14. אף אם אניח, לטובת המערערות, כי כללי המכרז מאפשרים לראותן כ-3 מציעות נפרדות, וכי המכרז אינו אוסר על הגשת הצעות שונות, על-ידי ישויות משפטיות מובחנות, אף שבבסיסן עומד אותו אדם או תאגיד, אין מנוס מלקבוע כי המערערות, כמציעות נפרדות, ביצעו תיאום הצעות אסור. על כן, דין הצעותיהן – להיפסל. בסוגיה זו, המערערות מעלות, כאמור, שתי טענות מרכזיות: ראשית, נטען כי הצעות שהוגשו למתחמים שונים אינן מתחרות זו בזו, ומשכך, יש לפרש את המונח 'תיאום הצעות', כאיסור על ביצוע תיאום, אך ורק לגבי אותו מתחם. שנית, נטען כי אם חברה אחת יכולה להגיש הצעות שונות למתחמים שונים מבלי שהדבר יֵחשב לתיאום הצעות, "הרי שגם חברות קשורות יכול שיגישו הצעות כל אחת למתחם אחר, מבלי שהדבר ייחשב לתיאום". טענות אלה – אין בידי לקבל. אסביר.
האם האיסור על תיאום הצעות חל רק על הצעות שהוגשו לאותו מתחם?
15. סעיף 4.7 לכללי המכרז, קובע את האיסור על תיאום הצעות, בזו הלשון:
"המציע מתחייב להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לחשוף את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר, לרבות חשיפת כוונות ושיקולים לפני הגשת ההצעה. הצעה שנעשתה בניגוד לאמור בסעיף זה, תיפסל, והרשות רשאית לחלט את הערבות לקיום ההצעה, בכפוף לסעיף 10 להלן".
16. עינינו הרואות, כי נוסח הסעיף אוסר על ביצוע כל פעולה שיש בה כדי לחשוף, או להיחשף להצעתו, כוונותיו ושיקוליו של מציע אחר. לשון הסעיף היא כוללנית, ולא מצויה בה הבחנה בין מקרים שונים; בפרט, הסעיף אינו מבחין, אף לא במרומז, בין הצעות שהוגשו למתחמים שונים, לבין הצעות שהוגשו לאותו מתחם.
17. טענת המערערות, הלכה למעשה, היא כי האיסור חל רק כאשר התיאום עלול לפגוע בתחרות. על כן, הוא אמור לחול רק כאשר נעשה תיאום בין מציעים שהתגלו בדיעבד כמתחרים, אם נמצא כי הגישו הצעות לאותו מתחם. ברי כי פרשנות מצמצמת זו, אינה מתיישבת עם לשונו הכוללנית של הסעיף. מעבר לכך, הסעיף אוסר על ביצוע פעולה, וזאת ללא תלות בתוצאת הפעולה: "המציע מתחייב להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לחשוף את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר" (ההדגשות הוּספו – נ' ס'). מכאן, שלשונו של הסעיף מלמדת, כי השאלה שעלינו לשאול, בבואנו לבחון אם מציע במכרז הפר את האיסור על תיאום הצעות, איננה אם התחרות נפגעה בפועל (כפי שמשתמע מטענת המערערות), או אם התחרות הייתה עשויה להיפגע כתוצאה מחשיפת ההצעה, או מחמת ההיחשפות להצעתו של מציע אחר; עלינו לשאול אפוא, אם המציע ביצע את הפעולה שאותה אוסר הסעיף. התשובה לשאלה זו, כך מורה ההיגיון, אינה יכולה להיות תלויה בשאלה אם הפעולה התבצעה בין מציעים שהגישו הצעות לאותו מתחם בדיעבד, שכן המציעים יכולים לדעת לאלו מתחמים הגיש מציע אחר, רק באמצעות ביצוע פעולת התיאום, מראש. יתרה מזאת, הפרשנות שלפיה האיסור חל רק על מציעים שהתגלו לאחר הגשת ההצעות, כמי שמתחרים על אותו מתחם, אינה מתיישבת עם האיסור על חשיפת כוונות ושיקולים "לפני הגשת ההצעה". אם כן, לשונו של הסעיף, כשלעצמה, ברורה דיה, ואינה מתיישבת עם הפרשנות שמציעות המערערות.
