ח.3(א) אמצעי האכיפה – עקרונות כלליים
140. כאמור לעיל, התערבות באמצעי האכיפה שמטילה ועדת האכיפה על מפר תהיה מוצדקת רק באותם מקרים בהם נראה לבית-המשפט כי ועדת האכיפה חרגה ממתחם הסבירות או כאשר נפלה טעות מהותית בהחלטת הוועדה (ר' פסק הדין בעניין אפריקה ישראל; עניין גרואר ועוד). זאת, בדומה להתערבות המצומצמת של ערכאת הערעור על גזר דין שהוטל בהליך פלילי על ידי הערכאה הדיונית (ראו, למשל, ע"פ 2360/14 ג'עברי נ' מדינת ישראל, פס' 28 (נבו, 18.1.2015); ע"פ 6802/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 6 (נבו, 6.1.2015)).
141. עוד יש לזכור את הכלל לפיו במסגרת ההליך הפלילי "נכון כי בידי בית המשפט הסמכות לקבוע את העונש... על-פי שיקול דעתו ... אלא שככלל אין מקום להטיל עונש חמור מזה שביקשה התביעה, בהיעדרם של פער מהותי ובלתי סביר בעליל בין העונש המבוקש לבין העונש הראוי לדעת בית המשפט, או של נסיבות מיוחדות אחרות המצדיקות זאת" (ע"פ 5611/14 אבו עוואד נ' מדינת ישראל פס' 7 לפסק דינו של כב' השופט זילברטל (נבו, 8.5.2016)). זאת ועוד, ככל שבית המשפט סוטה לחומרה מהעונש שלו עתרה התביעה עליו לעמוד בחובת הנמקה (ע"פ 4195/21 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 3 (נבו, 27.7.2021)). אני בדעה כי כלל זה נכון גם לגבי הטלת אמצעי אכיפה במסגרת הליך אכיפה מינהלית, קרי שבסמכות הוועדה להטיל על המפר אמצעי אכיפה חמור מזה שביקשה הרשות, אך הדבר שמור למקרים חריגים בהם קיים "פער מהותי ובלתי סביר בעליל" בין אמצעי האכיפה המבוקש לבין האמצעי הראוי לדעת הוועדה או שקיימות נסיבות מיוחדות אחרות המצדיקות זאת. כמו כן, לשיטתי, בדומה לבית משפט בהליך פלילי חובה על הוועדה לנמק מדוע החליטה להחמיר באמצעי האכיפה לעומת עמדת הרשות.
142. סעיף 52נב לחוק ניירות ערך קובע את השיקולים לפיהם תקבע הוועדה את אמצעי האכיפה שתטיל על המפר, ואין צורך לפרטם. עוד יוזכר בצד שיקולים אלה, כי כלל יסוד בתורת הענישה בהליכים פליליים הוא עקרון שוויון הנאשמים בפני החוק, ממנו נגזר עקרון אחידות הענישה לפיו "על מצבים דומים מבחינת אופי העבירות ונסיבותיהם האישיות של הנאשמים ראוי להחיל, במידת האפשר, שיקולי ענישה דומים". עם זאת, עקרון אחידות הענישה "אינו חזות הכל" ויכול שהוא ייסוג מפני עקרונות וערכים אחרים (ע"פ 10370/02 סויסה נ' מדינת ישראל (נבו, 27.5.2003); ע"פ 8113/05 קרה נ' מדינת ישראל (נבו, 19.6.2006)).
143. לבסוף יש להזכיר, כי בניגוד להליכים פליליים, בהם התביעה טוענת לעונש הראוי לדעתה רק אם וככל שהנאשם מורשע ורק לגבי העבירות בהן הורשע, בהליכי אכיפה מינהלית הצדדים טוענים לעונש עוד בטרם מכריעה הוועדה האם בוצעו ההפרות הנטענות, כך שהענישה מתבקשת על ידי הרשות על בסיס ההנחה שהמפר יימצא חייב בכל האישומים (ר' לעניין זה סעיפים 4.6 ו-4.8.4 ל"סדרי הדין לעבודת ועדת האכיפה המינהלית" מיום 30.11.2011 שקבעה הוועדה מכח סע' 52לט לחוק) [ר' https://www.isa.gov.il/Download/IsaFile_6334.pdf].
