההגבלים העסקיים נקבעה חזקה חלוטה, שלפיה 'חלוקת שוק' הריהי הסדר כובל (סעיף 2(ב)(3) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988). גם הפגיעה בשוויון בין המציעים השונים, הנגרמת כתוצאה מכך – המציעים המתאמים זוכים בעקבות התיאום לתנאי פתיחה טובים בהרבה מיתר המציעים – אינה משתמעת לשני פנים. כפי שציינתי בעבר: "אין חולק, כי עקרון השוויון הוא מנשמת אפו של ההליך המכרזי [...]. הגשמת עקרון זה, בהקשר המכרזי, נעשית באמצעות מתן שוויון הזדמנויות, ומתן תנאים שווים, למציעים פוטנציאליים שונים (עניין מדף 4, בפסקה 22; ההדגשות הוּספו – נ' ס'; וראו גם: עע"ם 8064/20 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 6 [פורסם בנבו] (10.2.2021)). לא בכדי, קבעה חברתי, השופטת ע' ברון, כי 'חלוקת שוק' בין מגרשים שונים במכרז, "פוגמת בתחרות ההוגנת ובשוויון שבין המציעים" (עע"ם 4282/16 סאיג נ' חטיב, פסקה 20 [פורסם בנבו] (7.8.2017)). אציין עוד, כי 'חלוקת שוק' מעלה חשש נוסף, לפגיעה באינטרס הכלכלי של עורך המכרז. זאת, שכן מציע אשר מודע, אקס-אנטה, לכך שמתחרה פוטנציאלי משמעותי לא יתחרה בו, צפוי להציע סכום נמוך יותר, מהסכום שהיה מציע אלמלא אותה ידיעה.

עמוד הקודם1...67
89עמוד הבא