18. די לי בכך, כדי לדחות את טענת המערערות. אכן, "לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (עע"ם 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"ד [פורסם בנבו] (16.1.2007) (להלן: עניין כאלדי)). הדברים נכונים מקל וחומר לעניין דנן, שבו בוחרות המערערות להיצמד ללשון המכרז בדווקנות, כשהדבר פועל לטובתן, ולהיפך, כשלשונו פועלת לחובתן. כך, בכל הנוגע להגדרת "מציע", המופיעה במסמכי המכרז, מבקשות המערערות להתבסס על פרשנות לשונית דווקנית ומצמצמת, וטוענות כי משעה שלא נקבע איסור מפורש על הגשת הצעות שונות, על-ידי 'חברות קשורות', קריאה אל תוך המכרז, את מה שלא נכתב בו, מהווה "שינוי בדיעבד של תנאי המכרז בצורה הפוגעת בשוויון". לעומת זאת, בהתייחס למונח "תיאום הצעות", מבקשות המערערות להרחיב את פרשנות מונח זה, באופן שחורג מלשונו הברורה והמפורשת של הסעיף העוסק בכך. ממה נפשך: אם נקבל את טענת המערערות, שלפיה פרשנות החורגת מלשונו המפורשת של סעיף במכרז, לגבי הגדרת "מציע", מהווה "שינוי בדיעבד של תנאי המכרז בצורה הפוגעת בשוויון", אזי פרשנות החורגת מלשונו של הסעיף, לגבי הגדרת "תיאום הצעות", מהווה אף היא "שינוי בדיעבד של תנאי המכרז בצורה הפוגעת בשוויון". דומה כי המערערות מבקשות לאחוז את החבל משני קצותיו, וזאת אין לאפשר.
19. ודוק: אף אם אהיה מוכן להניח, לטובת המערערות, כי הפרשנות שלפיה האיסור על תיאום הצעות, חל רק על הצעות שהוגשו לגבי אותו מתחם, היא פרשנות אפשרית ברמה הלשונית – עדיין סבורני, כי הדבר אינו מתיישב עם תכליתו של הסעיף. פשיטא, כי תכלית האיסור על תיאום הצעות, היא קידום התחרות בין המציעים במכרז, תוך מניעת יתרון בלתי-הוגן, ושמירה על שוויון בין המציעים. הלכה למעשה, המערערות טוענות כי מציעים שהגישו הצעות למתחמים שונים אינם מתחרים, ומשכך, איסור התיאום אינו רלבנטי לגביהם. זאת, שכן מציעים אלה לא יפיקו כל יתרון מהתיאום, וממילא התחרות לא תיפגע. דין טענה זו – להידחות. אמנם, בבחינת הדברים אקס-פוסט, לאחר הגשת ההצעות, מציעים שהגישו הצעות למתחמים שונים, אינם מתחרים ביניהם. אולם, את תיאום ההצעות יש לבחון גם אקס-אנטה, שכן השלב העיקרי שבו יכול להתבצע התיאום, וממילא האיסור על עריכת תיאום רלבנטי ביותר לגביו, הוא השלב שקודם להגשת ההצעות (ניתן אמנם לבצע תיאום גם לאחר הגשת ההצעות, אולם התמריץ לכך פוחת משמעותית, שכן בגין משיכת הצעה, רשאית הוועדה לחלט את ערבות ההצעה שהגיש המציע, ששיעורה נע בין 3.7 ל-9.7 מיליון ₪ (סעיפים 1 ו-10.2.3 לכללי המכרז)). בשלב שבטרם הגשת ההצעות, כל המציעים הפוטנציאליים במכרז הם בחזקת מתחרים, שכן באפשרותם להגיש הצעות לכלל המתחמים. באותו זמן, למציעים הפוטנציאליים, שהם כאמור בחזקת מתחרים, קיים אינטרס משמעותי למנוע תחרות ביניהם. בדרך זו, יוכלו להגדיל את סיכויי זכייתם, ואף להציע הצעות נמוכות יותר, מבלי לפגוע בסיכויי הזכייה. מציעים שונים יכולים אפוא 'לחלק' ביניהם את המתחמים, כך שגם ההחלטה על הגשת ההצעות, למתחמים השונים, תהא תוצאה של תיאום. במקרה כזה, עצם ההגשה למתחמים שונים מהווה חלוקת שוק, שיש בה כדי לפגוע בתחרות ובשוויון בין המציעים, ולהקנות למציעים המתאמים יתרון בלתי-הוגן.
