בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
עע"מ 1856/22
לפני: כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת ע' ברון
כבוד השופטת י' וילנר
המערערות: 1. חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ
2. חיאם נחמיאס חברה לבניין בע"מ
3. מ.ח נחמיאס יזום ובניה בע"מ
נ ג ד
המשיבות: 1. פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ
2. רשות מקרקעי ישראל
3. אלון מרדכי ובניו חברה לפיתוח בניין בע"מ
4. אלמוני – לבניין ופיתוח בע"מ
5. אחים אוזן חברה לבנייה
6. מוטי אמסילי (1991) בע"מ
7. גל יוזמה נדל"ן בע"מ
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 1.3.2022 בעת"מ 34953-02-22 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופטת ח' סלוטקי
תאריך הישיבה: י"ב בתמוז התשפ"ב (11.7.2022)
בשם המערערות: עו"ד ד"ר גאי כרמי; עו"ד אורי הברמן
בשם המשיבה 1: עו"ד ישראל עזיאל; עו"ד גרו טנבאום
בשם המשיבה 2: עו"ד אבי טוויג
בשם המשיבות 4-3: עו"ד אליעזר בן מוחה
בשם המשיבה 6: עו"ד מלכא מלכא
בשם המשיבה 7: עו"ד אוהד שלם; עו"ד ליאור דורות
פסק-דין
השופט נ' סולברג:
1. ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בעת"מ 34953-02-22, [פורסם בנבו] מיום 1.3.2022 (השופטת ח' סלוטקי).
רקע עובדתי בתמצית
2. ביום 23.6.2021 פרסמה המשיבה 2, רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), הצעה להשתתפות במכרז, שעניינו בהקמת 5 מתחמי דיור ומסחר, שבהם צפויות להיבנות 615 יחידות דיור, בפארק לכיש שבאשדוד. המכרז כלל, בין היתר, את ההוראות הבאות:
(-) סעיף 3.1.1:
"מציע רשאי להגיש הצעה למתחם אחד או יותר (בטופס הצעה אחד בלבד), אך בכל מקרה לא יוכל לזכות ביותר ממתחם אחד בלבד, מהמתחמים המפורטים בטבלה שבסעיף 1, בהתאם לשיקול דעתה של רמ"י.
המציע לא יוכל לקבוע סדר עדיפויות לזכייה במתחמים. הצעה לכל מתחם היא סופית ובלתי מותנית.
מציע שיגיש יותר מהצעה אחת, בין אם יחיד ובין אם משותף, יראה רמ"י, את כל הצעותיו, שלו ושל שותפיו, כפסולות".
(-) סעיף 3.1.3.3:
"בחירת הזוכה במכרז תתבצע בשני שלבים, אשר יתבצעו בהינף אחד:
בשלב הראשון, תתבצע קביעת זוכים במתחמים בהם התחרות היא על רכיב התוספת המוצעת לתשלום לתמורה המופחתת, ככל ויהיו. בשלב זה קביעת הזוכה בכל מתחם תתבצע בהתחשב בהשאת רווחיה של רמ"י".
(-) סעיף 3.1.3.4:
"בכל מקרה, רמ"י לפי שיקול דעתה הבלעדי תקצה למציע, לכל היותר, אחד מהמתחמים להם הגיש את הצעתו".
(-) סעיף 3.2.1:
"רשאי להגיש הצעה במכרז זה כל יחיד או תאגיד".
(-) סעיף 3.3.4.1:
"מציע אשר מעוניין להגיש ליותר ממתחם/מגרש אחד (ככל ותנאי המכרז מאפשרים זאת), יגיש את הצעתו לכל המתחמים/מגרשים בהצעה אחת בלבד".
(-) סעיף 4.7: איסור תיאום הצעות
"המציע מתחייב להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לחשוף את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר, לרבות חשיפת כוונות ושיקולים לפני הגשת ההצעה. הצעה שנעשתה בניגוד לאמור בסעיף זה, תיפסל, והרשות רשאית לחלט את הערבות לקיום ההצעה, בכפוף לסעיף 10 להלן".
