המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
עת"מ 66058-10-21 אהובי נ' רשות ניירות ערך ואח'
לפני כבוד השופט יעקב שרביט
העותר: יגאל אהובי
ע"י ב"כ עו"ד י' ליפשס ומ' דיאמנט
נגד
המשיבות: 1. רשות ניירות ערך
ע"י ב"כ עו"ד ל' וינבאום וא' ליפסקר מודעי
2. ועדת האכיפה המנהלית על פי חוק ניירות ערך
פסק דין
I העובדות, החלטת הוועדה והעתירה
לפניי עתירה נגד החלטת ועדת האכיפה המינהלית (להלן גם: "ועדת האכיפה" או "הוועדה") שניתנה ביום 30.8.2021 בתיק מנהלי 6/20 (להלן גם: "ההחלטה"), במסגרתה נקבע, בין היתר, כי העותר הפר את הוראת פרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות ערך" או "החוק") בכך שהיה אחראי לאי-פרסום דו"ח מיידי במועד ברשלנות חמורה. בהחלטה הוטל על העותר עיצום כספי ע"ס 350,000 ש"ח ועיצום על תנאי ע"ס 350,000 ש"ח, וכן אמצעי אכיפה של מניעת כהונה בפועל לתקופה של שנה ומניעת כהונה על תנאי לתקופה של שנה.
א. עיקרי העובדות שאינן שנויות במחלוקת
1. העותר (המכונה בהחלטה "המשיב 2" או "אהובי") היה החל מיום 12.3.2007, ובתקופה הרלבנטית לעתירה זו (בשנת 2018), בעל השליטה ברבד בע"מ (להלן גם: "החברה" או "רבד"), חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, העוסקת בהשקעות בנדל"ן, בעיקר במדינות מערב אירופה. העותר גם כיהן כיו"ר הדירקטוריון של רבד החל מיום 1.11.2010.
2. לאחר שהפך לבעל השליטה בחברה התחייב העותר בכתב להימנע, כולל באמצעות כל חברה בשליטתו, מכל פעילות מתחרה בפעילות החברה, לרבות לעניין עסקאות נדל"ן במערב אירופה (להלן: "הסדר תיחום הפעילות"). הסדר תיחום הפעילות קיבל ביטוי בכל הדוחות התקופתיים של החברה לשנים 2012 עד 2017. [אף שההתחייבות המקורית התייחסה להימנעות של העותר "מכל פעילות מתחרה בפעילות החברה, לרבות פעילות ... על נדל"ן מניב במערב אירופה", הנוסח בדו"חות התקופתיים של החברה החל מהדו"ח לשנת 2013 היה רחב יותר וכלל התחייבות מפורשת שהעותר "לא יפעל בייזום עסקאות נדל"ן במערב אירופה", ללא הגבלה לנדל"ן מניב].
3. ביום 16.7.2018 החל העותר לנהל מו"מ לרכישת נכס נדל"ן הממוקם במתחם שבדבלין אירלנד שכונה על ידי הוועדה "הצלברוק" (להלן: "הנכס בהצלברוק"). העותר לא דיווח על כך לחברה.
4. ביום 22.8.2018 נחתם בין העותר לבין רוכשים פוטנציאליים הסכם למכירת השליטה שלו ברבד (להלן: "עסקת מכירת השליטה"), כאשר השלמת עסקת מכירת השליטה הותנתה בתנאים מתלים שאמורים היו להתממש עד ליום 22.11.2018.
5. ביום 5.11.2018, בטרם הושלמה עסקת מכירת השליטה (קרי בזמן שהעותר היה עודנו בעל השליטה ברבד ויו"ר דירקטוריון החברה), חתמה חברה שבשליטת העותר על הסכם לרכישת הנכס בהצלברוק בתמורה לסך של 18.25 מיליון אירו (להלן: "עסקת הצלברוק"). השלמת עסקת הצלברוק נועדה להתבצע חמישה שבועות לאחר חתימת העסקה, ובמועד החתימה העמיד העותר פיקדון כספי בגובה 20% ממחיר העסקה.
6. ביום 22.11.2018, לאחר שאחד התנאים המתלים שנדרש לצורך עסקת מכירת השליטה (הקשור ל-Bank of Ireland) לא התמלא, בוטל ההסכם למכירת השליטה על ידי הרוכשים. עם זאת, גם לאחר הביטול המשיכו מגעים בין העותר לבין הרוכשים במטרה לשוב ולהתקשר בעסקה למכירת השליטה.
7. ביום 26.11.2018 פנה העותר במסרון לעו"ד שוני אלבק (להלן: "עו"ד אלבק"), שותף ממשרד עוה"ד פישר בכר, ששימש כעורך הדין החיצוני של החברה בעניין דיני חברות וניירות ערך (לאחר שפנה באותו יום מוקדם יותר לעו"ד ניצן סנדור, שותפה אחרת במשרד), וביקש את עצתו בשאלת משמעותה של ההתקשרות בעסקת הצלברוק לאור הסדר תיחום הפעילות החל עליו (להלן: "המסרון לעו"ד אלבק" או "המסרון"). נוסח המסרון לעו"ד אלבק היה כדלקמן (ההדגשות הוספו): "שוני היי, עשיתי עסקה באירלנד ורכשתי נכס באישי (חתמתי ונתתי פיקדון אך טרם השלמנו). כעת נזכרתי שחלה עלי הגבלה לעשות עסקאות כאלו, וכאילו להתחרות בחברה. הייתי בטוח שהם ישלימו העסקה. אני צריך לדעת מה לעשות, להשלים באישי או להעביר לרבד (עם כל התהליך שקשור בכך). סומך על דעתכם לגמרי, ואני די שווה נפש בין האפשרויות, לא מצליח לקבל תשובה מניצן שאמרה שתדבר אתך".
8. בעקבות המסרון שוחח עו"ד אלבק עם העותר בטלפון. בהתאם לאמור במכתבו של עו"ד אלבק לוועדת האכיפה מיום 24.12.2020, שהוגש לוועדה בהסכמת הרשות (להלן: "מכתב עו"ד אלבק לוועדה"), עו"ד אלבק יעץ לעותר כי במקרה בו עסקת מכירת השליטה לא תצא אל הפועל והוא יישאר בעל השליטה, עליו להציע את עסקת הצלברוק לחברה; ואולם, ככל שעסקת מכירת השליטה תושלם אין צורך, לדעת עו"ד אלבק, להציע את עסקת הצלברוק לחברה. אין חולק, כי העותר לא ביקש את עצתו של עו"ד אלבק לגבי חובת הדיווח אלא רק בשאלה אם להעביר את עסקת הצלברוק לחברה, ושסוגיית הדיווח לא עלתה באותה עת וממילא עו"ד אלבק לא הנחה את העותר או את החברה להוציא דיווח לגבי עסקת הצלברוק.
9. ביום 3.12.2018 עדכן העותר את מנכ"ל החברה בהודעת דוא"ל אודות עסקת הצלברוק (להלן: "הודעת העדכון למנכ"ל", ההדגשות הוספו): "שרון, מצ"ב תיאור עסקה בדבלין עליה חתמתי לפני שבועיים. על פי שוני, חד משמעית, אם אני נשאר עם החברה, אני חייב להציע העסקה לרבד וחייבים לכנס אסיפה כללית. אישית, אם אכן אני נשאר עם רבד הייתי רוצה שהעסקה תלך לרבד כי היא עסקה מצוינת...".
10. ביום 12.12.2018 השלים העותר את עסקת הצלברוק באמצעות חברה בשליטתו.
11. בתאריכים 24.12.2018 ו- 27.12.2018 שוחח מנכ"ל החברה עם עוה"ד סנדור ואלבק בקשר לתשקיף מדף שעמדה החברה לפרסם, והסב את תשומת לבם לסוגיית הדיווח על עסקת הצלברוק. תמלילי השיחות, שהוקלטו על ידי המנכ"ל, עמדו בפני הוועדה.
12. ביום 30.12.2018 דיווח העותר על עסקת הצלברוק גם לחברי הדירקטוריון בישיבה שעניינה תשקיף מדף של החברה (להלן: "הדיווח לדירקטוריון"). בדיווח לדירקטוריון העותר ציין, בין היתר (ההדגשות הוספו): "... עשיתי עסקה עם צביקה בירן באירלנד. היינו בטוחים שהעסקה למכירת השליטה ברבד תסתיים ולכן לא דיווחתי. אנחנו היום נוציא דיווח על העסקה הזו שאם תוך שבועיים לא נגמור את העסקה למכירת השליטה, נעביר את העסקה באירלנד לחברה".
13. ביום 31.12.2018 הוציאה החברה דיווח מיידי לגבי עסקת הצלברוק שנוסחו כדלקמן: "רבד בע"מ מתכבדת להודיע כי נמסר לה על ידי בעל השליטה בחברה, מר יגאל אהובי, כי ב-12 בדצמבר 2018, השלימה Blenheim... רכישה... של מספר בניינים ... בדבלין, אירלנד... בהתייחס להתחייבותו של בעל השליטה כי כל עוד הינו בעל השליטה בחברה לא יפעל בייזום עסקאות נדל"ן במערב אירופה באופן אישי ו/או באמצעות חברות בשליטתו, ציין בעל השליטה כי ההתקשרות בעסקת רכישת הדירות בוצעה ביום 5 בנובמבר 2018 לאחר חתימת ההסכם למכירת השליטה על ידיו בחברה לקבוצת הרוכשים כמתואר בדיווח המיידי מיום 23 באוגוסט 2018.... ובטרם בוטל ההסכם האמור עקב אי התקיימות התנאים המתלים להשלמתו כמתואר בדיווח המיידי מיום 25 בנובמבר 2018, תחת ההנחה שהשליטה בחברה תימכר".
14. ביום 6.1.2019 נחתם הסכם חדש ומתוקן בעסקה למכירת השליטה בין העותר לבין הרוכשים.
15. ביום 16.1.2019 פרסמה החברה דו"ח מיידי על פיו העותר הודיע לחברה כי יפעל להציע לחברה לרכוש את מלוא זכויות הרוכשים בעסקת הצלברוק. ביום 31.1.2019 החליטה ועדת הביקורת של החברה להמליץ לדירקטוריון להעביר את עסקת הצלברוק מהעותר לחברה והדירקטוריון אישר את ההעברה.
16. ביום 12.2.2019 לאחר התקיימות כל התנאים המתלים הושלמה עסקת מכירת השליטה והעותר חדל להיות בעל השליטה בחברה והפסיק לכהן כיו"ר הדירקטוריון.
17. ביום 31.3.2019 דחתה האסיפה הכללית של החברה את העברת עסקת הצלברוק לחברה וזו נותרה בידי העותר.
18. עוד יצוין, כי ביום 26.6.2018 (קרי בסמוך לפני שהחל לנהל מו"מ לרכישת הנכס בהצלברוק) נחתם הסדר אכיפה בין העותר (וכן החברה והמנכ"ל) לבין הרשות בגין הפרת דיווח קודמת שיוחסה לו חלף נקיטה בהליך מינהלי נגדו. הסדר האכיפה אושר בהחלטת ועדת האכיפה בת"מ 4/18 יו"ר רשות ניירות ערך נ' רבד בע"מ ואח' (נבו, 24.7.2018; להלן: "ת"מ 4/18"). הוועדה קבעה באותו מקרה כי רק האינטרסים האישיים של העותר הם שהכתיבו את העשייה הרשלנית המפרה בחברה. הוועדה אישרה את ההסדר באותו מקרה הגם שסברה שהאמצעי של מניעת כהונה מותנית שהוטל על העותר (להבדיל ממניעת כהונה בפועל) היה מקל.
ב. עיקרי החלטת ועדת האכיפה נשוא העתירה
19. החלטת ועדת האכיפה – בה היו חברות כב' השופטת (בדימוס) ברכה אופיר תום, עו"ד רוני טלמור, וד"ר מורן אופיר - היא החלטה מפורטת ויסודית, הנפרשת על פני 59 עמודים.
20. יצוין כי החלטת הוועדה בקשר עם עסקת הצלברוק נסבה לא רק אודות אחריותו של העותר, אלא גם על אחריות החברה (המכונה בהחלטה גם "המשיבה 1" או "רבד") ומנכ"ל החברה (המכונה בהחלטה "המשיב 3" או "זכות"). עתירה שהגיש המנכ"ל על החלטת הוועדה תלויה ועומדת בפני בית משפט זה (עת"מ 72731-10-21). למותר לציין, כי כל הקביעות בפסק דין זה עניינן העותר בלבד ואין בהן כל קביעה בעניינו של המנכ"ל.
21. ועדת האכיפה קבעה כי עלה בידי הרשות להעמיד בסיס ראייתי מספק להוכחת אחריותו של העותר (ושל החברה והמנכ"ל) לביצוע הפרת הדיווח שיוחסה לו (פס' 104 להחלטה).