20. אמחיש את דברַי באמצעות דוגמה. הבה נניח, בדומה לענייננו, כי מדובר במכרז לרכישת 5 מתחמי דיור, ו-5 מציעים פוטנציאליים מעוניינים לגשת אליו. כעת נניח, כי 5 המציעים מחלקים ביניהם את המתחמים, כך שכל אחד מהם יגיש הצעה למתחם אחד בלבד. ברי, כי התנהלות שכזו לא מסתכמת בפגיעה מסוימת בתחרות; היא מאיינת את מרכיב התחרות לחלוטין, ומרוקנת אותו מתוכן. די בכך, כדי להמחיש את הקושי בטענה, שלפיה האיסור על תיאום הצעות מכוון לחול רק על מציעים שהגישו בפועל, אקס-פוסט, הצעות לאותו מתחם. בנוסף, דוגמה זו ממחישה את המעגליות בטענה, שלפיה האיסור על תיאום הצעות אינו חל על מציעים שהגישו הצעות למתחמים שונים, משום שהם אינם מתחרים זה בזה; הטעם היחיד להעדר התחרות, אינו נובע אלא מתיאום ההצעות ביניהם.
21. כעת, נתקדם צעד נוסף עם דוגמה זו, ונניח כי לאותו מכרז מעוניינים לגשת 6 מציעים פוטנציאליים, כאשר 5 מהם 'חילקו' ביניהם מראש את המתחמים. במקרה כזה, התיאום בין המציעים אינו מאיין את התחרות באופן מלא, אך ברי כי הוא פוגע בה באופן משמעותי. מעבר לכך, אך מובן הוא, כי התיאום מקנה יתרון בלתי-הוגן למציעים המתאמים, ופוגע בשוויון שבינם לבין המציע הנוסף, באשר זה האחרון מתמודד עם תנאי פתיחה קשים בהרבה, והמידע שעל בסיסו יכול הוא לכלכל את צעדיו, נחות בהשוואה למציעים המתאמים. אם כן, הפגיעה בתחרות הנגרמת מ'חלוקת שוק' בין מציעים פוטנציאליים – ברורה למדי. ואכן, בדיני ההגבלים העסקיים נקבעה חזקה חלוטה, שלפיה 'חלוקת שוק' הריהי הסדר כובל (סעיף 2(ב)(3) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988). גם הפגיעה בשוויון בין המציעים השונים, הנגרמת כתוצאה מכך – המציעים המתאמים זוכים בעקבות התיאום לתנאי פתיחה טובים בהרבה מיתר המציעים – אינה משתמעת לשני פנים. כפי שציינתי בעבר: "אין חולק, כי עקרון השוויון הוא מנשמת אפו של ההליך המכרזי [...]. הגשמת עקרון זה, בהקשר המכרזי, נעשית באמצעות מתן שוויון הזדמנויות, ומתן תנאים שווים, למציעים פוטנציאליים שונים (עניין מדף 4, בפסקה 22; ההדגשות הוּספו – נ' ס'; וראו גם: עע"ם 8064/20 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 6 [פורסם בנבו] (10.2.2021)). לא בכדי, קבעה חברתי, השופטת ע' ברון, כי 'חלוקת שוק' בין מגרשים שונים במכרז, "פוגמת בתחרות ההוגנת ובשוויון שבין המציעים" (עע"ם 4282/16 סאיג נ' חטיב, פסקה 20 [פורסם בנבו] (7.8.2017)). אציין עוד, כי 'חלוקת שוק' מעלה חשש נוסף, לפגיעה באינטרס הכלכלי של עורך המכרז. זאת, שכן מציע אשר מודע, אקס-אנטה, לכך שמתחרה פוטנציאלי משמעותי לא יתחרה בו, צפוי להציע סכום נמוך יותר, מהסכום שהיה מציע אלמלא אותה ידיעה.