(-) סעיף 6.6:
"מציע רשאי להגיש הצעה למתחם אחד או יותר, אך יוכל לזכות, לכל היותר, במתחם אחד מהמתחמים המפורטים בטבלה שבסעיף 1".
3. ביום 28.12.2021, פרסמה ועדת המכרזים של רמ"י (להלן: הוועדה) את שמות הזוכות במכרז. המערערת 1, חברת חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ, המערערת 2, חברת ליאם נחמיאס חברה לבניין בע"מ, והמערערת 3, חברת מ.ח נחמיאס יזום ובניה בע"מ, זכו כל אחת מהן במתחם אחד. בו ביום, פנתה המשיבה 1, חברת פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ (להלן: פרץ) אל הוועדה, בבקשה כי זו תפסול את זכייתן של המערערות, ותעדכן בהתאם את תוצאות המכרז. זאת, שכן "בדיקה קצרה במרשמי רשם החברות מגלה כי קיימת זהות מוחלטת בין בעלי המניות" של המערערות 1 ו-2, וכי כתובת המגורים של בעלת המניות במערערת 3 – מיכל נחמיאס, זהה לכתובת המגורים של בעל המניות במערערות 1 ו-2 – חי נחמיאס. נוכח האמור, ומשנקבע בתנאֵי המכרז, כי ניתן היה לזכות במתחם אחד בלבד, טענה פרץ, כי "הגשת הצעות (לכאורה) ע"י חברות קשורות במספר מתחמים על מנת להגדיל את סיכויי הזכייה ו/או אף לזכות ביותר ממתחם אחד, מהווה תכסיסנות פסולה ותיאום הצעות אסור". ביום 2.1.2022 הודיעה הוועדה, כי לאחר בחינת הטענות, לא נמצא מקום "לשנות מהחלטתה", שכן "על פי תנאי המכרז אין כל מניעה להגיש הצעות במתכונת כפי שהוגשה על ידי ההצעות הזוכות וזאת בשים לב לכך שמדובר בישויות משפטיות נפרדות". נוכח תשובה זו, ולאחר דין ודברים בין פרץ לרמ"י, שבעקבותיו הסכימה רמ"י למסור לידי פרץ את שמות המשתתפים במכרז (עת"מ 42880-01-22), הגישה פרץ, ביום 15.2.2022, עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בעתירתה, ביקשה פרץ כי בית המשפט יורה על ביטול תוצאות המכרז, ועל פסילת הצעותיהן של המערערות, וכן על פסילת הצעותיהן של המשיבות 3 ו-4 – חברת אלון מרדכי ובניו חברה לפיתוח בניין בע"מ, וחברת אמלוני – לבניין ופיתוח בע"מ – שפעלו אף הן באופן דומה, כך שפרץ תוכרז כזוכה באחד מן המתחמים.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
4. ביום 1.3.2022, נעתר בית המשפט המחוזי לעתירה. תחילה נקבע, כי מן התנאי שנקבע במכרז, אשר אִפשר למציע אחד, לזכות במתחם אחד בלבד, עולה כי אחת מתכליות המכרז היא מניעת ריכוזיות ועידוד התחרות. משכך, "יש לפרש את המונח 'מציע' כמי שבפועל עומד מאחורי ההצעות". בהתאם נקבע, בכל הנוגע למערערות, בהתחשב בזהות בעלי המניות של 3 החברות, כמתואר לעיל, ובשים לב לעובדה שהמערערות 1 ו-3 הוקמו רק לאחר פרסום המכרז (בימים 25.10.2021, ו-27.10.2021, בהתאמה), כי יש לראות את שלושתן כ'מציע' אחד. בדומה נקבע גם לגבי המשיבות 3 ו-4, כי "לא יכול להיות ספק שמדובר במציע אחד", שכן המשיבה 3 היא חברת-בת של המשיבה 4, ושתיהן מנוהלות על-ידי אלון מרדכי, שהוא בעליה של המשיבה 4. נוכח זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי "בהתאם לסיפא של סעיף 3.1.1 לכללי המכרז לפיו מציע שיגיש יותר מהצעה אחת, יש לראות את כל