22. בהחלטה נקבע כי העותר ביצע את ההפרה המנויה בפרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך, הקובע כדלקמן (ההדגשות הוספו): "לא הגיש לרשות דוח, הודעה, מסמך, הסבר, פירוט או ידיעה, חוות דעת או סקירה של רואה חשבון, באופן או במועד שנקבע לכך, בניגוד להוראות לפי סעיפים 25(ד), 26(ג), 30, 35ד(ב)(2), 35יד(ו), 35טו(א), 35כד, 36, 44ד, 52כז(ב), 52ס(ד), 54ג(ג), 54ו או 56(ג)(3) או (ד), מתוך רשלנות חמורה והיה עליו לדעת שיש בכך כדי להטעות משקיע סביר".
23. הוועדה ציינה כי החובה להגיש דיווחים מיידיים מפורטת בתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן: "תקנות הדיווח"), שהותקנו מכח סעיף 36 לחוק ניירות ערך. תקנה 30(א) לתקנות הדיווח קובעת את החובה של תאגיד להגיש דו"חות מיידיים על האירועים המפורטים בפרק ג' לתקנות. תקנה 30(ב) לתקנות הדיווח קובעת כי המועד להגשת דו"ח מיידי הוא "משנודע לתאגיד לראשונה על אירוע", כשמונח זה כולל את המועד בו "נודע לראשונה על התרחשות האירוע" לאחד מבעלי התפקידים בתאגיד המנויים בתקנה, ובראשם "יושב-ראש הדירקטוריון של התאגיד". הוועדה קבעה כי התקנה הרלוונטית לענייננו בנושא הדיווח היא תקנה 36(א) לתקנות הדיווח, שהיא תקנת סל, המחייבת דיווח על "כל אירוע או ענין החורגים מעסקי התאגיד הרגילים בשל טיבם, היקפם או תוצאתם האפשרית, ואשר יש להם או עשויה להיות להם השפעה מהותית על התאגיד, וכן בדבר כל אירוע או ענין שיש בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על מחיר ניירות הערך של התאגיד". עוד ציינה הוועדה כי רלבנטית גם תקנה 37א2 לתקנות הדיווח (שעניינה "חובת עדכון" על התפתחות מהותית שחלה ביחס לאירוע לגביו הוגש דיווח) אותה הציבה ב"כ הרשות כמקור אופציונלי להפרה הנטענת.
24. ראשית, הוועדה קבעה כי הוכח היסוד העובדתי שבפרט (2) לחלק ג', קרי שהעותר הפר את חובת דיווח שחלה עליו (פס' 37-20 ו-71-60 להחלטה). הוועדה קבעה כי היתה מוטלת על העותר חובת דיווח לחברה על התקשרותו בעסקת הצלברוק לכל המאוחר עם חתימתו על העסקה (ביום 5.11.2018), שכן באותו מועד היה העותר עדיין בעל שליטה ויו"ר דירקטוריון (מאחר שעסקת מכירת השליטה טרם הושלמה) ועסקת הצלברוק היוותה הפרה של הסדר תיחום הפעילות. בהקשר זה דחתה הוועדה את טענת העותר לפיה ככל שהיתה הפרה של הסדר תיחום הפעילות היא היתה פורמלית ולא מהותית, וקבעה כי יש לראות בהפרת הסדר תיחום כמידע מהותי אשר חב בדיווח. עוד קבעה הוועדה כי די בשלושת השבועות שחלפו מהחתימה על עסקת הצלברוק (ביום 5.11.2018) ועד לפנייה לעו"ד אלבק (ביום 26.11.2018) כדי לגבש הפרה משמעותית של חובת הדיווח וכי בפועל הפרת חובת הדיווח נמשכה עד ליום 31.12.2018, אז דיווחה החברה לראשונה על עסקת הצלברוק. הוועדה קבעה כי בנסיבות אינה נדרשת להכריע באיזה שלב קודם לחתימת עסקת הצלברוק התגבש המשא ומתן במידה כזו שהיה בו כדי להקים את חובת הדיווח עוד קודם לחתימה.
25. לאחר מכן קבעה הוועדה כי בהפרת חובת הדיווח החלה עליו פעל העותר ב"רשלנות חמורה" (פס' 80-72 להחלטה). הוועדה קבעה כי המונח "רשלנות חמורה" נועד "לשמש בניסוחה של ההפרה מושא דיון זה, כמילת תואר הנלווית ליסוד ההתנהגותי שלה, שבה לתאר התנהלות רשלנית ביותר, המגעת כדי סטייה של ממש מרמת הזהירות הסבירה" (פס' 72 להחלטה). כן ציינה הוועדה, על בסיס פסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 1039/89 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' "אלפא" מוצרי הנדסה, פ"מ תשנ"ג(1) 382, 392 (1992; להלן: "עניין בזק"), כי "בעוד ההוכחה של יסוד הרשלנות סתם נסמכת על נסיבות ההפרה, את הרשלנות החמורה יש להוכיח במפורש, מתוכה. בלשונו של בית המשפט בפרשת בזק: 'בעוד שעל הרשלנות ניתן להסיק ממכלול הנסיבות, הרי רשלנות חמורה יש להוכיח במפורש'" (פס' 73 להחלטה).
26. הוועדה קבעה כי במקרה דנן מדובר ברשלנות חמורה של העותר, המגיעה כדי סטייה קיצונית מהתנהלות סבירה המצופה מבעל שליטה. זאת, לא רק בשל התקשרותו בעסקת נדל"ן באירלנד באופן פרטי בניגוד למגבלות הסדר תיחום הפעילות שסוכם עימו, אלא גם בשל העובדה שעשה כן מבלי לעדכן את מנכ"ל החברה או את יועציה המשפטיים ומבלי לדווח עליה לאיש מן החברה בזמן אמת. הוועדה קבעה שהחומרה בהתנהלות העותר נעוצה, בין היתר, הן בעצם הסתרת המידע והן באורך התקופה בה נמשך המחדל הדיווחי (פס' 77 להחלטה). הוועדה לא קיבלה את טענת העותר, לפיה פעל בתום לב בהאמינו כי עקב חתימתו על ההסכם בעסקת מכירת השליטה, ואף שזו טרם הושלמה, הוא שוחרר ממעמדו בחברה ומהחובות הכרוכות בכך, וממחויבותו להסדר התיחום. כך קבעה הוועדה גם בשל היותו של העותר איש עסקים ואיש שוק הון מיומן. עם זאת, הוועדה הוסיפה כי גם אם היתה מקבלת את הטענה כי העותר פעל בתום לב, לא היה בכך כדי לגרוע מכך שפעל ברשלנות חמורה (פס' 79 להחלטה).
27. לאחר מכן דחתה הוועדה את טענת העותר לפיה הוא נהנה מהגנת ההסתמכות על עצת עורך דין לאור פנייתו לעו"ד אלבק והעובדה שהלה לא ייעץ לו לדווח על עסקת הצלברוק (פס' 98-86 להחלטה). הוועדה קבעה כי העובדה שהעותר פנה לעורכי הדין של החברה רק שלושה שבועות לאחר החתימה על עסקת הצלברוק משמעה שאין עסקינן בהסתמכות כנה על ייעוץ משפטי כנדרש לצורך תחולת ההגנה על פי פסק דינה של הנשיאה ביניש בע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית, פ"ד סב(3) 307 (2007) (להלן: "עניין תנובה"). כן קבעה הוועדה, כי ההגנה אינה חלה במקרה דנן מאחר שהעותר כלל לא דן עם עורכי הדין של החברה בנושא הדיווח על עסקת הצלברוק, אלא רק על החשש שיש בה משום הפרה של הסדר תיחום הפעילות ועל השאלה האם עליו להציע את העסקה לחברה, ולכן אין נפקות לכך שעורכי הדין לא יעצו לעותר לדווח על עסקת הצלברוק.
28. לסיכום קבעה הוועדה כי עלה בידי הרשות לבסס את הטענה לפיה העותר הפר את הוראת פרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק בכך שלא דיווח במועד על עסקת הצלברוק ממועד חתימתה ועד לפרסום הדיווח המיידי ביום 31.12.2018. נעיר, כאמור לעיל, כי הוועדה קבעה כי גם החברה והמנכ"ל הפרו את הוראת פרט (2) האמור החל מהמועד בו דיווח העותר למנכ"ל על העסקה (ביום 3.12.2018) ועד לפרסום הדיווח המיידי.
29. יצוין, כי ההחלטה נסבה לא רק על פרשת הצלברוק, אלא גם על פרשה נוספת בעניין "העסקת הצוות באנגליה" (להלן: "פרשת הצוות" או "הפרשה הנוספת"). לגבי הפרשה הנוספת, הוועדה החליטה לקבלת את טענות העותר, החברה והמנכ"ל לקיומה של הגנה מן הצדק והורתה על ביטול ההליך המינהלי (פס' 123-105 להחלטה). משכך, אין צורך להרחיב בעניין הפרשה הנוספת ונתייחס אליה רק בהקשר של אמצעי האכיפה שהוטלו על העותר.
30. לעניין אמצעי האכיפה הטילה הוועדה על העותר עיצום כספי ע"ס 350,000 ₪ ועיצום על תנאי באותו סכום (בתנאי שלא יבצע במשך שנתיים מיום כניסתה לתוקף של ההחלטה הפרת דיווח לפי החוק). כן הטילה הוועדה על העותר אמצעי אכיפה של מניעת כהונה בפועל לתקופה של שנה ומניעת כהונה על תנאי לתקופה של שנה (במשך שנתיים מיום כניסתה לתוקף של ההחלטה). הוועדה ציינה כי סכום העיצום הכספי שהטילה על העותר בשל התנהלותו המפרה בפרשת הצלברוק הוא "סביר", אף שזהו הסכום שביקשה הרשות להטיל עליו בגין שתי הפרשות, ואף שהוועדה ביטלה את ההליך נגד העותר בגין פרשה הצוות. זאת, כך לשיטת הוועדה, הן "בשל חומרתה הרבה" של הפרת חובת הדיווח בגין עסקת הצלברוק והן בשל העובדה שזו "הפרה חוזרת" של העותר כאמור בהסדר האכיפה שאושר בת"מ 4/18 הנ"ל (פס' 144 להחלטה). יצוין כי מנגד, בכל הנוגע לחברה ולמנכ"ל החליטה הוועדה להשית בגין פרשת הצלברוק אמצעי אכיפה פחותים באופן משמעותי מאלו שהתבקשו על ידי הרשות בגין שתי הפרשות.
ג. השתלשלות הדיון בעתירה
31. העתירה הוגשה ביום 27.10.2021. הרשות הגישה כתב תגובה לעתירה ביום 3.1.2022, ובעקבות זאת קבע המותב הקודם דיון מקדמי בעתירה ליום 4.5.2022.
32. בשל חילופי המותב, הדיון ביום 4.5.2022 התקיים בפניי. בהסכמת הצדדים הפכתי את הדיון המקדמי לדיון בגוף העתירה, ואף ניתנה הסכמת הרשות לכך שאדון ואכריע בעתירה כאילו הוגש בה כתב תשובה בהתאם לתקנה 8(2) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. בדיון שבו ושטחו הצדדים את טענותיהם לגוף העתירה.
33. ביום 22.5.2022 הגישה הרשות בקשה מוסכמת לעדכון בדבר פסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 207/20 אופיר נ' מדינת ישראל (נבו, 3.5.2022; להלן: "עניין אופיר"), בעניין ההסתמכות על עצת יועץ משפטי, שפורסם פחות מיממה לפני הדיון. התרתי לעותר להגיש התייחסות משלימה להודעת העדכון של המדינה וזו הוגשה ביום 30.5.2022.
34. ביום 31.5.2022 הגיש העותר בקשה מוסכמת לעדכון בדבר החלטת ועדת האכיפה בת"מ 10/20 יו"ר רשות ניירות ערך נ' אופקטרא נדל"ן והשקעות בע"מ (נבו, 13.3.2022; להלן: "עניין אופקטרא"), שפורסמה באתר הרשות רק ביום 24.5.2022, וזאת לצורך הטיעון בעניין אמצעי האכיפה שהשיתה הוועדה על העותר. התרתי לרשות להגיש תשובה להודעת העדכון של העותר וזו הוגשה ביום 15.6.2022.
35. ביום 19.6.2022 הגיש העותר בקשה להגשת תגובה קצרה לתשובת הרשות מיום 15.6.2022, בטענה כי זו כללה פרטים שגויים לגבי החלטה אחרת של ועדת האכיפה – ת"מ 12/19 יו"ר רשות ניירות ערך נ' אדרי ואח' (נבו, 28.12.2021; להלן: "עניין אדרי"). הבקשה להגשת תגובה כללה (ללא רשות ושלא כדין) את כל נימוקי התגובה וממילא לא ראיתי מקום להורות על הגשת כתב טענות נוסף מטעם העותר.