22. כך בכלל, וכך בפרט בנסיבות ענייננו, בהינתן מבנה המכרז, המתייחס ל-5 מתחמים בעלי מאפיינים שונים (המתחמים נבדלים, בין היתר, בשטח המתחם, במספר הדירות, בעלות הקרקע ובעלויות הפיתוח), ומעניק לרמ"י שיקול דעת בבחירת הזוכה בכל מתחם ומתחם, אם נמצא כי מציע מסוים הגיש את ההצעה הגבוהה ביותר, בכמה מתחמים. מאפיינים אלה, מגבירים את הצורך בתכנון קפדני של ההצעה, ושקילת שיקולים אסטרטגיים שונים בעת הגשתה, בהתאם לסדר העדיפויות הפרטני של המציע. כך למשל, על המציע לשקול אם להגיש הצעה לכלל המתחמים, או להימנע מהגשת הצעה למתחם מסוים, כדי שלא לצמצם את סיכויי זכייתו במתחם אחר, העדיף עליו, אם ימצֵא כי הגיש את ההצעה הגבוהה ביותר בשני המתחמים. מכאן, שגם יתרון אינפורמטיבי גרידא, מציב את המציעים המתאמים בעמדה עדיפה, נוכח יכולתם לכלכל את צעדיהם באופן אסטרטגי, ומעניק להם יתרון בלתי-הוגן ביחס למציעים האחרים.
23. משנמצאנו למדים, כי 'חלוקת שוק' בין מציעים במכרז, פוגמת "בתחרות ההוגנת ובשוויון", ומקנה יתרון בלתי-הוגן למציעים המתאמים, ברי כי פרשנות שלפיה האיסור על תיאום הצעות, אינו כולל איסור על תיאום בין מציעים שהגישו, אקס-פוסט, הצעות למתחמים שונים – ומכאן, שאינו אוסר על 'חלוקת שוק' – היא פרשנות שאינה מתיישבת עם תכלית הסעיף.
24. מן האמור עד כה מתקבלת תמונה ברורה – הן מלשון הסעיף, הן מתכליתו, עולה כי אין לקבל את הפרשנות שמציעות המערערות, שלפיה הצעות לגבי מתחמים שונים אינן מתחרות זו בזו, ולכן האיסור על תיאום הצעות, חל רק על הצעות שהוגשו לגבי אותו מתחם. אמנם, המערערות טוענות כי מסקנה זו, שאליה הגיע גם בית המשפט המחוזי, "עומדת בניגוד מוחלט לעמדתה המקצועית של רמ"י", שפירשה "את המונח תיאום הצעות כתיאום לגבי אותו המתחם". דא עקא, לא הוצגה לפנינו, ולוּ ראשית ראיה, לכך שזו הפרשנות שניתנה על-ידי הוועדה, בזמן אמת, לאיסור על תיאום הצעות. יתרה מזאת, כלל לא נטען, וממילא גם לא הוּכַח, שסוגיה ספציפית זו נבחנה על ידי הוועדה, בעת שקבעה את זהות הזוכים. כך, בתשובתה של רמ"י לפניית פרץ, מיום 2.1.2022, אין כל זכר לסוגיית תיאום ההצעות; גם בתגובה שהגישה רמ"י במסגרת הליך זה, ואף בדיון על-פה שנערך לפנינו, לא העלתה רמ"י כל טענה בנוגע לאיסור התיאום. התייחסותה היחידה של רמ"י לסוגייה זו, מופיעה בסעיף 33 לכתב התשובה שהגישה בבית המשפט המחוזי, שבו טענה כי "ה[מערערות] לא הגישו הצעות לאותו מתחם, ולא מתחרות זו בזו. אין מדובר בחשש לתכסיסנות שמטרתה הגשת שתי הצעות מחיר לאותו מתחם. ככל ויש חשש לתיאום הצעות, התיאום מתבטא בחלוקת שוק. או עקיפת הוראות המכרז בדבר הגבלה למתחם אחד" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). עינינו הרואות, כי רמ"י בעצמה ציינה, כי ככל שקיים חשש לתיאום הצעות, התיאום מתבטא ב'חלוקת שוק'. אולם, רמ"י לא פירטה את עמדתה, הן לגבי השאלה אם אכן התבצעה במקרה דנן 'חלוקת שוק', הן ביחס לשאלה אם 'חלוקת שוק' מהווה תיאום אסור, לפי סעיף 4.7 לכללי המכרז. לא מצאתי אפוא, כי הפרשנות שלפיה סעיף 4.7 אוסר על תיאום הצעות לגבי מתחמים שונים, אכן "עומדת בניגוד מוחלט לעמדתה המקצועית של רמ"י".