ח.3(ב) מן הכלל אל הפרט – יש להפחית את אמצעי האכיפה שהוטלו על העותר
144. במקרה דנן טענה הרשות בפני הוועדה על בסיס החלטות שונות של הוועדה במקרים דומים - ת"מ 3/14 רוזן, ת"מ 4/16 יו"ר רשות ניירות ערך נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ (נבו, 9.5.2016); ת"מ 1/16 יו"ר רשות ניירות ערך נ' בבילון בע"מ (נבו, 22.9.2016; להלן: "עניין בבילון"); עניין גל; ת"מ 4/18 הנ"ל ועניין אקסטרא פלסטיק - כי "בהתאם לתיקים מנהליים קודמים והיקף ההפרה ונסיבותיה, ושיקולי חומרה", מתחם הענישה לגבי העותר צריך להיות מניעת כהונה בפועל למשך תקופה שבין חצי שנה לבין שנתיים ועיצום כספי בטווח שבין 250,000 ש"ח ל-400,000 ש"ח. זאת, בגין שתי הפרשות – פרשת הצלברוק ופרשת הצוות, תוך ציון העובדה שבתיקים מינהליים קודמים בוצעה הפרה אחת או שתיים בלבד בעוד שבמקרה זה מדובר בחמש הפרות (ארבע מהן בגין פרשת הצוות) (ר' לעניין זה המסמכים שהוגשו לוועדה על ידי הרשות - "טיעון הרשות לאמצעי אכיפה כנגד המשיבים" (עמ' 15-14) וכן "יישום על פי מודל הבניית הענישה בתיקים המנהליים – מקוצר" מיום 31.5.2021 (עמ' 6 ו-9)). לאור העובדה שהיתה הפרה קודמת זמן קצר קודם לכן, טענה הרשות כי יש להטיל על העותר בגין שתי הפרשות אמצעי אכיפה של מניעת כהונה בפועל למשך שנה וכן עיצום כספי 350,000 ₪ שהוא ברף העליון אך לא המקסימלי של הטווח האמור.
145. כאמור, אף שהוועדה "זיכתה" את העותר מפרשת הצוות (שכללה ארבע הפרות דיווח) וקבעה כי הוא אחראי להפרה רק בגין פרשת הצלברוק (שכללה הפרה אחת), החליטה הוועדה להשית על העותר את העונש המקסימלי לו עתרה הרשות בגין שתי הפרשות (שכללו חמש הפרות דיווח) - מניעת כהונה בפועל למשך שנה וכן עיצום כספי 350,000 ₪ (וכן מניעת כהונה ועיצום כספי על תנאי). משמעות הדבר היא שמבחינה מהותית הוועדה החליטה להחמיר משמעותית באמצעי האכיפה שהוטלו על העותר לעומת מה שביקשה הרשות, שכן ברי כי לשיטת הרשות אם ההליך היה ננקט רק בגין פרשת הצלברוק, היו מתבקשים נגד העותר אמצעי אכיפה פחותים משמעותית לעומת מה שהתבקש בגין שתי הפרשות (הגם שלא ברור בדיוק באיזה היקף).
146. כאמור, אני בדעה שאף שבסמכות הוועדה להטיל על מפר אמצעי אכיפה חמור מזה שביקשה הרשות, הדבר שמור למקרים חריגים בהם קיים "פער מהותי ובלתי סביר בעליל" בין אמצעי האכיפה המבוקש לבין האמצעי הראוי לדעת הוועדה או שקיימות נסיבות מיוחדות אחרות המצדיקות זאת. בהתאם, זיכוי מחלק מהפרשות צריך ככלל להביא להפחתה באמצעי האכיפה שתטיל הוועדה על המפר לעומת מה שביקשה הרשות בגין כל הפרשות.
147. כך נהגה הוועדה במספר מקרים שבאו בפניה. כך למשל, בת"מ 1/13 יו"ר רשות ניירות ערך נ' אפריקה ישראל תעשיות בע"מ (נבו, 27.8.2013) ביקשה הרשות להטיל על אחד המשיבים, המשיב 3, עיצום כספי בסך 300,000 ש"ח בגין שתי הפרות מינהליות. אף שהוועדה סברה כי העיצומים שביקשה הרשות עשו חסד עם המשיבים (בפרט לאור העובדה שהרשות לא ביקשה מניעת כהונה בפועל), ואף שעל כל שאר המשיבים הטילה הוועדה את העיצומים שביקשה הרשות במלואם, משעה שהוועדה קבעה שהמשיב 3 אחראי להפרה אחת בלבד (ולא שתיים כפי שטענה הרשות) היא הפחיתה את עונשו במחצית לעיצום כספי בסך של 150,000 ש"ח. בדומה, בעניין אופקטרא, אליו הפנה העותר בהודעתו מיום 31.5.2022, החליטה הוועדה לאחר ש"זיכתה" את המשיב 2 שם מאחת משתי פרשות, להשית עליו אמצעי אכיפה מופחתים מאלה שביקשה הרשות בגין שתי הפרשות – העיצום הכספי (לרבות זה שעל תנאי) הופחת ב-60% ותקופת מניעת הכהונה הופחתה ב-33%.