36. בד בבד עם הגשת העתירה התבקש צו איסור פרסום על ההחלטה ועל העתירה, וזאת עד להכרעה בעתירה. בהחלטה מיום 27.10.2021 הורה המותב הקודם (כב' השופטת רונן) על עיכוב פרסום ההחלטה עד להחלטה אחרת. ביום 10.11.2021 הגישה הרשות תגובה לבקשה לאישור פרסום, בה התנגדה לבקשה. ואולם, בפתח הדיון ביום 4.5.2022 הודיע ב"כ הרשות, כי מבלי שהדבר יפגע בטענותיהם בתיק זה או במישור העקרוני בתיקים אחרים, הרשות לא עומדת על דיון בבקשה לאיסור פרסום ומסכימה למעשה לאיסור פרסום עד למתן פסק דין בעתירה.
ד. עיקר המחלוקות בין הצדדים
37. בעתירתו טען העותר כי ועדת האכיפה שגתה בקביעתה לפיה העותר ביצע הפרה של אי-פרסום דווח מיידי בהתאם לפרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק, וזאת משני טעמים (סע' 73 ופרק ה' לעתירה):
37.1 ראשית, לטענת העותר שגתה הוועדה בקביעתה לפיה התנהלותו מקיימת את רכיב ה"רשלנות חמורה" הנדרש לצורך ביסוס ההפרה. כך לשיטתו של העותר לגבי התקופה מיום 5.11.2018 ועד ליום 26.11.2018 אז פנה לעורכי הדין של החברה, וכך לשיטתו אף ביתר שאת בתקופה החל מיום 26.11.2018.
37.2 שנית, לטענת העותר שגתה הוועדה כאשר דחתה את טענת העותר להגנה בשל הסתמכות על יעוץ משפטי לגבי התקופה החל מיום 26.11.2018, המתבססת על פניית העותר לעורכי הדין של החברה באותו מועד, הצגת מלוא המידע הרלבנטי בפניהם ופעולה בהתאם להנחיותיהם.
לאור זאת מבקש העותר לבטל את קביעת הוועדה כי הוא אחראי להפרה שיוחסה לו.
38. לחלופין טוען העותר, כי שגתה ועדת האכיפה בקביעותיה לגבי אמצעי האכיפה שהוטלו עליו, הן מאחר שהוועדה הטילה אמצעי אכיפה חמורים מאלה אותם ביקשה הרשות, הן לאור נסיבותיו הייחודיות של המקרה הנמצא ברף הנמוך של החומרה, והן בשל חוסר הפרופורציה בין אמצעי האכיפה שהוטלו על העותר לבין אלו שהוטלו על מנכ"ל החברה ועל החברה (סע' 74 ופרק ו' לעתירה). לפיכך, מבקש העותר להפחית באופן משמעותי את אמצעי האכיפה שהוטלו עליו.
39. הרשות מצידה חולקת על כל טענותיו של העותר, שהן למעשה הסוגיות שבמחלוקת בעתירה שבפניי, וסבורה כי לא נפל כל פגם המצדיק התערבות בהחלטת ועדת האכיפה.
40. טענות העותר מזה והרשות מזה יפורטו ביתר הרחבה להלן, כאשר אדון בהן לגופן. מובהר בזה, כי נתתי דעתי לכל טענה וטענה של הצדדים, גם אם לא התייחסתי אליה במפורש.
41. מטבע הדברים, לא אתייחס לקביעות אחרות של הוועדה, שהעותר לא חלק עליהן בעתירתו, בדבר התקיימות כל שאר יסודות ההפרה שבפרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך (פס' 37-20 ו-71-60 להחלטה).
II דיון והכרעה
42. אקדים ואציין, כי החלטתי לדחות את העתירה בכל הנוגע לקביעות של הוועדה לפיהן העותר ביצע הפרה של אי-פרסום דווח מיידי בהתאם לפרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק, ובכלל זה כי התנהלותו של העותר מקיימת את רכיב ה"רשלנות חמורה" הנדרש לצורך ביסוס ההפרה וכי לא עומדת לעותר הגנה של הסתמכות על יעוץ משפטי (לגבי התקופה החל מיום 26.11.2018). עם זאת החלטתי לקבל את העתירה בנוגע לאמצעי האכיפה שהוטלו על העותר ולהפחיתם. להלן נימוקיי.
43. בטרם אדרש למחלוקות הקונקרטיות בין הצדדים אתייחס בקצרה לסטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל בדונו בהחלטות של ועדת האכיפה.
ה. סטנדרט הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת האכיפה
44. סעיף 52סא לחוק ניירות ערך קובע כדלקמן:
"(א) עתירה מנהלית כאמור בסעיף 42ה לחוק בתי-המשפט, על החלטת המותב כאמור בסעיף 52נא תוגש בתוך 45 ימים מיום שקיבל את החלטת המותב.
(ב) הוגשה עתירה על החלטת המותב, בית-המשפט רשאי לאשר את החלטת המותב, לבטלה או לשנותה".
45. סעיף זה, הקובע את סמכות בית המשפט (המחלקה הכלכלית) לדון בעתירה מינהלית נגד החלטות של ועדת האכיפה (להבדיל מערעור), אינו מפרש מהו סטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל בעשותו כן.
46. סוגיה זו נדונה בהרחבה בהחלטת כב' השופטת ר' רונן בעת"מ (כלכלית ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (נבו, 2.8.2014; להלן: "ההחלטה המקדמית בעניין אפריקה ישראל"). באותה החלטה קבעה כב' השופטת רונן, לאחר ניתוח מעמיק ומפורט, כי הביקורת השיפוטית על הכרעות של ועדת האכיפה בשאלות משפטיות תהיה "ערעורית", קרי בחינת ההחלטה לגופה והכרעה בה מלכתחילה; לעומת זאת, הביקורת השיפוטית על קביעות עובדתיות של ועדת האכיפה תהיה "מינהלית" ותוגבל לממצאים עובדתיים החורגים ממתחם הסבירות.
47. וכך סוכמו הדברים על ידי השופטת רונן (פס' 62 להחלטה המקדמית בעניין אפריקה ישראל, ההדגשות הוספו):
"סיכומו של דבר – אני סבורה כי הביקורת השיפוטית על החלטת המותב צריכה להיות מבוססת על סוג ההחלטה שנתקפת במסגרת העתירה. ביחס להחלטות המותב שהן החלטות משפטיות, הביקורת השיפוטית צריכה להיות ביקורת של ערכאת ערעור, הבוחנת את ההחלטה לגופה (ולמעשה מכריעה בה מלכתחילה).
ככל שהדבר נוגע לקביעות העובדתיות של המותב, הביקורת היא מנהלית. מדובר בהתערבות בהיקף מצומצם, שתיוחד לאותם עניינים בהם טעה המותב בבירור בהחלת המבחנים ואמות המידה באופן החורג משמעותית מהסביר. רק במקרה כזה תהיה הצדקה להתערבות של בית המשפט בהחלטתו העובדתית של המותב. אם לעומת זאת יהיה בית-המשפט סבור כי המארג הכולל של הרקע העובדתי כפי שהוא נקבע על-ידי המותב מצוי בגדרי מתחם הסבירות, הוא לא יתערב במסקנות המותב – אף בהנחה שבית-המשפט, לו היה דן בענין מלכתחילה, היה מגיע למסקנות שונות."
48. יצוין, כי קביעות אלה שבהחלטה המקדמית בעניין אפריקה ישראל שבו ונשנו בהחלטות מאוחרות של כב' השופטת רונן (ר' למשל עת"מ (כלכלית ת"א) 56840-03-15 גרואר נ' רשות ניירות ערך, פס' 57 (נבו, 19.8.2015; להלן: "עניין גרואר"); עת"מ (מחוזי ת"א) 9141-09-15 רוזן נ' רשות ניירות ערך, פס' 75 (נבו, 23.5.2016; להלן: "עניין רוזן"); עת"מ (מחוזי ת"א) 41134-01-21 ב.נ. נ' רשות ניירות ערך, פס' 32 (17.6.2021; להלן: "עניין ב.נ.")) והן אף אומצו על ידי מותבים אחרים של בית משפט זה – ר' למשל פסק דינו של כב' השופט ח' כבוב בעת"מ (כלכלית ת"א) 18156-12-17 חת נ' רשות לניירות ערך תל אביב, פס' 72 (נבו, 19.9.2019; להלן: "עניין חת")). קביעות אלה בעניין סטנדרט הביקורת השיפוטית מקובלות אף עליי (ודומה כי לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים).
49. אשר להתערבות באמצעי האכיפה שמטילה ועדת האכיפה על המפרים, קבעה כב' השופטת רונן כי "לא בנקל יתערב בית המשפט במסגרת עתירה מנהלית בסנקציה המנהלית שהוטלה על ידי ועדת האכיפה. התערבות תהיה מוצדקת רק באותם מקרים בהם נראה לבית המשפט כי ועדת האכיפה חרגה באופן משמעותי מהרף הנוהג בנסיבות דומות, או כאשר נפלה טעות מהותית בהחלטת הוועדה" (עת"מ (כלכלית ת"א) 37447-10-13 אפריקה ישראל תעשיות בע"מ נ' רשות ניירות ערך (נבו, 28.1.2015), בפס' 149; ר' גם עניין גרואר, פס' 56; עניין ב.נ., פס' 57). גם קביעות אלה מקובלות עלי.
ו. האם העותר הפר את חובת הדיווח ב"רשלנות חמורה" בתקופה עד ליום 26.11.2018
ו.1 תמצית טענות העותר
50. העותר אינו חולק על הקביעה של הוועדה באשר למשמעות המונח "רשלנות חמורה" ועל כך שהוא נועד לתאר התנהלות רשלנית ביותר, המגעת כדי סטייה של ממש מרמת הזהירות הסבירה. עם זאת, לטענת העותר, אין לומר כי התנהלותו עלתה כדי "רשלנות חמורה", שאותה, לפי קביעת הוועדה (על בסיס ההחלטה בעניין בזק), "יש להוכיח במפורש".
51. העותר תוקף את קביעת הוועדה לפיה "הסתיר מידע" מהחברה ויועציה המשפטיים בדבר ההתקשרות בעסקת הצלברוק באופן פרטי בניגוד להסדר תיחום הפעילות: ראשית, טוען העותר כי קביעה זו (שהוא כופר בה) מבוססת על הנחה לפיה היה ברור לעותר כי החתימה על עסקת הצלברוק מנוגדת להסדר תיחום הפעילות, וזאת ללא כל ראיה ישירה. לטענתו, קביעה שכזו מנוגדת לקביעה אחרת של הוועדה לפיה יש להוכיח רשלנות חמורה במפורש מתוכה וכי לא ניתן להסיק אותה ממכלול הנסיבות או על סמך חזקות וניסיון החיים. שנית, לטענת העותר במועד החתימה על עסקת הצלברוק ביום 5.11.2018 הוא היה משוכנע שעסקת מכירת השליטה תושלם במועד, קרי ביום 22.11.2018, עוד לפני המועד להשלמתה של עסקת הצלברוק. שלישית, טוען העותר כי החתימה על עסקת הצלברוק לא היוותה הפרה של הסדר תיחום הפעילות, שכן בשל החתימה על עסקת מכירת השליטה והמגבלות שנטל על עצמו העותר במסגרתה, לא עמדה לחברה יכולת לבצע את העסקה בעצמה. העותר מוסיף כי עסקת הצלברוק לא התאימה לחברה משעניינה בנדל"ן למגורים, בעוד שנכסי החברה הם נדל"ן מסחרי, ובשל התשואה השנתית הצפויה של 4% בלבד.
52. לפיכך, לטענת העותר, גם אם הוא שגה, אין יסוד לקביעה לפיה הוא "הסתיר" את העסקה מהחברה ומיועציה המשפטיים. כך עולה לדעת העותר גם מהעובדה שיועציה המשפטיים של החברה ומנכ"ל החברה ציינו בדיווח המיידי כי המועד שבו נודע לחברה על האירוע הוא 22.11.2018, קרי המועד בו בוטלה עסקת מכירת השליטה, ולא 5.11.2018 בו נחתמה עסקת הצלברוק. הרשות לא סברה כי עמדה זו היא שגויה (כעולה מכך שהרשות לא מצאה לנכון לנקוט בהליכים בגין פרט מטעה בדו"ח המיידי). כן טוען העותר, כי העובדה שעו"ד אלבק סבר שגם לאחר ביטול עסקת מכירת השליטה אין צורך לפרסם דיווח מיידי על עסקת הצלברוק כל עוד יש צפי שעסקת מכירת השליטה "תחזור לחיים", מבהירה כי עמדתו של העותר היתה לגיטימית ובוודאי לא עלתה כדי רשלנות חמורה. לבסוף, טוען העותר כי הוועדה קבעה (בפס' 21 להחלטה) שאם עסקת מכירת השליטה היתה מושלמת במועד לא היה קושי בביצועה של עסקת הצלברוק, מה שמבהיר כי בתקופה עד ליום 26.11.2018 העותר לא "הסתיר" את עסקת הצלברוק מהחברה.