25. לכך יש להוסיף, כי גם אם העמדה הנטענת, היא אכן עמדתה הנוכחית של רמ"י, הרי שמדובר בעמדה לא מנומקת, שהובעה בדיעבד, בשלב שבו המשמעות של פסילת ההצעות בגין תיאום, היא פסילה של ההצעות שיכניסו לקופתה של רמ"י את הסכום הכספי הגבוה ביותר. אכן, ככלל, הוועדה מתמודדת עם "ניגוד עניינים מוסדי", בין "האינטרס הצר של הרשות המנהלית שאותה משרתים חברי הוועדה – המעוניינת בהתקשרות יעילה ובחיסכון תקציבי, לבין האינטרס של הציבור בכללותו – המגלם שיקולים רחבים יותר ושיקולים ארוכי-טווח" (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 532 (2004) (להלן: דקל); וראו גם שם, בעמ' 124). ניגוד העניינים המובנה, שעליו עמדתי עתה, מתעצם אף יותר, בשלב שלאחר קיום המכרז ופתיחת ההצעות, שכן "קיימת [...] בדרך כלל העדפה [של הוועדה] לטובת הכשרת ההצעה הפגומה ככל שהיא משרתת את האינטרס המיידי שבהתקשרות יעילה" (דקל, בעמ' 566). משכך, אף אם עמדתה הנוכחית של רמ"י היא כי במקרה דנן, לא התבצע תיאום הצעות אסור – וכאמור, לא שוכנעתי כי זו אכן עמדתה המפורשת – אינני סבור כי בשלב זה, יש לתת לעמדה זו משקל משמעותי; ודאי שלא משקל מכריע.
26. מכלל המקובץ לעיל עולה, כי האיסור על תיאום הצעות, לפי סעיף 4.7 לכללי המכרז, אינו חל רק על הצעות שהוגשו לגבי אותו מתחם, אלא גם על הצעות שהוגשו ביחס למתחמים שונים. עתה, עלינו לבחון אם איסור זה חל גם על תיאום בין 'חברות קשורות', שהגישו הצעות שונות למכרז, או שמא רק על תיאום בין מציעים שאינם קשורים.
האיסור על תיאום הצעות – האם דין 'חברות קשורות' כדין מציע יחיד?
27. בעניין זה טוענות המערערות, כי אם מציע בודד רשאי להגיש הצעות שונות למתחמים שונים, מבלי שהדבר יחשב לתיאום הצעות, אזי גם 'חברות קשורות' יכולות לעשות כן. טענה זו – אין בידי לקבל. ראשית, בבסיס טענת המערערות, ניצבת הנחה מוטעית, שלפיה יש להחיל דין שווה, לעניין התיאום, על מציע בודד, ועל 'חברות קשורות', שבבסיסן עומד אותו אדם (או קבוצת אנשים), שכן אותו אדם רשאי, כמו מציע בודד, 'לתאם עם עצמו'. ברם, קיימת הבחנה רלבנטית ויסודית, בין מציע בודד לבין 'חברות קשורות', שהן 'מציעות' נפרדות: מציע בודד יכול לזכות במסגרת המכרז, לכל היותר, במתחם אחד; בעוד ש'חברות קשורות', אם כל אחת מהן נחשבת ל'מציעה' נפרדת, יכולות לזכות במסגרת המכרז, במתחם אחד לכל אחת. משכך, בניגוד למציע בודד, 'חברות קשורות' יכולות להפיק יתרון מתיאום ביניהן, ולזכות בדרך זו במתחמים רבים יותר. על כן, לא מצאתי טעם טוב להניח, שיש להחיל בעניין זה דין זהה בשני המצבים. מה גם, שבמקרה שבו בבסיס ה'חברות הקשורות' לא עומד אדם אחד, אלא עומדים מספר אנשים קשורים (כמו במקרה של המערערות), אין מקום לטענה כי מדובר בתיאום של אדם 'עם עצמו'. שנית, משעה שהוגשה הצעה למכרז, חובש מגיש ההצעה את כובע ה'מציע', ועוטה עליו, הן את הזכויות, הן את החובות החלות עליו כ'מציע', לפי כללי המכרז. כך, מחד גיסא, מעניק כובע ה'מציע' את האפשרות לזכות במתחם במסגרת מכרז; ומאידך גיסא, אותו כובע מחייב את החובש אותו, שלא לתאם הצעתו עם 'מציע' אחר: "המציע מתחייב להימנע מכל פעולה שיש בה כדי לחשוף את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר" (ההדגשות הוּספו – נ' ס'). משכך, לעובדת היותן של מספר חברות 'קשורות', אין כל נפקות לעניין זה; השאלה הרלבנטית היא, אם יש לראות כל אחת מהחברות כ'מציעה' נפרדת, אם לאו. ככל שהתשובה לכך חיובית, ברי, מעצם הגדרתן כ'מציעה', כי חלה על כל אחת מהישויות ה'נפרדות', חובה שלא לתאם את הצעתה, עם אף מציע אחר, ובכלל זה גם אחת עם השניה. לעומת זאת, אם נשיב על שאלה זו בשלילה, אזי יש לקבוע, כי הישויות הללו יכולות לתאם ביניהן את הצעותיהן, אך במצב דברים זה אין באפשרותן לזכות במתחמים נפרדים במסגרת המכרז. זאת, שכן זכות זו שמורה ל'מציע' בלבד. מובן מאליו, כי אין השניים יכולים לדור בכפיפה אחת.