הצעותיו כפסולות הרי שיש לראות את הצעותיהן כפסולות". כמו כן, בהתייחס לתיאום ההצעות, נקבע כי הן המערערות, הן המשיבות 4-3, הפרו את סעיף 4.7 לכללי המכרז, האוסר על תיאום הצעות. בתוך כך קבע בית המשפט המחוזי, כי אין לקבל את הטענה, שלפיה מאחר שכל חברה – בתוך שתי הקבוצות האמורות – הגישה הצעה למתחם אחר, אזי לא מתקיימת תחרות בין החברות השונות בקבוצה, והאיסור על תיאום הצעות אינו חל עליהן. לעניין זה הבהיר בית המשפט המחוזי, כי סעיף 4.7 לכללי המכרז, "אוסר על מציע להיחשף להצעה של מציע אחר ללא קשר לאיזה מתחם המציע הגיש הצעתו. היינו, שמציע שמשתתף במכרז מתחייב להימנע מלחשוף את הצעתו ולהיחשף להצעתו של מציע אחר במכרז, לרבות חשיפת כוונות ושיקולים לפני הגשת ההצעה, וזאת גם אם המציע האחר הגיש הצעתו למתחם שונה" (ההדגשה במקור – נ' ס'). נפסק אפוא, כי יש לפסול את הצעותיהן של המערערות ושל המשיבות 4-3, וכי על הוועדה לשוב ולהתכנס, על מנת לקבוע את זהות הזוכים במכרז.
5. ביום 13.3.2022, בעקבות פסק הדין, החליטה הוועדה, כי הזוכות במתחמים שבהם זכו המערערות, טרם פסילת הצעותיהן, הן המשיבה 6, חברת מוטי אמסילי (1991) בע"מ (להלן: אמסילי); המשיבה 7, חברת גל יוזמה ונדל"ן בע"מ (להלן: גל), ופרץ.
מכאן הערעור שלפנַינו.
עיקרי טענות הצדדים
6. הן המערערות, הן המשיבות 3 ו-4, הן רמ"י, סבורות כולן, כי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי נפלו מספר שגגות, המצדיקות את ביטולו, תוך השבת החלטת הוועדה על כנה. המערערות טוענות, כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנות שהעניק לסעיף 3.1.1 לכללי המכרז, וקבע בו תנאי שלא היה בו, בניגוד לעמדת הוועדה. לשיטתן, משלא נכללה במכרז הוראה מפורשת, האוסרת על הגשת הצעות שונות מטעם מציעים קשורים, ומשעה שבמכרזים אחרים, טורחת רמ"י לציין במפורש – כאשר היא מעוניינת בכך – כי מציעים קשורים לא יוכלו לגשת למכרז, "הסתכלותו של בית המשפט הנכבד קמא על [המערערות] כמציע אחד שגויה ומעניקה פרשנות מפריזה של הגדרת מציע לפי דיני המכרזים". יתרה מזאת, המערערות טוענות, כי בית המשפט המחוזי פירש את המונח "מציע", בהתבסס על פרשנות תכליתו של המכרז, "בצורה המנוגדת לפרשנות עורך המכרז עצמו". בנוסף גורסות המערערות, כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, התנהלותן מהווה "תכנון לגיטימי", שאינו עולה כדי "תכסיסנות אסורה", וכי בית המשפט המחוזי שגה בכך ש"לא בחר בפרשנות הסבירה המקיימת את מרבית ההצעות", ובכך שלא הביא בחשבון את הסתמכותן של המערערות על גישתה של רמ"י במכרזים קודמים, שלפיה ניתן להגיש הצעות על-ידי חברות קשורות. עוד טוענות המערערות, כי שגה בית המשפט המחוזי, בקבעו כי "הצעות שונות למתחמים שונים מתחרות זו בזו". לטענתן, קביעה זו "עומדת בניגוד מוחלט לעמדתה המקצועית של רמ"י". זאת, שכן "אם יכולה חברה אחת להגיש הצעות שונות למתחמים שונים מבלי שהדבר ייחשב לתיאום הצעות, הרי שגם חברות קשורות יכול שיגישו הצעות כל אחת למתחם אחר, מבלי שהדבר ייחשב לתיאום".