148. יצוין כי לטענת העותר, עד להחלטה בעניינו הוועדה מעולם לא הטילה על מפר אמצעי אכיפה חמורים יותר מאלה שהתבקשו על ידי הרשות. הרשות מצידה, אף שהגישה תשובה מפורטת מאוד לעתירה, לא חלקה על טענה זו, כך שאין לי אלא להניח שהיא נכונה. הדבר עולה בקנה אחד עם הכלל הפסיקתי המובא לעיל, הגם שאין בו כשלעצמו כדי למנוע מהוועדה, במקרים המתאימים, להטיל אמצעי אכיפה חמורים יותר מאלו שהתבקשו על ידי הרשות.
149. אמנם, בהודעתה מיום 15.6.2022 טענה הרשות כי בהחלטת הוועדה בעניין אדרי הטילה הוועדה על בעל השליטה, מר גבי אדרי, את מלוא סכום העיצום הכספי שהרשות ביקשה בעניינו בסך 300,000 ש"ח (וכן את מלוא סכום העיצום הכספי על תנאי בסכום זהה) אף שהוועדה קבעה (ברוב דעות) שיש ל"זכותו" מההפרה החמורה יחסית של הטעיית הרשות. ואולם, לצד זאת, כפי שציינה הרשות בהודעתה, החליטה הוועדה (שוב ברוב דעות) שלא להטיל על מר אדרי סנקציה של איסור כהונה בפועל, הגם שהרשות ביקשה להשית עליו איסור כהונה כנושא משרה בכירה במשך 9 חודשים. לפיכך, החלטה זו אינה בגדר מקרה שבו הוועדה החמירה עם המפר באמצעי האכיפה לעומת מה שביקשה הרשות, ובמידה רבה החלטה זו תומכת דווקא בטענות העותר. יתר על כן, לגבי המשיבים 2 ו-3 באותו מקרה (ה"ה יששכר חדד וחיים רוט) הטילה הוועדה עיצומים כספיים בסכום נמוך משמעותי מזה שהתבקש על ידי הרשות (50% ואף פחות מכך) וכן הטילה איסור כהונה על תנאי על אף בקשת הרשות להטיל איסורי כהונה בפועל, וגם בכך יש כדי לחזק את טענות העותר במקרה דנן. [יצוין, כי תלויה ועומדת בפניי עתירה של הרשות נגד החלטת הוועדה בענין אדרי (שסימנה עת"מ 27448-02-22). למותר לציין כי אין בתיאור לעיל לגבי החלטת הוועדה בעניין אדרי או בהחלטתי זו משום הבעת דעה כלשהי לגבי העתירה בעניין אדרי].
150. הוועדה קבעה כי במקרה דנן מוצדק להטיל על העותר בגין פרשת הצלברוק את אמצעי האכיפה שביקשה הרשות בגין שתי הפרשות, על אף זיכוי העותר מהפרשה הנוספת, בנימוק קצר ותמציתי (בפס' 144 להחלטה): "עדיין נראה לנו כי סכום העיצום הזה סביר הוא לגבי התנהלותו המפרה של המשיב הזה בפרשת הצלברוק לבדה, הן בשל חומרתה הרבה, והן בהיות המדובר בהפרה חוזרת...".
151. אני בדעה, שהמקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים חריגים בהם היתה הצדקה להטיל על העותר אמצעי אכיפה חמורים מאלו שהתבקשו על ידי הרשות, ושבעניין זה נפלה טעות מהותית בהחלטת הוועדה, המחייבת התערבות בה. כפועל יוצא, אני בדעה כי עם "זיכויו" של העותר מהפרשה הנוספת (שכללה ארבע הפרות דיווח) היה על הוועדה להשית על העותר אמצעי אכיפה פחותים מאלו שהתבקשו על ידי הרשות עבור שתי הפרשות (כמפורט להלן), ואין די בשני הטעמים שבגינם החליטה הוועדה להחמיר עם העותר.