28. בשלב זה, ניתן לכאורה לטעון, כי המסקנה שלפיה האיסור על תיאום הצעות, חל גם על 'מציעות' נפרדות, שהן 'חברות קשורות', מאיינת למעשה את האפשרות של 'חברות קשורות' לגשת למכרז כ'מציעות' נפרדות. מכאן, יטען הטוען, כי נוכח ההנחה שלפיה במכרז דנן ניתן היה להגיש הצעות נפרדות על-ידי 'חברות קשורות' – ולמען הסר ספק, אין בכוונתי להביע עמדה בשאלה זו – נוצרת סתירה פנימית בין כללי המכרז. מחד גיסא, ניתן להגיש הצעה שכזו, ומאידך גיסא, מדובר באפשרות רעיונית, בלתי-ישימה. ואולם, טיעון כזה מניח בבסיסו, כי אותן 'חברות קשורות', מנוהלות בהכרח בידי אותו אדם או חברה, המכתיב את מהלכיהן של כלל החברות לצורך הגשת ההצעות למכרז. הנחה זו, איננה מחויבת המציאות. באפשרותו של אותו אדם, או חברה, העומדים בבסיס ה'חברות הקשורות', להקים 'חומה סינית', כך שכל אחת מן החברות הקשורות תתחרה במכרז באופן עצמאי לחלוטין, תוך שמירה על 'הפרדה אקוסטית'. במקרה כזה, יוכלו 'חברות קשורות' לגשת למכרז כ'מציעות' נפרדות, אף מבלי לתאם ביניהן. אם כן, המסקנה האמורה אינה מביאה לסתירה בהוראות המכרז.
29. סיכום ביניים: האיסור על תיאום הצעות, המעוגן בסעיף 4.7 לכללי המכרז, חל הן על הצעות שהוגשו לגבי אותו מתחם, הן על הצעות שהוגשו לגבי מתחמים שונים, והוא אוסר על 'מציע' לבצע כל "פעולה שיש בה כדי לחשוף את הצעתו או להיחשף להצעתו של מציע אחר", ללא תלות בשאלה לאלו מתחמים הוגשו ההצעות בדיעבד. בנוסף, האיסור חל על תיאום של 'מציע', עם כל 'מציע' אחר; זאת, בין אם מדובר על תיאום בין מציעים נפרדים לחלוטין, שלא קיימת כל זיקה ביניהם, בין אם מדובר על תיאום בין 'חברות קשורות', שהן 'מציעות' נפרדות.