7. המשיבות 3 ו-4 סבורות אף הן, כי אין לקבל את פרשנות בית המשפט המחוזי לסעיף 3.1.1 לכללי המכרז, שלפיה לא ניתן היה להגיש הצעות שונות, על-ידי חברות קשורות. זאת, אף שלשיטתן, האפשרות להגיש הצעות שונות על-ידי חברות קשורות, מותנית בכך "שבסופו של דבר תתאפשר זכייה אחת בלבד בכל חמשת המתחמים". באשר לאיסור על תיאום הצעות, טוענות המשיבות 3 ו-4, בדומה למערערות, כי איסור זה חל רק על תיאום הצעות ביחס לאותו מתחם, וכי משמעות הדבר היא ש"אסור על המציע לחשוף את הצעתו בפני אחר או להיחשף להצעתו של אחר". על כן, "אם המשיבות 3 ו-4 חד הן, אזי הן לא נחשבות לאחר ואין תיאום מחירים".
8. רמ"י טוענת מצדה, כי פרשנותה לתנאי המכרז היא ש"כל ישות משפטית יכולה להגיש הצעה למכרז, ובלבד שהמדובר בישות משפטית עצמאית". משכך, ומשלא נקבע איסור מפורש להגיש הצעות למתחמים שונים, על-ידי ישויות משפטיות שונות, המוחזקות על-ידי בעל מניות אחד, טוענת רמ"י, כי "לא היה מקום להוסיף איסור כזה בדרך פרשנית לתנאי המכרז". לשיטתה, יש בכך משום "שינוי בדיעבד של תנאי המכרז". יתרה מזאת, רמ"י מוסיפה ומציינת, כי במהלך חודש דצמבר 2021, "נעשה שינוי מדיניות רוחבי", והוחלט שלא לאפשר הגשת הצעות למכרזים על-ידי חברות קשורות. דא עקא, "שינוי מדיניות זה אינו יכול לחול רטרואקטיבית". בנוסף טוענת רמ"י, כי גם אילו "הוועדה הייתה רואה את המערערות כישות משפטית אחת", הרי ש"בהתאם לתנאי המכרז, הוועדה בהחלטתה הייתה יכולה להכריז על אחת מהן כזוכה במתחם אחד בלבד", ועל כן, "גם לפי פרשנותו של בית המשפט קמא, לא היה מקום אפוא לקבוע כי ההצעות של כל המערערות פסולות".
9. מנגד, אמסילי, גל ופרץ, שזכו עתה במכרז, בעקבות החלטתה העדכנית של הוועדה, סבורות כי לא נפל כל פגם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. פרץ טוענת, כי את כללי המכרז יש לפרש לפי תכליתו, ועל כן, אין לקבל את הפרשנות שמציעות המערערות למונח "מציע", באשר זו סותרת את תכלית המכרז – "למנוע ריכוזיות בידי משתתף אחד". יתרה מזאת טוענת פרץ, כי הן מלשון המכרז, הן מתכליתו, עולה בבירור כי "לא ניתן לזכות ביותר ממתחם אחד", וברי כי "הגשת הצעות ע"י 'חברות קשורות'", מהווה "ניסיון תכסיסני לעקוף זאת". בנוסף, בהתייחס לטענת המערערות, שלפיה בית המשפט המחוזי פירש את תכלית המכרז "בצורה המנוגדת לפרשנות עורך המכרז", טוענת פרץ, כי רמ"י "לא טענה לתכלית אחרת כלשהי", ואף המערערות עצמן לא הסבירו "מהי אם כן תכלית המכרז ומה ההסבר שלהן לתנאים המגבילים את היכולת לזכות רק במתחם אחד". באשר לטענת המערערות, שלפיה האיסור על תיאום הצעות מתייחס להצעות המוגשות לאותו מתחם בלבד, טוענת פרץ כי אין לפרשנות זו כל בסיס. בתוך כך גורסת פרץ, כי "ברור כי המערערות, חברות קשורות באותה בעלות ושליטה, נחשפו כל אחת להצעת האחרת, והן תיאמו ביניהן מראש, בינן לבין עצמן, את האופן שבו תגשנה את ההצעות". עוד באותו הקשר, טוענת פרץ, כי טענותיהן של המערערות אינן עקביות. כך, "מחד גיסא, [המערערות] טוענות כי אין בלשון המכרז איסור מפורש לגבי 'חברות קשורות' (תוך התעלמות מתכליתו), ומאידך גיסא, וכדי להתגבר על הוראות ס' 4.7 בדבר איסור תיאום הצעות, הן מציעות פרשנות יצירתית, שאינה עולה מלשון המכרז".