152. כאמור, הוועדה החליטה להחמיר עם העותר בשל "חומרתה הרבה" של ההתנהלות המפרה של העותר בפרשת הצלברוק והעובדה כי מדובר בהפרה חוזרת.
153. הוועדה השוותה את המקרה של העותר לשני מקרים קודמים שהביאה הרשות בטענותיה (עמ' 12-11 לטענות הרשות בפני הוועדה) – עניין בבילון ו-ת"מ 3/14 רוזן. בהחלטת הוועדה בעניין בבילון, שניתנה במסגרת הסדר אכיפה מוסכם, הוטל על מר אלון כרמלי, מנכ"ל ודירקטור בחברה בתקופה הרלבנטית, שהיה המפר המרכזי, בגין שתי הפרות (הפרה של חובת דיווח לפי פרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית והפרה של הכללת פרט מטעה בדו"ח תקופתי) עיצום כספי בסך 250,000 ש"ח ואיסור כהונה בפועל כנושא משרה לתקופה של חמישה חודשים [דומה, כי בתיאור ההחלטה בעניין בבילון הוועדה הפנתה בטעות לת"מ 8/13 יו"ר רשות ניירות ערך נ' גליקומיינדס בע"מ (נבו, 28.5.2014). דא עקא, שהרשות לא הפנתה בטענותיה להחלטה בעניין גליקומיינדס אלא להחלטה בעניין בבילון, וההפרות ואמצעי האכיפה, שתוארו בהחלטת הוועדה דנן מתאימים להחלטה בעניין בבילון ולא להחלטה בעניין גליקומיינדס]. בהחלטת הוועדה בת"מ 3/14 רוזן הוטל על מנכ"ל החברה ובעל השליטה בה, מר ברק רוזן, בגין הכללת פרטים מטעים בדו"ח מיידי, עיצום כספי בסך 250,000 ₪ ועיצום כספי על תנאי בסכום זהה וכן מניעת כהונה בפועל למשך 9 חודשים. הוועדה סברה שהמקרה של הפרת הדיווח על ידי העותר בגין עסקת הצלברוק חמור יותר משני מקרים אלה, בשל העובדה שהעותר נושא על כתפיו אחריות קודמת להפרה של חוק ניירות ערך. דעתי שונה מדעת הוועדה. איני סבור שהמקרה דנן חמור יותר מאלו שבעניין בבילון ובעניין רוזן, גם לא בשים לב להפרה הקודמת של העותר, למצער לא באופן שהצדיק את אמצעי האכיפה שהוטלו על העותר.
154. כך או כך, אני סבור שאמצעי האכיפה שביקשה הרשות במקרה דנן בגין שתי הפרשות, שכללו חמש הפרות דיווח, לא היו בלתי סבירים בעליל באופן שהצדיק שהוועדה תסטה מהם לחומרה בעניינו של העותר, בכך שתטיל אותם במלואם ולא תפחית מהם במאומה, על אף שהעותר לא נמצא חייב בגין הפרשה הנוספת.
155. מסקנה זו מתחייבת גם בשים לב לכך שהוועדה עצמה לא הטילה את מלוא אמצעי האכיפה שביקשה הרשות ביחס לחברה ולמנכ"ל, והדעת נותנת, אף כי הדבר לא נאמר במפורש בהחלטה, כי חלק ניכר מההקלה הינו תוצאה של הזיכוי מהפרשה הנוספת. כאמור לעיל, הוועדה הטילה על המנכ"ל עיצום כספי בסך 70,000 ש"ח אף שהרשות ביקשה להטיל עליו עיצום בסך 150,000 ש"ח (הפחתה של 53%) ומניעת כהונה על תנאי למשך שישה חודשים (אף שהרשות ביקשה שמניעת הכהונה תהייה בפועל); על החברה הוטל עיצום כספי בסך 500,000 ₪ אף שהרשות ביקשה להטיל עליה עיצום בסך 1,250,000 ש"ח (הפחתה של 60%). אמנם, כאמור לעיל, הוועדה לא "כימתה" את סכום ההפחתה לגבי החברה והמנכ"ל בגין הזיכוי מהפרשה הנוספת (להבדיל מהפחתה משיקולים אחרים), אבל סביר להניח כי היה זה מרכיב מרכזי באי-הטלת אמצעי האכיפה המלאים שביקשה הרשות. זו היא גם עמדת הרשות עצמה בהליך דנא, שבמסגרת עמדתה מיום 15.6.2022 ציינה (בסע' 14) כי "הוועדה הפחיתה מחצית עונשם של המשיבים האחרים בתיק בשל הפטור מן הפרשה השניה". הוועדה עשתה כן, אף שגם לחברה ולמנכ"ל (בדומה לעותר) היתה הפרה קודמת שהסתיימה בהסדר בת"מ 4/18. לאור זאת, ובשים לב לעקרון אחידות הענישה, אני בדעה כי זהו שיקול נוסף שהצדיק אי-הטלה של אמצעי האכיפה המקסימליים שביקשה הרשות בעניינו של העותר ביחס לשתי הפרשות.