53. לאור כל האמור לעיל טוען העותר כי הנחתו לפיה אין צורך בדיווח מיידי לגבי החתימה על עסקת הצלברוק היתה הנחה סבירה והגיונית ובוודאי שלא היתה בלתי סבירה לחלוטין באופן העולה כדי "רשלנות חמורה".
ו.2 תמצית טענות הרשות
54. הרשות מסכימה כי המונח רשלנות חמורה נועד לתאר התנהלות רשלנית ביותר, המגעת כדי סטייה של ממש מרמת הזהירות הסבירה.
55. עם זאת, הרשות סבורה כי אין לקבל את קביעת הוועדה לפיה בעוד שעל רשלנות סתם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות, את הרשלנות החמורה יש להסיק במפורש. לטענת הרשות "המשפט המודגש בדברי המותב איננו ההלכה בענין בזק... אלא רק ציטוט של פסק דין אמריקאי שעליו נסמך פסק הדין בענין בזק". כמו כן, לטענת הרשות עניין בזק לא עסק בהליך אכיפה מינהלית אלא בתביעה אזרחית נגד חברת בזק בגין רשלנות חמורה באישור ושיווק מכשיר טלקס שהתיישן והיו בו תקלות, במסגרתו צוטט פסק דין אמריקאי שעסק בתקלות בקו טלפון של חברת טלפון אמריקאי ברשלנות חמורה, ולכן לא ניתן ללמוד ממנו לענייננו. בנוסף, לטענת הרשות אם ניתן להוכיח מחשבה פלילית בהליך פלילי על בסיס ראיות נסיבתיות, קל וחומר שניתן לעשות זאת בהליך מינהלי לצורך קביעת יסוד של רשלנות חמורה.
56. הרשות טוענת כי בטענת העותר כנגד קביעת הוועדה לפיה הסתיר את עסקת הצלברוק מהחברה, הוא מבקש להפוך ממצא עובדתי של הוועדה. לטענת הרשות, הוועדה הסיקה כי העותר הבין היטב שהוא מפר את הסדר התיחום על בסיס נוסח ההודעות של העותר במסרון לעו"ד אלבק ("כעת נזכרתי שחלה עלי הגבלה") ובדיווח לדירקטוריון ("היינו בטוחים שהעסקה למכירת השליטה ברבד תסתיים ולכן לא דיווחתי").
57. הרשות דוחה את טענת העותר לפיה לאור אחד מתנאי הסכם מכירת השליטה ממילא החברה היתה מנועה להתקשר בעסקת הצלברוק: (א) בתנ"ג (מחוזי ת"א) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה בע"מ (נבו, 21.10.2013) (להלן: "עניין פאנגאיה") נקבע שהאיסור על ניצול הזדמנות עסקית של החברה חל גם מבלי להתחשב בנבצרות כלשהי של החברה מלבצע את העסקה; (ב) המגבלות בהסכם למכירת השליטה חלות על העותר כבעל שליטה ולא כדירקטור, והדירקטוריון רשאי לקבל החלטות בנוגע לעסקאות כשהעותר לא ישתתף בקבלת ההחלטות. ואכן, דירקטוריון החברה דן בנושא בסוף חודש ינואר 2019 והחליט לרכוש מהעותר את עסקת הצלברוק אף שעסקת מכירת השליטה נחתמה מחדש וטרם הושלמה.
58. בתשובה לטענת העותר כי עסקת הצלברוק לא התאימה לחברה, טוענת הרשות כי לחברה היה נכס נוסף שעיקרו נדל"ן למגורים, אף הוא בדבלין אירלנד (נכס אבינגטון); כי מהדוחות התקופתיים של החברה עולה במפורש שהחברה עוסקת גם בתחום הנדל"ן למגורים; כי בזמן אמת טענת העותר היתה שלא ראה בעסקת הצלברוק כהפרה של הסדר תיחום הפעילות בשל העסקה למכירת השליטה, וכי ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה החליטו לרכוש מהעותר את עסקת הצלברוק (ורק האסיפה הכללית לא אישרה זאת).
59. הרשות טוענת כי אין לייחס משמעות לכך שהמועד שצוין בדיווח המיידי כמועד שבו נודע לחברה על העסקה הוא 22.11.2018, שכן: (א) עו"ד סנדור סברה מלכתחילה שהמועד הנכון הוא 5.11.2018 ואולם היא "התיישרה" עם עמדת המנכ"ל; (ב) העובדה שהרשות התמקדה בהפרה המרכזית של אי-דיווח במועד ולא הוסיפה הפרה נוספת של ציון מועד מטעה בדו"ח המיידי, אין משמעה שהרשות מסכימה כי עמדת החברה נכונה.
60. הרשות כופרת בטענת העותר, לפיה גם עו"ד אלבק סבר שלא היה מקום לדווח על התקשרותו בעסקת הצלברוק כל עוד היתה אפשרות שעסקת מכירת השליטה "תחזור לחיים", ובכל מקרה טוענת כי הדבר לא מלמד שטעותו של העותר לא היתה בגדר רשלנות חמורה. הרשות מצביעה על כך שעד לסוף חודש דצמבר 2018 נושא הדיווח כלל לא עלה בשיחות עם עו"ד אלבק. עוד טוענת הרשות, כי בפועל כשעלתה סוגיית הדיווח בשיחות של המנכ"ל עם עורכי הדין לראשונה בסוף חודש דצמבר 2018, המליצו עוה"ד לחברה לדווח על עסקת הצלברוק, הגם שהיה צפי שעסקת מכירת השליטה תחתם בהקדם, כפי שאכן קרה ביום 6.1.2019.
61. לטענת הרשות היה על העותר לדווח לחברה על עסקת הצלברוק מעת שהתגבש המו"מ בחודש אוגוסט 2018 ולא רק ממועד חתימת ההסכם ביום 5.11.2018 כפי שקבעה הוועדה.
62. הרשות הדגישה את חשיבות הדיווח לציבור בעלי המניות בקשר עם הסדרי תיחום פעילות ונטילת הזדמנות עסקית של החברה על ידי בעל שליטה. לטענת הרשות, התנהלות העותר מלמדת על זלזול, הן בעצם הסדר תיחום הפעילות החל עליו והן בדיווח אודות הפרתו. לטענת הרשות, העותר פעל ברשלנות חמורה, וזאת בין היתר, לאור האיחור המשמעותי בדיווח ולאור העובדה שמדובר היה במצב מובנה של ניגוד עניינים בינו לבין החברה.
ו.3 דיון והכרעה
63. כאמור לעיל וכפי שיפורט להלן, איני מקבל את טענת העותר לפיה ועדת האכיפה טעתה בקביעתה כי התנהלותו, למצער בתקופה שעד ליום 26.11.2018, עלתה כדי רשלנות חמורה.
ו.3(א) מהי רשלנות חמורה?
64. כפי שציינה הוועדה בהחלטתה, חוק ניירות ערך אינו מגדיר את המונח "רשלנות חמורה" ואינו מפרט במה הוא נבדל מרשלנות רגילה.
65. כאמור, הוועדה קבעה כי המונח "רשלנות חמורה" "נועד לתאר התנהלות רשלנית ביותר, המגעת כדי סטייה של ממש מרמת הזהירות הסבירה".
66. כך פסקה הוועדה על בסיס פסקי דין שונים בהקשרים אחרים שאינם מתייחסים לחוק ניירות ערך ולשוק ההון: ע"פ 1/52 דויטש נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 456, 463 ו-471 (1954), שם הגדיר השופט אגרנט את המונח "רשלנות רבתי" (לצורך הרשעה בעבירה הפלילית של הריגה לפי סעיף 212 לפקודת החוק הפלילי, 1936) כ"סטיה חמורה מאורח התנהגותו של בר-דעת רגיל" או "סטיה חמורה מרמת זהירות סבירה". כן הסתמכה הוועדה על פסק הדין בעניין בזק (שעסק בחיקוק שהטיל אחריות על בזק לנזק הנובע מ"רשלנות חמורה") שם נקבע כי "הכוונה היא להתרשלות ברמה גבוהה מזו הדרושה לקביעת רשלנות על פי תבנית האדם הסביר" (עמ' 390).
67. כאמור, העותר אינו חולק על קביעת הוועדה, המקובלת עלי, לפיה המונח "רשלנות חמורה" נועד לתאר "התנהלות רשלנית ביותר, המגעת כדי סטייה של ממש מרמת הזהירות הסבירה", ולכן למעט התייחסות קצרה כמפורט להלן, לא מצאתי להרחיב בעניין זה.
68. המונח "רשלנות חמורה" מופיע בכ-30 דברי חקיקה נוספים, ובכלל זה סעיף 16א חוק המהנדסים והאדריכלים, התשי"ח-1958; סעיף 41(3) לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976 (להלן: "פקודת הרופאים"); סעיף 16 לחוק הסדרת העיסוק בייצוג על ידי יועצי מס, התשס"ה-2005; סעיף 44(א) לחוק חוק להסדרת פעילות חברות דירוג האשראי, התשע"ד-2014 (להלן: "חוק דירוג האשראי")). ואולם, גם דברי חקיקה אלה אינם מגדירים את המונח.
69. לפסקי הדין עליהם הסתמכה הוועדה, ניתן להוסיף את פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 3425/90 פינסטרבוש נ' שר הבריאות, פ"ד מו(1) 321 (1991), שם נדונה השאלה מהי אותה "רשלנות חמורה", כאמור בסעיף 41(3) לפקודת הרופאים, שמצדיקה נקיטת סנקציה מינהלית של שר הבריאות נגד הרופא (ביטול או התלייה של הרישיון של הרופא או מתן נזיפה או התראה). באותו מקרה נקבע, כי אין מדובר ב"רשלנות החמורה" כפי שזו הוגדרה במשפט הפלילי (פס' 23) וכי "רשלנות חמורה במובנה של פקודת הרופאים [נוסח חדש] משמעותה מהותית וכללית - סטיית רופא, במידה משמעותית, מרמת הטיפול המקובלת הצפויה ממנו במקרה נתון, הכול על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (פס' 24; ההדגשות הוספו). ר' גם בג"ץ 3138/91 נודלמן נ 'שר הבריאות, פ"ד מו(1) 705, פס' 8 (1992). אני בדעה כי דברים אלו יפים גם לענייננו.
70. כן אציין את פסקי הדין בע"פ 7222/19 אלגרגאוי נ' מדינת ישראל, פס' 33 (נבו, 10.10.2021), שם התייחס בית המשפט העליון ל"רשלנות חמורה" בנהיגה, ככזו ה"סוטה באופן קיצוני מהמקובל"; ובת"צ (מחוזי ת"א) 31720-11-14 לביא נ' מידרוג בע"מ (נבו, 15.5.2016), שעסק בסעיף 44(א) לחוק דירוג האשראי, שם ציינה כב' השופטת ר' רונן כי חברת דירוג אשראי תחשב כמי שפעלה ב"רשלנות חמורה" (אז ניתן יהיה להטיל עליה אחריות נזיקית) אם "סטתה סטייה ניכרת ומשמעותית מסטנדרט ההתנהגות המקובל בנסיבות המקרה" (פס' 64) [ערעור על פסק הדין נדחה בע"א 5140/16 לביא נ' מידרוג בע"מ (נבו, 13.8.2018), ואולם לא היתה בו התייחסות להגדרת המונח "רשלנות חמורה"].
71. אף שאני מסכים כאמור להגדרה שקבעה הוועדה למונח "רשלנות חמורה", אין בידי לקבל את עמדת הוועדה, שנסמכה על אמירה בעניין בזק, לפיה בעוד שהוכחה של יסוד הרשלנות סתם יכולה להסתמך על נסיבות ההפרה, הרי שאת הרשלנות החמורה "יש להוכיח במפורש":
71.1 ראשית, אני מסכים עם טענת הרשות, לפיה האמירה בעניין בזק, עליה הסתמכה הוועדה בקביעתה האמורה, אינה חלק מהקביעות האופרטיביות בפסק הדין בעניין בזק, אלא היא רק חלק מתיאור "המשפט האנגלו-אמריקני" שהובא בפסק הדין.
71.2 שנית, האמירה מבוססת כביכול על הציטוט שמובא מייד לאחריה מפסק דין משנת 1904 של בית המשפט העליון של וויסקונסין ב- Wilson v. Chippewa V. E. R. Co., 120 Wis 636 NW 536. דא עקא, שהציטוט המובא בעניין בזק מפסק הדין בעניין Wilson אינו קובע שרשלנות חמורה יש להוכיח באופן שונה מרשלנות רגילה ושלא ניתן להסיק רשלנות חמורה מהנסיבות.