10. אמסילי טוענת, בנוסף לטענות שהעלתה פרץ, כי נוכח הקשר הקיים בין המערערות 3-1, לאור מועד הקמתן, ובשים לב לערך הכספי הגבוה של ההצעות הזוכות במכרז (96-48 מיליון ₪ למתחם), ברי כי "מבחינה מהותית ועסקית" מדובר למעשה בישות אחת, שיש להתייחס אליה בהתאם, ועל כן, הגדרת המערערות כ'חברות קשורות' – הריהי הגדרה שגויה. משכך, ומשהמכרז אוסר על הגשה של יותר מהצעה אחת על-ידי מציע אחד, טוענת אמסילי כי הצעותיהן של המערערות אינן עומדות בתנאי המכרז, ודינן להיפסל.
11. גל, מצדה, שבה על הטענות שהעלו פרץ ואמסילי, ומוסיפה ומציינת, לגבי תיאום ההצעות, כי "בהתחשב בכך שהוראות המכרז לא מבחינות בין הצעות ל'אותו מתחם' או הצעות ל'מתחמים שונים', אלא קובעות איסור גורף בדבר תיאום הצעות, הרי שדי בכך כדי להוות סיבה מספקת לפסילת ההצעות". לשיטתה, על ה"מגמה הברורה למנוע כל תיאום אסור בין מציעים", ניתן ללמוד לא רק מסעיף 4.7 לכללי המכרז, הקובע איסור בדבר תיאום הצעות, אלא גם מהוראות סעיף 6.10.3, המנוסח באופן הבא: "מיופה כח יוכל לייצג הצעה אחת בלבד, במידה ומיופה כח ייצג יותר מהצעה אחת תפסלנה כל ההצעות אשר ייוצגו על ידו". כמו כן, בהתייחס לטענת המערערות, שלפיה האיסור על תיאום הצעות, חל רק על הצעות שהוגשו ביחס לאותו מתחם, טוענת גל, כי פרשנות זו אינה מתיישבת עם לשונו הברורה של סעיף 4.7, ולא עם תכליתו. כך או כך, נטען כי "ללא חשיפה להצעה לא ניתן לדעת לכמה מתחמים היא מתייחסת". כמו כן, טוענת גל, כי טענותיהן של המערערות אינן עקביות: "ככל והמערערות סבורות כי הן נחשבות כמספר מציעים, הרי שהן בוודאי מפירות את ההתחייבות אף אם כל אחת הציעה למתחם אחר ואילו סבורות המערערות כי הן יישות אחת, הרי שהן מפירות את האיסור להגיש מספר הצעות נפרדות".
12. ביום 11.7.2022 התקיים דיון בעתירה, ובמהלכו שבו הצדדים על טענותיהם.
דיון והכרעה
13. לאחר שנתתי את דעתי על טיעוני הצדדים, אלה שבכתב ואלה שבעל-פה, שבתי ועיינתי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, ושקלתי את כל זאת, באתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור – להידחות, וכך אציע לחברותַי כי נעשה. אמנם, כידוע, "בית משפט זה אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה, והתערבותו בהחלטות כאמור תהא שמורה למקרים חריגים, אם נמצא כי ועדת המכרזים סטתה סטייה מהותית מכללי היסוד של דיני המכרזים" (עע"ם 6945/21 ק.מ. מדף 4 בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 24 [פורסם בנבו] (18.11.2021) (להלן: עניין מדף 4)). ואולם, חרף מדיניות מצמצמת זו, דומני כי בענייננו אכן נפל פגם מהותי בהחלטתה הראשונה של הוועדה, כזה אשר הצדיק התערבות בה.