מן הכלל אל הפרט
30. בעל המניות במערערות 1 ו-2 הוא אותו אדם, חי נחמיאס; בעלת המניות במערערת 3 היא זוגתו, מיכל נחמיאס. משכך, ומשלא נבנתה 'חומה סינית' בין החברות, ברי כי כל אחת מן המערערות חשפה את הצעתה, ונחשפה להצעותיהן של המערערות האחרות. למעשה, המערערות אף לא טענו אחרת (הלכה למעשה, מטענות המערערות כי לא נדרש לייצר הפרדה שכזו, ניתן אף ללמוד את ההיפך). המערערות טענו, כאמור, כי הן לא הפרו את האיסור על תיאום הצעות, מכיוון שהגישו הצעות למתחמים שונים, ואין לראות בהן מתחרות. טענה זו, כפי שהוברר לעיל, נוגדת את לשונו הברורה של הסעיף, האוסר על ביצוע פעולה של חשיפה, או היחשפות להצעה של מציע אחר, וזאת ללא תלות בשאלה לאלו מתחמים הוגשו ההצעות בדיעבד; כאמור, די בכך כדי לדחותה. מעבר לכך, הדבר גם אינו מתיישב עם תכלית החוק, שנועדה לאפשר תחרות מלאה ושוויונית בין כלל המציעים. למעלה מן הצורך, את הטענה יש לדחות גם לגופה. ראשית, מדובר בטענה מעגלית: העובדה שהמערערות לא התחרו ביניהן אקס-פוסט, והגישו הצעות למתחמים שונים, אינה מקרית; היא תוצאה ישירה של התיאום, וחלוקת המתחמים ביניהן אקס-אנטה. משכך, ברי כי לא ניתן לטעון שהמערערות לא תיאמו את הצעותיהן, תוך התבססות על תוצאת התיאום עצמו. יתרה מזאת, טענתן של המערערות, שלפיה לא התחרו ביניהן, משמשת כאן כ'חרב פיפיות': העובדה שהגישו – לאחר תיאום ביניהן – הצעות למתחמים שונים, מעידה כשלעצמה, על 'חלוקת שוק', שהפסול בה הוא, בין היתר, עצם הפגיעה בתחרות.
31. זאת ועוד. המערערות טענו בתוקף, הן לפני בית המשפט המחוזי, הן לפנינו, בגדרי הליך זה, כי יש לראות כל אחת מהן כ'מציעה' נפרדת, לגבי זכייתן ב-3 מתחמים. בד בבד טענו המערערות, באותה נשימה, כי לעניין תיאום ההצעות, יש לראות את שלושתן כ'מציע' אחד ויחיד. גם כאן, המערערות מבקשות לאחוז את החבל משני קצותיו. לעניין הגדרת 'מציע', מבקשות המערערות להתבסס על האישיות המשפטית הנפרדת של כל אחת מהן, ולשיטתן, אין נפקא מינה לשאלה מיהו האדם העומד מאחורי מסך ההתאגדות, בבסיס אותה אישיות משפטית. לכן, יש לראות כל אחת מהן כ'מציעה' נפרדת. לעומת זאת, לעניין תיאום ההצעות, מבקשות המערערות 'להרים מסך', ולהתייחס אליהן כמציע בודד, הרשאי 'לתאם עם עצמו'. דא עקא, כפי שהבהרתי לעיל, מרגע שחבשו המערערות, כל אחת בנפרד, את כובע ה'מציע', הן עטו על עצמן, מיניה וביה, לא רק את הזכות לזכות במתחם נפרד, אלא גם את החובה שלא לתאם את הצעותיהן עם אף 'מציע' אחר. על כן, אם הן דורשות לראות בכל אחת מהן 'מציעה' נפרדת, אזי יש לקבוע, כי הן הפרו את חובתן שלא לחשוף את הצעתן, ולהיחשף להצעתו של 'מציע' אחר. לעומת זאת, אם דרישתן היא לראות את כולן כ'מציע' בודד, ממילא לא קמה להן זכוּת לִזְכּוֹת במתחמים נפרדים, ואף אסור היה להן להגיש הצעות נפרדות. כך או כך, דין הצעתן להיפסל.
32. מן האמור עולה, כי המערערות הפרו את האיסור על תיאום הצעות, משעשו ביניהן 'חלוקת שוק'. אדגיש, כי אין מדובר בהפרת חובה פורמלית בלבד, אלא בהפרה בעלת משמעות מעשית, שכן בהחלט ניתן היה להפיק יתרון מהתיאום שנעשה בין המערערות. לעניין זה, אם הייתה נשמרת 'הפרדה אקוסטית' בין המערערות, יתכן, למשל, כי שלושתן היו מגישות הצעות רק למתחם אחד, או לשניים מהמתחמים. במקרה כזה, היו המערערות מתחרות ביניהן, ולא היו זוכות ב-3 מתחמים. לחלופין, יתכן שהיו מגישות הצעות גם למתחמים אחרים, ובעקבות זאת זוכות במתחמים הממוקמים נמוך יותר בסדר העדיפויות שלהן. הנה כי כן, בזכות התיאום, יכלו המערערות להימנע ממצבים אלה, וכתוצאה מכך הן רכשו יתרון בלתי-הוגן, ששיפר את יכולתן לכלכל את צעדיהן, בהשוואה למציעים אחרים. בנוסף, עצם הידיעה של כל אחת מהמערערות, כי שתי המערערות האחרות אינן מתחרות עמן, העניקה להן אפשרות להפחית את סכום ההצעה, מבלי לפגוע בהכרח בסיכויי הזכייה. בעצם קיומה של אפשרות שכזו, בין אם התממשה, בין אם לאו, יש כדי לפגוע בתחרות ההוגנת, בהקנותה יתרון כלכלי פוטנציאלי, שהציב את המערערות בזירת ההתגוששות, עם תנאי פתיחה עדיפים, בהשוואה למציעים אחרים.