71.3 שלישית, וזה העיקר, אני בדעה כי גם אם כך היה נפסק בעניין Wilson לא היה מקום לאמץ קביעה זו לענייננו, וכי את הרשלנות החמורה ניתן גם ניתן להסיק ממכלול הנסיבות. לעניין זה רשלנות חמורה אינה שונה בעיני מרשלנות סתם. לטעמי, ההבדל בין השתיים אינו נעוץ באופן ההוכחה שלהן, אלא במידת הסטייה מסטנדרט ההתנהגות המקובל. לא למותר לציין, כי קביעה זו של הוועדה, כי את הרשלנות החמורה יש להוכיח במפורש, לא הופיעה בשאר פסקי הדין שנזכרו בהחלטת הוועדה או בפסק דיני לעיל ועסקו בפרשנות המונח "רשלנות חמורה" (בהקשרים שונים ומגוונים), וכאמור איני סבור שיש לה הצדקה.
ו.3(ב) חשיבותם של הסדרי תיחום פעילות ושל הדיווחים לציבור בנוגע אליהם
72. בטרם אדון בשאלה אם הימנעותו של העותר מלדווח על עסקת הצלברוק עולה כדי "רשלנות חמורה", אבקש לייחד מספר מילים לגבי חשיבותם של הסדרי תיחום פעילות בחברות ציבוריות ושל הדיווחים לציבור בנוגע אליהם.
73. סעיף 254(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") קובע כי "נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה" ומוסיף מספר איסורים פרטניים, ובכלל זה האיסור לפעול בניגוד עניינים, האיסור להתחרות עם עסקי החברה, והאיסור לנצל הזדמנות עסקית של החברה. סעיף 255 לחוק החברות קובע כי חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) בכפוף להתקיימות תנאים מהותיים (תום לב, טובת החברה, גילוי) וקבלת האישורים בהתאם למנגנוני האישור הפרוצדורליים שנקבעו בפרק החמישי לחוק החברות, שעניינו באישור עסקאות עם בעלי עניין [לעניין האיסור לנצל הזדמנות עסקית של החברה הקבוע בסעיף 254(א)(3) לחוק החברות ר' עניין פאנגאיה; תנ"ג (מחוזי ת"א) 61475-07-14 דהן נ' דהן (נבו, 16.5.2019; להלן: "עניין דהן"); תנ"ג (מחוזי ת"א) חזקי נ' חג'ג' (נבו, 16.12.2021; להלן: "עניין חג'ג'"); וכן מאמרם של חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה ואלון לוקסנבורג "נטילת הזדמנות עסקית – היקף אחריותו של נושא משרה בחברה ציבורית בגין נטילת הזדמנות עסקית של החברה" משפטים (2022; https://lawjournal.huji.ac.il/article/12/1879; להלן: "מאמר – נטילת הזדמנות עסקית")].
74. במשך השנים התגבשה בשוק ההון הישראלי פרקטיקה של הסדרי תיחום פעילות במסגרתם חברות מגיעות להסכמות עם נושאי משרה שלהן, לגבי תיחום הפעילות של החברה לעומת תחומי הפעילות בהם רשאים נושאי המשרה לעסוק באופן עצמאי (וזאת על פי חלוקה גיאוגרפית, ענפית וכיו"ב). המדובר בפרקטיקה מבורכת שיש בה כדי להקנות ודאות לכל הגורמים הרלבנטים בנוגע לתחומי הפעילות של החברה, ולהקל על מתן תשובה לשאלה אם פעולה מסוימת מהווה תחרות עם עסקי החברה או ניצול הזדמנות עסקית של החברה.
75. רשות ניירות ערך עמדה על הסדרי תיחום הפעילות ועל החשיבות הנודעת לדיווח ומתן גילוי מפורט לגבי הסדרים אלה ולגבי הפעלתם. כפי שצוין בעמדת סגל משפטית של הרשות מספר 101-20: "גילוי בדבר הסדרי תיחום פעילות", מיום 12.10.2015 (המפורסמת באתר הרשות. ההדגשות הוספו):
"בשוק ההון הישראלי קיים שיעור לא מבוטל של נושאי משרה, בעיקר כאלו שהינם גם בעלי שליטה בחברה, שלהם עסקים פרטיים הדומים לעסקי החברה. מטבע הדברים, עשויות להיקרות בפניהם הזדמנויות עסקיות בתחום פעילות החברה או בתחומים הקרובים לו במהותם, שעשויות לעורר בהם עניין לבצען לתועלתם האישית.
לאור האמור ונוכח חובת האמונים של נושאי המשרה התגבשה במהלך השנים פרקטיקה לפיה חברות קובעות הסדר לתיחום פעילות של החברה עם נושא המשרה. הסדרי תיחום הפעילות יכולים להיעשות בדרכים שונות (חלוקה גיאוגרפית, ענפית וכו'), וכן באמצעות מנגנון הקובע כיצד החברה תבחן ותחליט האם לבצע עסקה שהוצעה לה או לוותר עליה לטובת נושא המשרה.
נוכח האמור לעיל, סגל הרשות סבור כי קיימת חשיבות רבה לדיווח ומתן גילוי מפורט בדבר קיומם ומהותם של הסדרי תיחום פעילות, וכן לדיווח בקשר עם הפעלתם של הסדרים אלו באופן שוטף...."
76. דברים אלו הובאו בהסכמה בפסק הדין בעניין חג'ג' (פס' 48-44) וכן במאמר – נטילת הזדמנות עסקית בפרק ג.2 שם נאמרו הדברים הבאים (ההדגשות הוספו):
"דרך המלך עבור חברות ציבוריות היא כי יתקשרו מראש בהסדר תיחום פעילות במסגרתו יסדירו בצורה חוזית את גבולות תחום פעילות החברה, וכפועל יוצא את היקף תחולתו של האיסור על נטילת הזדמנות עסקית. שכן, העובדה כי אישור ההסכם כפוף למנגנונים הקבועים בפרק החמישי לחוק החברות, לצד חובת הדיווח המוטלת על החברה בקשר עם ההזדמנויות העסקיות שיובאו לחברה בכותלי ההסדר כאמור, מעניקים לטעמנו יכולת פיקוח ובקרה לבעלי המניות, הן מראש והן בדיעבד".
77. כידוע, "המידע הוא 'נשמת אפו של שוק ההון' ועל כן מעגן חוק ניירות ערך את חובת גילויו הן בשוק 'הראשוני' שבו מגייסות חברות הון מן הציבור באמצעות הנפקה של ניירות ערך והן בהמשך הדרך בשוק ה'משני' שבו מחויב התאגיד בדיווחים תקופתיים ומידיים לציבור המשקיעים... חובה זו המוטלת על התאגיד לגלות מידע נועדה לשרת מספר מטרות: הגנה על המשקיעים, יצירת אמון בשוק ההון, שמירה על יעילותו, וכן שמירה על יעילות הממשל התאגידי ו'הרתעתם של בעלי הכוח בחברות ציבוריות מתרמית ומהתנהגות מניפולטיבית, תוך אפשרות פיקוח על פעולותיהם' ..." (ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פס' 12 (נבו, 15.3.2017); ר' גם ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פס' 513 (12.1.2016; להלן: "עניין הבי"); ר' גם ע"א 1928/93 רשות ניירות-ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 186 (1995); רע"פ 4827/95 ה.ג פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, 105 (1997); רע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 124 (נבו, 21.2.2010); ע"א 5320/90 ברנוביץ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 831-830 (1992)).
78. בית משפט זה עמד על חשיבות הגילוי בהקשר הקונקרטי של הסדרי תיחום פעילות בפסק הדין בעניין רוזן. באותו מקרה קבעה כב' השופטת ר' רונן (בפס' 43):
"במקרה דנן ישנה חשיבות רבה לתכליות הנוגעות לפיקוח על אורגנים בחברות. השאלה במקרה דנן נוגעת לדיווח על החלטה של הדירקטוריון שלא לממש זכות סירוב ראשון הנתונה לחברה מכוח הסדר לתיחום פעילות בין החברה לבין בעלי-השליטה בה, המכהנים גם כנושאי משרה בחברה. במקרה כזה, אלמלא החלטת הדירקטוריון לוותר על העסקה, היו בעלי-השליטה עשויים להיחשב כמי שמפרים את חובות האמון שלהם כלפי החברה, ובכלל זה את החובה שלא להימצא בניגוד עניינים, לא להתחרות בחברה ולא לנצל הזדמנויות עסקיות של החברה.
הדיווח על ההחלטה מאפשר, אם כן, למשקיע הסביר לבחון את אופן ההתנהלות הן של הדירקטוריון והן של בעלי-השליטה בסיטואציה הרגישה הזו. דיווח כזה נועד לאפשר למשקיעים לקבל את כל המידע הנדרש להם לשם גיבוש החלטת השקעה מושכלת – הן מידע ספציפי ביחס לעסקה הנדונה והן מידע רחב יותר על אופן ההתנהלות של האורגנים בחברה. כך משרת הדיווח, בעקיפין, תכלית נוספת של פיקוח והרתעה של נושאי המשרה בחברה."
79. מן הראוי שגם עקרונות אלה יעמדו לנגד עינינו בעת בחינת השאלה האם המחדל הדיווחי של העותר נעשה ב"רשלנות חמורה".
ו.3(ג) מן הכלל אל הפרט - העותר הפר את חובת הדיווח ב"רשלנות חמורה" בתקופה עד ליום 26.11.2018
80. אני בדעה, כי במקרה דנן צדקה הוועדה כשקבעה כי העותר ביצע את ההפרה המנויה בפרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך, בכך שלא דיווח במועד דיווח מיידי על החתימה על עסקת הצלברוק, "מתוך רשלנות חמורה". אני מסכים עם קביעת הוועדה כי התנהלותו של העותר במקרה דנן הגיעה כדי סטייה ניכרת ומשמעותית מהתנהלות סבירה המצופה מגורם חייב בדיווח בחברה ציבורית.
81. ראשית, לא מצאתי להתערב בקביעת הוועדה, כי במקרה דנן נודעת חומרה יתרה לעובדה שהעותר, שהיה המחולל הבלעדי של האירוע שחייב דיווח (הפרת הסדר תיחום הפעילות), כלל לא דיווח בזמן אמת לאיש מגורמי החברה, כי חתם על עסקת הצלברוק, ולמעשה הסתיר זאת מהם. אף שלטעמי די לצורך קיומה של הרשלנות החמורה בעצם העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, שהעותר לא עדכן מי מגורמי החברה, לא מצאתי לנכון לקבל את טרוניית העותר כנגד קביעת הוועדה, שהיא בגדר קביעה עובדתית, כי "הסתיר" את עסקת הצלברוק מהחברה. זאת, בשים לב למידת ההתערבות המצומצמת בקביעותיה העובדתיות של הוועדה בהתאם להחלטה המקדמית בעניין אפריקה ישראל, שהתבססו, בין היתר, על נוסח הדיווח לדירקטוריון שמסר העותר ("היינו בטוחים שהעסקה למכירת השליטה ברבד תסתיים ולכן לא דיווחתי").
82. שנית, אני מקבל את קביעת הוועדה שהחומרה בהתנהלות העותר נובעת גם מאורך התקופה בה נמשך המחדל הדיווחי של העותר, הן לגורמי החברה והן לציבור. כאמור, עסקת הצלברוק נחתמה עוד ביום 5.11.2018 (והמו"מ לגביה החל עוד בחודש יולי 2018). רק ביום 26.11.2018 פנה העותר לעורכי הדין של החברה, רק ביום 3.12.2018 דיווח למנכ"ל החברה ורק ביום 30.12.2018 דיווח לדירקטוריון. לא למותר להזכיר בהקשר זה, את החזקה הראייתית שבסיפא של סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך (שעניינו עבירה של הפרת חובת דיווח כדי להטעות משקיע סביר - עבירה שעונשה עד חמש שנות מאסר), לפיה אם עברו למעלה מ-7 ימים מהמועד שנקבע להגשת דו"ח מיידי ועד לדיווח, תהיה זאת ראיה לכאורה כי מי שחלה עליו החובה להגיש דו"ח נמנע מהגשתו כדי להטעות. חזקה ראייתית זו לגבי היסוד הנפשי בעבירה אינה רלבנטית ישירות לענייננו (שכן די לענייננו בכך ש"היה על העותר לדעת" שיש באי-הדיווח כדי להטעות משקיע סביר), אבל יש בה כדי ללמד על החומרה היתרה שמייחס המחוקק לאיחור בדיווח העולה על 7 ימים. במקרה דנן עברו 28 ימים ממועד החתימה על עסקת הצלברוק ועד שהעותר עדכן את מנכ"ל החברה, ו-21 ימים עד שעדכן את עורכי הדין, והחומרה ברורה. ודוק: לעניין הרשלנות החמורה די לטעמי בחלוף שלושה שבועות ממועד חתימת הסכם הצלברוק ועד לעדכון עורכי הדין, לא כל שכן שכך הדבר כאשר מתייחסים לכל התקופה עד לעדכון הדירקטוריון ביום 30.12.2018 ועד למועד הדיווח המיידי ביום 31.12.2018. [יצוין במאמר מוסגר, כי אפילו לשיטת העותר, שאינה מקובלת עלי, לפיה רק עם ביטול עסקת מכירת השליטה ביום 22.11.2018 הוא הבין שיש קושי עם עסקת הצלברוק, הוא לא פעל לטעמי בזריזות הראויה כשפנה לעורכי הדין רק ביום 26.11.2018].