156. ודוק: אין ספק שחלקו של העותר בהפרה גדול משמעותית מחלקם של החברה והמנכ"ל. מטעם זה מלכתחילה ביקשה הרשות להשית על העותר אמצעים חמורים בהרבה לעומת המנכ"ל (עיצום כספי של 350,000 ש"ח לעומת 150,000 ש"ח ומניעת כהונה בפועל של שנה לעומת חצי שנה). טענת העותר, שכאמור מקובלת עליי, הינה שמשעה שהוועדה מצאה לנכון בעקבות ביטול ההליך בקשר עם ההפרה בפרשה הנוספת, שלא להשית על החברה והמנכ"ל את אמצעי האכיפה שהתבקשו על ידי הרשות בגין שתי הפרשות, ומשעה שלכל המשיבים היתה הפרה קודמת נשוא ת"מ 4/18, היה על הוועדה לעשות כן גם בעניינו של העותר.
157. מנגד, אני מקבל את טענת הרשות לפיה אין מקום לקבוע כלל אריתמטי טכני לפיו הטלת חבות בגין פרשה אחת מתוך שתיים משמעה הפחתה אוטומטית של 50% באמצעי האכיפה שהתבקשו, וכי בעניין זה על הוועדה להפעיל שיקול דעת בתלות בנסיבות האירוע וחומרתו ובנסיבות הקשורות לכל מפר. כך למשל, ברי שהשיקול ששקלה הוועדה בדבר מצבו הכלכלי והאישי של המנכ"ל שהביא להקלה באמצעי האכיפה שהוטלו עליו (פס' 138 להחלטה), אינו רלבנטי לגבי העותר (ובהקשר זה אני דוחה את טענת העותר לפיו הוועדה החמירה עימו מאחר שהוא איש עסקים אמיד). עם זאת, משעה שהוועדה החליטה "להפחית" את אמצעי האכיפה של המפרים האחרים שבפניה במחצית בשל ביטול ההליך בעניין הפרשה הנוספת, מן הראוי היה "להפחית" באופן משמעותי, גם אם לא זהה, את אמצעי האכיפה שהתבקשו לגבי העותר.
158. לפיכך, לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים הרלבנטים כמפורט לעיל, לרבות אלו המנויים בסעיף 52נב לחוק ניירות ערך, אני בדעה כי יש להפחית את אמצעי האכיפה שהטילה הוועדה על העותר, ותחת אמצעי האכיפה שהוטלו עליו להטיל עליו אמצעים כדלקמן: (א) עיצום כספי ע"ס 200,000 ש"ח ועיצום על תנאי ע"ס 200,000 ש"ח, בתנאי שלא יבצע במשך שנתיים מיום כניסתה לתוקף של ההחלטה הפרת דיווח לפי חוק ניירות ערך; וכן (ב) מניעת כהונה בפועל לתקופה של שמונה חודשים ומניעת כהונה על תנאי לתקופה של שמונה חודשים, בתנאי שלא יבצע במשך שנתיים מיום כניסתה לתוקף של ההחלטה הפרת דיווח לפי חוק ניירות ערך.
ט. סוף דבר
159. לאור כל האמור החלטתי לדחות את העתירה כנגד קביעת הוועדה כי העותר הפר את הוראת פרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך, אך לקבל את העתירה לעניין אמצעי האכיפה שהשיתה הוועדה על העותר ולהפחית אותם כמפורט בפס' 158 לעיל.
160. משעה שצו איסור פרסום התבקש, ולמעשה התקבל בהסכמת הרשות, עד למתן פסק דין בעתירה בלבד, אזי ממילא עם מתן פסק הדין מתבטל צו איסור הפרסום, הן לגבי החלטת הוועדה והן לגבי ההליך דנא ופסק דין זה.
161. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ד אב תשפ"ב, 21 אוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.