33. ממכלול האמור עולה, כי תיאום ההצעות שביצעו המערערות "פוג[ם] בתחרות ההוגנת ובשוויון שבין המציעים" במכרז. התנהלותן, בהפרת האיסור שבסעיף 4.7 לכללי המכרז, מגעת, כפי שנקבע בפסיקת בית משפט זה, לכדי "פגם מהותי", המביא לפסילת ההצעה. זאת, ללא תלות בשאלה אם התיאום הביא לפגיעה בפועל בתחרות ההוגנת, ומבלי להידרש לשאלה אם המערערות הגישו לבסוף את ההצעות הגבוהות ביותר במכרז: "קו פרשת המים המבחין בין 'פגם מהותי' שיביא לפסילת ההצעה ובין 'פגם טכני' שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים, ומקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית" (עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 23 [פורסם בנבו] (6.1.2010) (להלן: עניין אסום); ההדגשות הוּספו – נ' ס'; וראו גם: עניין כאלדי, פסקה י"א).
34. נוכח האמור, לא היה מנוס מלקבוע, כי החלטת הוועדה להכשיר את ההצעות שהגישו המערערות, אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים, המחייבים תחרות הוגנת ושוויונית בין המציעים (ראו למשל: תקנה 1א(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993). יתרה מכך, משנמצא כי הפרת איסור התיאום על-ידי המערערות עולה כדי "פגם מהותי" בהצעות – להבדיל מ"פגם טכני" שמקורו בטעות – ממילא לא נתונה לוועדה סמכות להכשיר את ההצעה בדיעבד (עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897, 906 (2003); ראו גם: עניין אסום, פסקה 23). מכאן, שהוועדה חרגה מסמכותה, כאשר הכשירה את הצעותיהן של המערערות, והכריזה עליהן כזוכות במכרז. במצב דברים זה, נדרש היה להתערב בהחלטתה, כפי שאכן קבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו.
35. בשולי הדברים אציין, כי לא ראיתי מקום להידרש לטענת המערערות, שלפיה התנהלותן מהווה "תכנון לגיטימי", שאינו עולה כדי "תכסיסנות אסורה". המערערות לא ביססו את הטענה כדבעי, ולמעשה – לא נימקו אותה כלל, מלבד אזכורה באופן בוסרי בכתובים. מעבר לכך, אמנם, "'תכסיסנות' מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור" (עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, פסקה 20 [פורסם בנבו] (18.1.2009)), אך בענייננו, אין כל צורך לצקת תוכן לאותו מושג "עמום". כללי המכרז קבעו את גבולות הגזרה, שבגדרה יכלו לפעול המציעים במכרז. משהמערערות הפרו, ברגל גסה, ובאופן שאינו משתמע לשני פנים, את כללי המכרז, וחרגו מגבולות אלה, אין כל נפקות לשאלה אם התנהלותן מהווה 'תכסיסנות', שכן בלאו הכי, מדובר בהתנהלות אסורה.
36. סוף דבר: משהפרו המערערות את האיסור על תיאום הצעות, ומשנקבע במפורש, בכללי המכרז, כי הצעה שהפרה את האיסור – תיפסל, בדין קבע בית המשפט המחוזי, כי דין 3 ההצעות – להיפסל. דברים אלה יפים, מאותם טעמים, ביחס למשיבות 3 ו-4.
37. לא אכחד. במהלך הדיון, ועם סיומו, סברנו, חברותַי ואני, כי יש לקבל את הערעור, ואף הבענו עמדה זו במפורש לפני הצדדים. ברם, לאחר עיון נוסף במכלול החומר, באתי למסקנה שונה, כמפורט לעיל. אציע אפוא לחברותַי לדחות את הערעור. עוד אציע, בנסיבות העניין, לחייב את המערערות בהוצאות המשיבות 1, 6 ו-7, בסך של 20,000 ₪ כל אחת.