83. שלישית, אף שלטעמי די באמור לעיל כדי לבסס קיומה של רשלנות חמורה, אני בדעה כי במקרה דנן קיימות נסיבות נוספות המחייבות כשלעצמן מסקנה זו. כך מתחייב לדעתי ממעמדו הבכיר של העותר כבעל השליטה בחברה וכיו"ר הדירקטוריון שלה. לעניין זה מקובלת עלי העמדה שהובעה במאמר – נטילת הזדמנות עסקית (בפרק ג.4) לפיה כאשר בעל שליטה מכהן כנושא משרה יש להטיל עליו "חובת גילוי מוגברת" לגבי הזדמנויות עסקיות שנקרות בדרכו (ר' גם עניין חג'ג', פס' 50). מאדם הנושא בתפקיד הבכיר של יו"ר דירקטוריון של חברה ציבורית מצופה כי לא יפר את הסדר תיחום הפעילות החל עליו ואת הוראות סעיף 254 לחוק החברות (בהתאם לסעיף 4(ב) לתוספת הראשונה לחוק החברות, שעניינה הוראות ממשל תאגידי מומלצות, יו"ר הדירקטוריון הוא האחראי להטמעת הוראות הממשל התאגידי החלות על החברה). בכל מקרה מצופה מבעל תפקיד בכיר שכזה, כי ידאג לדווח לחברה ללא דיחוי על כל מקרה של הפרה של הסדר תיחום פעילות כאמור. החומרה במקרה דנן מתעצמת על רקע ניגוד העניינים המובנה בו היה מצוי העותר בקשר עם עסקת הצלברוק בין האינטרס האישי שלו לבין זה של החברה ובעלי מניותיה.
84. לא מצאתי לנכון לקבל את טענות העותר כי יש להתערב בקביעת הוועדה שדחתה את טענתו כי פעל בתום לב. ראשית, מקובלת עלי קביעת הוועדה כי גם אם היתה מקבלת את הטענה כי העותר פעל בתום לב לא היה בכך כדי לגרוע מכך שפעל ברשלנות חמורה, קרי סטייה ניכרת ומשמעותית מהתנהלות סבירה המצופה בנסיבות העניין (פס' 79 להחלטה). בעניין זה הסתמכה הוועדה על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 92/78 שטרית נ' קאר תורס (ישראל) בע"מ, פ"ד לג(1) 331, פס' 4 (1979) שם נקבע כי "הלכה פסוקה היא, וגם 'כלל ידוע הוא', שלא רשלנות רגילה ואף לא רשלנות רבתי 'מפקיעה את תום הלב הנדרש. רשלנות רבתי יכולה להוות ראיה בדבר חוסר תום לב' .... לשון אחר, הכולל הוא שרשלנות ותום לב יכולים יפה לדור בכפיפה אחת;...". מסקנה זו עולה גם מהוראת סעיף 44(א) לחוק דירוג אשראי, הקובעת כי "חברת דירוג שפעלה בתום לב לשם מילוי תפקידה לא תהיה אחראית... כלפי משקיע לנזק..., אלא אם כן הוכיח המשקיע כי חברת הדירוג פעלה ברשלנות חמורה...". משמע, גם מי שפועל בתום לב עדיין יכול להיחשב כמי שפעל ברשלנות חמורה.
85. שנית, ולמעלה מן הצורך, גם בעניין זה לא שוכנעתי שיש מקום להתערב בקביעות העובדתיות של הוועדה, שכאמור בהתאם להחלטה המקדמית בעניין אפריקה ישראל, מידת ההתערבות בהן היא מצומצמת ביותר, בקשר עם תום הלב של העותר, ובכלל זה הקביעות ש"בעת החתימה על עסקת הצלברוק, בראשית חודש נובמבר, כבר נדלקו תמרורי אזהרה לגבי האפשרות שמכירת השליטה לא תיסגר בהקדם" וכי "בעת חתימתו של המשיב 2 על עסקת הצלברוק, היה מודע היטב לעובדה שעסקת מכירת השליטה על ידו טרם יצאה אל הפועל... כך שעדיין לא בוטל מעמדו כבעל שליטה בחברה" (פס' 26-25 להחלטה).
86. בניגוד לטענת העותר, הוועדה לא קבעה בהחלטה שאם עסקת מכירת השליטה היתה מושלמת במועד לא היה קושי בהתקשרותו בעסקת הצלברוק. הוועדה ציינה במפורש (בפס' 21 להחלטה), כי גם במקרה כזה עדיין היתה מתעוררת "שאלת העיתוי" של החתימה על עסקת הצלברוק. מכל מקום, לדידי, כל עוד לא הושלמה עסקת מכירת השליטה וכל עוד העותר שימש כבעל השליטה ויו"ר הדירקטוריון, היתה מוטלת על העותר חובה להציע לחברה כל הזדמנות עסקית שנקרתה בדרכו שנופלת במסגרת הסדר תיחום הפעילות, וכך מתחייב לדעתי מסעיף 254(א) לחוק החברות. יפים לענייננו דברי כ' השופטת ר' רונן בעניין דהן (פס' 36): "אכן, כל עוד יחיאל הוא נושא משרה בחברה, חלה עליו חובת אמון כלפיה ובכלל זה נאסר עליו לגזול הזדמנות עסקית של החברה ולעסוק באופן עצמאי בתחומי העיסוק שלה..." (ר' גם תנ"ג (כלכלית ת"א) 51021-02-13 כסיף יועצים לשירות מעליות בע"מ נ' אפרתי, פס' 53 (נבו, 16.3.2016)).
87. כמו כן איני מקבל את טענת העותר לפיה החברה לא היתה יכולה לחתום על עסקת הצלברוק בעצמה בשל המגבלות שנטל על עצמו העותר במסגרת ההסכם למכירת השליטה. כפי שטענה הרשות, המגבלות שנטל על עצמו העותר בעסקה למכירת השליטה לא חייבו את החברה והדירקטוריון שלה, והראיה שדירקטוריון החברה החליט בסוף חודש ינואר 2019 לרכוש מהעותר את עסקת הצבלרוק לאחר שנחתמה מחדש עסקת מכירת השליטה ובטרם הושלמה. כמו כן איני מקבל את טענת העותר כי עסקת הצלברוק לא התאימה לחברה מבחינת אופייה ומבחינת התשואה שלה. טענה זו של העותר עומדת בסתירה: לעובדה שהחברה כבר רכשה קודם לכן נכס נדל"ן בדבלין שעיקרו למגורים (נכס אבינגטון); לאמור בדוחותיה של החברה לגבי תחום עיסוקה בנדל"ן בכלל; וכן, וזה העיקר בעיני, לעובדה שבעדכון למנכ"ל מיום 3.12.2018 כתב העותר "אם אכן אני נשאר עם רבד הייתי רוצה שהעסקה תלך לרבד כי היא עסקה מצוינת".
88. בנוסף, איני מקבל את טענת העותר בדבר המשמעות של המועד שצוין בדיווח המיידי כמועד שבו נודע לחברה על העסקה (22.11.2018) ושל הימנעות הרשות מלנקוט בהליך בגין פרט מטעה בדיווח המיידי. גם בעניין זה מקובלת עלי עמדת הרשות לפיה העובדה שהיא התמקדה בהפרה המרכזית של אי-דיווח במועד ולא הוסיפה הפרה נוספת של ציון מועד מטעה בדו"ח המיידי, אין משמעה שהרשות מסכימה כי מדובר בעמדה נכונה ואין בה כדי ללמד שהעותר לא היה חייב בדיווח קודם ליום 22.11.2018.
89. לבסוף, גם לא מצאתי לנכון לקבל את טענת העותר לפיה מאחר שגם עו"ד אלבק, שהוא מומחה לדבר, סבור שלא היה מקום לדווח על התקשרותו של העותר בעסקת הצלברוק כל עוד היתה אפשרות שעסקת מכירת השליטה "תחזור לחיים", אזי הדבר מלמד שטעותו של העותר לא היתה בגדר רשלנות חמורה. לעניין הייעוץ שנתן עו"ד אלבק לעותר אתייחס בהרחבה בפרק ז.3(ב) להלן. די אם אציין בשלב זה, כפי שציינה הרשות: (א) כי עמדה זו של עו"ד אלבק לא הובעה בזמן אמת (שכן הוא לא נשאל על נושא הדיווח), אלא רק בדיעבד; (ב) כי בפועל עו"ד אלבק המליץ לחברה לדווח על עסקת הצלברוק בסוף חודש דצמבר 2018, בסמוך לאחר שסוגיית הדיווח עלתה לראשונה מול עורכי הדין, וזאת אף שגם באותו מועד היה צפי שעסקת מכירת השליטה תחתם מחדש ו"תחזור לחיים", כפי שקרה שישה ימים בלבד לאחר מכן (ביום 6.1.2019). לטעמי, אין במכתבו של עו"ד אלבק לוועדה (ובפרט בסע' 18 הימנו) הסבר משכנע מדוע, בשים לב לעמדתו הנטענת, בוצע דיווח מיידי ביום 31.12.2018.
90. העולה מן המקובץ הוא שלא מצאתי עילה להתערב בקביעת הוועדה לפיה העותר ביצע את ההפרה המנויה בפרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך, בכך שלא דיווח במועד דיווח מיידי על החתימה על עסקת הצלברוק "מתוך רשלנות חמורה".
ז. האם בתקופה החל מיום 26.11.2018 עומדת לעותר טענת ההסתמכות על ייעוץ משפטי; ולמצער האם בתקופה זו העותר הפר את חובת הדיווח ב"רשלנות חמורה"
ז.1 תמצית טענות העותר
91. העותר טוען כי הוועדה שגתה בקביעתה לפיה הוא אינו נהנה מההגנה של "טעות במצב המשפטי" הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), הגם שפנה לעו"ד אלבק והלה לא ייעץ לו לדווח על עסקת הצלברוק. בטענותיו העותר מסתמך בעיקר על פסק הדין של בית המשפט העליון בע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (נבו, 21.10.2007; להלן: "עניין טגר"), שניתן ימים בודדים לאחר פסק הדין בעניין תנובה.
92. ראשית, העותר חולק על קביעת הוועדה, לפיה ההגנה אינה חלה במקרה דנן מאחר שהעותר כלל לא דן עם עורכי הדין של החברה בנושא הדיווח על עסקת הצלברוק, אלא רק על החשש שיש בה משום הפרה של הסדר תיחום הפעילות. לטענת העותר, קביעה זו של הוועדה עומדת בסתירה לפסק הדין בעניין טגר, שם נפסק (בפס' 67):
"כאשר פונה אדם לעורך דין על מנת שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון. אין להעמיס על הפונה את הדרישה כי יגדיר מראש את המוקשים המשפטיים האפשריים, שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם".
93. העותר מדגיש כי במקרה דנן הקביעה האמורה בעניין טגר חלה אף ביתר שאת, שכן הוא פנה לעורכי הדין החיצוניים הקבועים של החברה המספקים לה באופן שוטף ייעוץ בסוגיות של דיני חברות ודיני ניירות ערך, ובפרט בסוגיות של גילוי ודיווח. בעניין טגר התקבלה טענת הסתמכות על יעוץ משפטי שהובילה לזיכוי נאשמים מעבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, לאור פניית הנאשמים לעורך דין מסחרי "רגיל" על מנת שינסח עבורם הסכם, מבלי שסוגיית ההגבלים העסקיים עלתה מול אותו עורך דין ומבלי שהלה התבקש לחוות דעתו בעניין זה. לטענת העותר, קל וחומר שיש לקבל את טענת ההסתמכות שלו במקרה דנן, בו הפנייה נעשתה לעורך דין שסיפק לחברה יעוץ שוטף בסוגיות של גילוי ודיווח ושהוא זה שהנחה את החברה מתי ואיך לדווח.
94. שנית, העותר חולק על קביעת הוועדה, לפיה ההגנה אינה חלה במקרה דנן מאחר שהעותר פנה לעורכי הדין של החברה רק שלושה שבועות לאחר החתימה על עסקת הצלברוק, ולפיכך אין עסקינן בהסתמכות כנה על ייעוץ משפטי כנדרש לצורך תחולת ההגנה. העותר מבהיר כי הוא אינו טוען לתחולת ההגנה לגבי התקופה שקדמה ליום 26.11.2018 (אז שלח את המסרון לעו"ד אלבק). לטענת העותר, הוא פעל בתום לב ופנה אל עורכי הדין ביום 26.11.2018 בסמוך לאחר ביטול עסקת מכירת השליטה ביום 22.11.2018, שכן רק אז הבין שיש חשש לגבי הפרה של הסדר תיחום הפעילות. לטענת העותר, תום ליבו עולה גם מהדברים שכתב במסרון לעו"ד אלבק: "סומך על דעתכם לגמרי, ואני די שווה נפש בין האפשרויות".
95. שלישית, העותר מוסיף וטוען כי העובדה שהוועדה אינה מסכימה כיום (בדיעבד) עם עמדת עו"ד אלבק לפיה לא היתה חובת דיווח, אינה גורעת מטענת ההסתמכות של העותר על עמדתו בזמן אמת.
96. לחלופין טוען העותר, כי גם אם לא עומדת לו טענת הסתמכות לגבי התקופה החל מיום 26.11.2018, הרי, שלכל הפחות, יש לומר שבתקופה זו הוא לא התרשל, ובוודאי שלא כשל ב"התרשלות חמורה". זאת, בשים לב לעובדה שהוא עדכן את עורכי הדין של החברה (במועד האמור) וכן את מנכ"ל החברה (ביום 3.12.2018) והם לא סברו שנדרש פרסום של דיווח מיידי על עסקת הצלברוק כל עוד יש צפי שעסקת מכירת השליטה "תחזור לחיים". לטענת העותר, מכך ברור שעמדתו היתה לגיטימית ושגם האדם הסביר, ואפילו "איש עסקים מיומן" במעמדו של העותר, לא התרשל בכך שלא סבר כי נדרש דיווח מיידי, לא כל שכן בהתרשלות חמורה. העותר מדגיש בהקשר זה כי עורכי הדין אליהם פנה הם עורכי הדין הקבועים של החברה (ולא נעשה "שופינג" של חוות דעת), שהתמחותם בתחום ניירות הערך (עו"ד אלבק היה בעברו היועץ המשפטי של הרשות במשך 5 שנים) ולכן גם אם עורכי הדין טעו בכך שלא הנחו אותו לדווח, אין לומר כי בתקופה החל מיום 26.11.2018 הוא התרשל, בוודאי לא "ברשלנות חמורה".
97. העותר מוסיף וטוען כי אם מקבלים את טענתו לגבי התקופה החל מיום 26.11.2018, אזי הדבר משליך גם לגבי המחדל הדיווחי של 3 שבועות עד לאותו מועד, שאינו ארוך דיו כדי לקבוע כי מדובר ב"רשלנות חמורה".
ז.2 תמצית טענות הרשות
98. הרשות מסכימה, כי באופן עקרוני הגנת הטעות במצב משפטי לפי סעיף 34יט לחוק העונשין חלה גם בהליכי אכיפה מינהליים בניירות ערך, וזאת בהתאם למגבלות ולתנאים לתחולת ההגנה כפי שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון (בעניין תנובה, בעניין טגר, בעניין הבי ועוד). עם זאת הרשות סבורה כי במקרה דנן, כפי שקבעה הוועדה, לא עומדת הגנה זו לעותר משורה של טעמים.
99. ראשית, הרשות סבורה כי מאחר שאין חולק שנושא הדיווח כלל לא הועלה ולא נדון בשיחות של העותר עם עו"ד אלבק, אזי אין מדובר בהתייעצות קונקרטית כנדרש בדין, ובהיעדר ייעוץ קונקרטי לא תיתכן הסתמכות.
100. הרשות מדגישה כי ייעוץ משפטי שוטף לגבי דיווחים לציבור של חברה ציבורית אינו יכול לפטור את האורגנים של החברה מאחריות, שכן הדיווח הוא באחריות האורגנים, ואילו יועצים משפטיים חיצוניים אינם אורגנים של החברה וככלל אינם נושאים באחריות (וגם במקרים בהם עורך הדין נושא באחריות, כמו בעניין חת, הדבר אינו מסיר מאחריות נושא המשרה).
101. הרשות טוענת גם שהעותר לא מסר לעורכי הדין את כל המידע לצורך שקילת הצורך בדיווח וגם מטעם זה לא חלה במקרה דנן הגנת ההסתמכות. בהקשר זה מפנה הרשות למסרון לעו"ד אלבק, לתשאול של העותר ברשות ולתמלול השיחה בין המנכ"ל לעו"ד אלבק מיום 27.12.2018 ממנו עולה, לטענת הרשות, כי עו"ד אלבק כלל לא ידע באותו מועד אם עסקת הצלברוק נחתמה לפני או אחרי החתימה על עסקת מכירת השליטה.
102. עוד טוענת הרשות כי במקרה זה לא מתקיים התנאי לפיו ההסתמכות צריכה להיות בתום לב, בשים לב לכך שהעותר עדכן את עורכי הדין רק שלושה שבועות לאחר שנחתמה עסקת הצלברוק וחודשים ארוכים לאחר שהחל המו"מ בעניינה.
103. כן טוענת הרשות, שבתשאול שלו ברשות התכחש העותר לחובותיו כיו"ר הדירקטוריון של חברה ציבורית וכגורם מדווח, באומרו, בין היתר "הדיווח למשקיעים אף פעם לא היה עניין שלי בחברה הזאת מהיום הראשון" וכי גם בכך יש לשלול את טענת ההסתמכות שלו.
104. הרשות מוסיפה וטוענת כי אין לקבל את הסבריו בדיעבד של עו"ד אלבק במכתבו לוועדה, שאינם קוהרנטיים ושעומדים בסתירה לאופן שבו נהג עו"ד אלבק בסוף חודש דצמבר 2018, עת סבר שיש לדווח על עסקת הצלברוק בדיווח מיידי הגם שעדיין היתה אפשרות שהעסקה למכירת השליטה תחזור לחיים (ונחתם הסכם מתוקן 6 ימים לאחר הדיווח).
ז.3 דיון והכרעה
105. כפי שיפורט להלן, אני בדעה כי בדין דחתה הוועדה את טענת העותר כי עומדת לו במקרה דנן ההגנה של טעות במצב המשפטי החל מיום 26.11.2018 ואני גם בדעה שאין לומר כי החל ממועד זה ואילך התנהלותו לא עלתה כדי רשלנות חמורה.
ז.3(א) טענת ההסתמכות על עצת עורך-דין – המסגרת הנורמטיבית
106. כאמור, טענת העותר להגנה בשל ההסתמכות על הייעוץ שקיבל מעורכי הדין מבוססת על הסיפא לסעיף 34יט לחוק העונשין, שכותרתו "טעות במצב המשפטי", הקובע (ההדגשות הוספו): "לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר".
107. אני מקבל את עמדת העותר, שהרשות לא חלקה עליה, לפיה הגנה זו חלה באופן עקרוני גם בהליכי אכיפה מינהליים בניירות ערך. אכן, כך קבעו מותבי הוועדה בשורה ארוכה של מקרים (ר' ת"מ 3/12 יו"ר רשות ניירות ערך נ' חזוט, פס' 60-56 (נבו, 27.12.2012); ת"מ 3/12 יו"ר רשות ניירות ערך נ' בר זאב, פס' 24 (נבו, 2.12.2013); ת"מ 2/14 יו"ר רשות ניירות ערך נ' אקסטרא פלסטיק, פס' 53-37 (נבו, 9.2.2015; להלן: "עניין אקסטרא פלסטיק"); ת"מ 4/14 יו"ר רשות ניירות ערך נ' ג'רוסלם השקעות בטכנולוגיות בע"מ (נבו, 17.9.2015), ועוד).
108. ההגנה של טעות במצב המשפטי על בסיס התייעצות עם עורכי דין נדונה בשורה ארוכה של פסקי דין בתחום הפלילי. בע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 1 (2000) ננקטה גישה מרחיבה למדי, אך זו צומצמה בפסק הדין המנחה בעניין תנובה משנת 2007 ובפסיקה שבאה בעקבותיו - בעניין טגר; בע"פ 1672/06 בלילי נ' מדינת ישראל – הרשות להגבלים עסקיים (נבו, 10.3.2008); בעניין הבי; ולאחרונה בעניין אופיר. בפסקי דין אלה נקבע במפורש כי יש ליתן להגנה זו פרשנות מצומצמת, בהיותה חריג לכלל לפיו טעות בדין אינה פוטרת מאחריות ובשל הסיכונים שיש בה לפגיעה באינטרס הציבורי.
109. בהקשר זה לא למותר לפרט בקצרה את התנאים המצטברים לתחולת ההגנה של טעות במצב המשפטי על בסיס התייעצות עם עורכי דין, כפי שנקבעו בפסק הדין המנחה בעניין תנובה:
110. מבחינה סובייקטיבית – הטעות של הנאשם צריכה להיות טעות כנה ובתום לב (שם, פס' 31).
111. מבחינה אובייקטיבית – הטעות צריכה להיות "בלתי נמנעת באורח סביר" דבר המציב רף גבוה להגנה. דרישה זו "תוכרע בהתאם לאמצעים שעמדו לרשותו לבירור הדין במקרה מסוים, לסוג העבירה שלגביה מתעוררת טענת הטעות בדין, ולמידת המאמץ שהקדיש הנאשם לבירור הדין תוך שימוש באמצעים הסבירים שעמדו לרשותו; כמו גם לנתוני הרקע של הנאשם וגיבוש המודעות שלו ליסודות העבירה בהתאם לכישוריו האינדיבידואליים" (שם, פס' 32).
112. לעניין זה נקבעו בעניין תנובה מספר אמות מידה לבחינת היותה של הטעות בלתי נמנעת (פס' 37):
- "ראשית, על הייעוץ המשפטי להתבסס על מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית למקרה מסוים";
- "שנית, ... [יש] לפנות לעורך דין בעל מומחיות בתחום שבו מתבקשת חוות הדעת המשפטית";
- שלישית, על העצה המשפטית "להיות רצינית על פניה, ולפיכך מן הראוי שבדרך כלל תהא בידו חוות דעת משפטית בכתב";
- "רביעית, ... אם נקט הנאשם באמצעי האמור לבירור הדין בהיעדר אמצעים אחרים מתאימים יותר, כגון חוות דעת מוקדמת של רשות מוסמכת לפרש את הדין ...".
ז.3(ב) מן הכלל אל הפרט - בתקופה החל מיום 26.11.2018 לא עומדת לעותר טענת הסתמכות על ייעוץ משפטי וגם במהלכה העותר הפר את חובת הדיווח ב"רשלנות חמורה"
113. ראשית, מקובלת עלי לחלוטין קביעת הוועדה לפיה מאחר שהעותר פנה לעורכי הדין של החברה רק שלושה שבועות לאחר החתימה על עסקת הצלברוק, אזי אין מדובר בהסתמכות כנה על ייעוץ משפטי כנדרש בפסיקה לצורך תחולת ההגנה של טעות במצב המשפטי. כפי שקבעה הוועדה, לצורך עמידה בתנאי של הסתמכות כנה על ייעוץ משפטי היה על העותר להתייעץ עם עורכי הדין מבעוד מועד, קרי לכל המאוחר במועד החתימה על ההסכם בעסקת הצלברוק, וליידע את החברה בדבר החתימה על העסקה ובדבר ההתייעצות לגבי חובת הדיווח.
114. לטעמי, אין לומר כי ההגנה של הסתמכות על עצת עורך דין יכולה לעמוד לעותר החל מהמועד בו פנה לעו"ד אלבק ביום 26.11.2018, שעה שהאירוע נשוא ההתייעצות הוא חובת הדיווח בגין ההתקשרות בעסקת הצלברוק שלושה שבועות קודם לכן. בכך שונה המקרה שבפניי מפסק הדין בעניין טגר, עליו שם העותר את יהבו, בו ההתייעצות עם עורכי הדין התקיימה לפני ביצוע העסקה.
115. מעבר לעובדה שבמקרה כזה אין לומר כי מדובר בהסתמכות כנה, כך מתחייב לדעתי גם משיקולים של מדיניות משפטית ראויה. מן הראוי לעודד היוועצות בעורכי דין בזמן אמת לפני ביצוע הפעולה ולא לאחר מעשה. קבלת חוות דעת משפטית לפני ביצוע הפעולה תאפשר להציג את לעורך הדין את מלוא העובדות בצורה המיטבית, וכן תמנע את ההטיה המובנית (גם אם לא מכוונת) הכרוכה בקבלת ייעוץ משפטי לאחר תחילת המעשה (או בענייננו לאחר המחדל הדיווחי). ודוק: אם במקרה דנן היה עו"ד אלבק מייעץ לעותר ביום 26.11.2018 (ככל שהיה מתבקש לייעץ לו בעניין זה), כי עליו לדווח על עסקת הצלברוק, משמעות הדבר היתה כי העותר כבר נמצא בהפרה משמעותית של חובת הדיווח במשך שלושה שבועות.
116. שנית, אני נוטה לקבל את עמדת הוועדה, כי ההגנה אינה חלה במקרה דנן מאחר שהעותר כלל לא דן עם עורכי הדין של החברה בנושא הדיווח על עסקת הצלברוק, אלא רק על החשש שיש בה משום הפרה של הסדר תיחום הפעילות, ולכן העותר אינו יכול להסתמך על כך שעורכי הדין לא יעצו לו לדווח על עסקת הצלברוק.
117. לטענת העותר, קביעה זו של הוועדה עומדת בסתירה לקביעה בעניין טגר (בפס' 67), שצוטטה לעיל לפיה: "כאשר פונה אדם לעורך דין על מנת שיעניק ליווי משפטי כללי לחוזה או לפעולה אחרת, ניתן לייחס לו ציפייה כי כל היבטי המשפט הפלילי יובאו בחשבון. אין להעמיס על הפונה את הדרישה כי יגדיר מראש את המוקשים המשפטיים האפשריים, שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם". לכאורה, כטענת העותר, הקביעה האמורה בעניין טגר חלה במקרה דנן אף ביתר שאת, שכן העותר פנה לעורכי הדין של החברה המספקים לה באופן שוטף ייעוץ בסוגיות של גילוי ודיווח, בעוד שבעניין טגר פנו הנאשמים לעורך דין מסחרי "רגיל" שאינו מתמחה בענייני הגבלים עסקיים. לכך מתווסף נימוק נוסף המחזק את טענת העותר והוא שגם לשיטת הרשות חובת הדיווח קשורה קשר הדוק לשאלה לגביה התייעץ העותר עם עו"ד אלבק - האם עסקת הצלברוק מהווה הפרה של הסדר תיחום הפעילות.
118. ואולם, האמירה דלעיל בעניין טגר סויגה על ידי בית המשפט באותה הפסקה ממש (פס' 67), כשבית המשפט הבהיר כי כוונתו לכך ש"גם בייעוץ משפטי כולל ייתכן וייקבע כי במקרה מסוים היה על המתייעץ להפנות, מיוזמתו, את תשומת ליבו של עורך הדין לבעייתיות משפטית המתעוררת בעניין שבטיפולו, הכל בכפוף לדרישות תום הלב והסבירות". זאת ועוד, כפי שבית המשפט העליון פסק לאחרונה בעניין אופיר (בפס' 98), אין לקבל את הטענה "כי גם ייעוץ משפטי שאינו מתריע על כך שפעולה מסוימת עולה כדי עבירה פלילית יכול להביא לכך שהנאשם ייחשב כמי שטעה בהבנת ובידיעת המצב המשפטי לאשורו", שכן "גישה זו מרחיבה באופן ממשי את תחולתה של ההגנה, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם המגמה המצמצמת שהותוותה בהלכה הפסוקה". עוד נקבע שם (בפס' 130) כי "ניתן לצפות גם ממי שנזקק לשירותים משפטיים להציג שאלות קשות ולפעול באופן רציני לבירורן, ולא רק לנקוט בגישה של 'אל תעירו ואל תעוררו'". אמנם, נסיבות המקרה דנן בו ההגנה הנטענת של טעות במצב המשפטי מתבססת על ייעוץ שניתן בשאלת הסדר התיחום שונה מנסיבות עניין אופיר, שם התבססה ההגנה הנטענת על נוכחותו ושתיקתו של עורך דין בישיבה שבה נדונה התארגנות שהיא במהותה הסדר כובל. ואולם, עדיין לא ניתן להתעלם מכך שהעותר לא הפנה לעורכי הדין כל שאלה קונקרטית בעניין חובת הדיווח.
119. במקרה דנן אני סבור, כי אף לפי פסק הדין בעניין טגר, לא כל שכן לפי פסקי הדין של בית המשפט העליון בעניין תנובה, הבי ואופיר, בשים לב לדרישות תום הלב והסבירות שנזכרו לעיל, כדי ליהנות מההגנה של הסתמכות על עצתו של עו"ד אלבק היה על העותר להפנות לעו"ד אלבק שאלה קונקרטית לגבי חובת הדיווח. זאת, לאור כל השיקולים הבאים: (א) היותו של העותר האורגן הבכיר ביותר בחברה – יו"ר הדירקטוריון ובעל השליטה – והעובדה כי הוא גורם מנוסה בשוק ההון; (ב) לאור העובדה שהסוגיה של הדיווח לציבור היא סוגיה העומדת בליבת החובות המוטלות על אורגנים ובעלי שליטה בחברה ציבורית כחלק מתפקידם ומעמדם (וזאת להבדיל מהיבטי הגבלים עסקיים, שהם נלווים לעסקה ואינם מהווים חלק מתפקידי המנהלים של החברות המתקשרות); (ג) בשים לב לניגוד העניינים המובנה בו היה מצוי העותר, לחשיבות האיסור על נושא משרה לנצל הזדמנויות עסקיות של החברה, לחשיבותו של הסדר תיחום הפעילות ולחשיבות הדיווחים בעניינים אלה לבעלי המניות; ו-(ד) בשים לב לכך שהעותר כבר כשל בהפרה קודמת של חוק ניירות ערך ושזמן לא רב קודם לכן (בחודש יולי 2018) אישרה ועדת האכיפה בת"מ 4/18 הסדר אכיפה בינו לבין רשות ניירות ערך במסגרתו הוטלו על העותר אמצעי אכיפה. לאור כל האמור לעיל, אני סבור כי במקרה דנן כדי ליהנות מההגנה של הסתמכות על עצת עורך הדין, היה על העותר לשאול את עורכי הדין שאלה קונקרטית לגבי חובת הדיווח.
120. שלישית, מכל מקום, אף אם בניגוד לדעתי, די היה בהתייעצות של העותר עם עורכי הדין בשאלת הסדר תיחום הפעילות, הגם שלא נשאלה שאלה קונקרטית בעניין הדיווח, אני סבור כי במקרה דנן היה מקום לדחות את טענת ההסתמכות של העותר מן הטעם שהעצה המשפטית שניתנה לעותר לא היתה בכתב אלא בעל-פה. כפי שנפסק בעניין תנובה: "בדרך כלל ייעוץ משפטי שאינו ניתן בכתב לא יעמוד, ברף הנדרש לקביעת היות הטעות 'בלתי נמנעת באורח סביר'". הדברים שבו ונשנו בעניין הבי (בפס' 605): "בדרך-כלל, אם כי אין זה תנאי בלעדיו אין, מן הראוי שהעצה תהיה בכתב. לתנאי כי חוות דעת תהיה כתובה יש ערך במישור הראייתי, אך גם במישור המהותי. בהקשר זה נקבע: 'מטבע הדברים חוות דעת כתובה בנוגע לחוקיותם של מעשה או עיסקה מסוימים, תהא מוקפדת ותוכנו של הייעוץ עליו מתבססת התנהגותו של הטוען להגנה יהיה ברור, ובעל משקל רב יותר' (עניין תנובה, בפסקה 37). עוד נקבע באותו עניין כי 'יש בחוות דעת כתובה כדי לחזק את רצינות הטענה של הסתמכות הנאשם על ייעוץ משפטי שניתן לו'". הדברים יפים לענייננו הן במישור המהותי (לגוף הייעוץ שניתן) והן במישור הראייתי (היה הדבר מסיר חלק מהספקות שהעלתה הרשות לגבי יכולתו של עו"ד אלבק לשחזר במדויק בחלוף שנתיים את המידע שהוצג לו ואת הייעוץ המשפטי המדויק שניתן על ידו לעותר, במסגרת שיחת טלפון ללא תיעוד).
121. רביעית, לא מן הנמנע כי במקרה דנן, בשים לב לשיקולים שנמנו לעיל, אזי לצורך ההגנה של טעות במצב המשפטי אף היתה מוטלת על העותר חובה לנסות לברר את עמדת רשות ניירות ערך לגבי חובת הדיווח החלה עליו (באמצעות עורכי הדין של החברה) בטרם יסתפק בעמדת עורכי הדין בלבד. ואולם, אין צורך להכריע בעניין זה, שכן די לטעמי בכך שלא התקיים אחד התנאים שנמנו לעיל כדי שלא תעמוד לעותר ההגנה של טעות במצב המשפטי.
122. לאור קביעותיי דלעיל, אין גם צורך שאדון ואכריע בטענת הרשות כי העותר לא הציג בפני עורכי הדין את מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית כנדרש לצורך תחולת ההגנה להסתמכות על עצת עורך דין. עם זאת אציין, שקיים קושי בטענה, שכן הוועדה קבעה במפורש (בפס' 98) כי "איש לא טען בענייננו, כי הוסתרו מעורכי הדין פרטי מידע רלבנטים שהיו עשויים לשנות את מסקנתם המשפטית אילו גולו להם".
123. לבסוף, למותר לציין, כפי שטוען העותר, כי העובדה שבית המשפט והוועדה אינם מסכימים עם עמדת עו"ד אלבק לגופה, אינה גורעת כשלעצמה מטענת ההסתמכות של העותר (ככל שהיתה עומדת לו). כפי שנפסק בעניין תנובה (בפס' 37) נאשם "יוכל ... ליהנות מההגנה של טעות במצב משפטי, אף אם בסופם של הליכים יחליט בית המשפט שדן בעניינו לאמץ עמדה משפטית שונה מזו המופיעה בחוות הדעת שקיבל". ואולם, כאמור, במקרה דנן לא עמד העותר בתנאים שנקבעו בפסיקה לתחולתה של ההגנה.
124. לאור כל הטעמים שהובאו לעיל, אני גם בדעה כי במקרה דנן אין בהתייעצות שקיים העותר עם עו"ד אלבק ביום 26.11.2018 בסוגיית ההפרה של הסדר תיחום הפעילות, כדי להצדיק את טענתו לפיה החל מאותו מועד הוא לא פעל ב"רשלנות חמורה" במחדל הדיווחי. זאת, בין היתר: בשים לב לעובדה שהעותר פנה לעורכי הדין רק בחלוף שלושה שבועות מהמועד בו חתם על ההסכם בעסקת הצלברוק ולא בסמוך לחתימה; לאור העובדה שהעותר לא פנה לעורכי הדין בשאלה קונקרטית לגבי חובת הדיווח החלה עליו אלא שאל האם עליו להעביר את עסקת הצלברוק לחברה; לאור העובדה שהעותר לא ביקש לקבל מעורכי הדין חוות דעת בכתב אלא הסתמך על יעוץ בעל-פה; לאור היותו של העותר מחולל ההפרה; לאור העובדה שהעותר היה מצוי בעניין זה בניגוד עניינים מובהק עם החברה ובעלי מניותיה; לאור היותו של העותר האורגן הבכיר ביותר בחברה; לאור ניסיונו הרב של העותר בשוק ההון; לאור חשיבות הדיווח לציבור בעניין הסדר תיחום הפעילות; ולאור העובדה שהעותר כבר כשל בהפרת החוק והוטלו עליו, זמן לא רב קודם לחתימה על עסקת הצלברוק, אמצעי אכיפה במסגרת הסדר בינו לבין הרשות בת"מ 4/18.
125. כאמור בפס' 89 לעיל, גם לא מצאתי לנכון לקבל את טענת העותר לפיה מאחר שגם עו"ד אלבק סבור שלא היה מקום לדווח על התקשרותו בעסקת הצלברוק, כל עוד היתה אפשרות שעסקת מכירת השליטה "תחזור לחיים", אזי הדבר מלמד שטעותו של העותר לא היתה בגדר רשלנות חמורה.
126. לבסוף יצוין, כאמור לעיל, כי אפילו אם הייתי מקבל את טענות העותר כי החל מיום 26.11.2018 הוא נהנה מההגנה של הסתמכות על עצת עורך דין או שהוא א פעל ב"רשלנות חמורה", לא היה הדבר משנה את קביעתי לפיה עד ליום 26.11.2018 כשל העותר מלדווח על עסקת הצלברוק ב"רשלנות חמורה". משכך, ממילא לא היה בקבלת טענת העותר לגבי תקופה זו (אותה דחיתי) כדי לבטל לחלוטין את האחריות שהוטלה עליו, אלא רק לשמש כשיקול נוסף לעניין אמצעי האכיפה שיש להטיל עליו.
ח. אמצעי האכיפה שהוטלו על העותר
ח.1 תמצית טענות העותר
127. העותר מלין על כך שבגין פרשת הצלברוק הטילה עליו הוועדה את העונש המקסימלי שביקשה הרשות להטיל עליו בגין שתי הפרשות (פרשת הצלברוק ופרשת הצוות), למרות שהוועדה פטרה אותו מאחריות בפרשת הצוות. העותר מדגיש כי בפרשת הצלברוק הוא נמצא חייב בהפרת דיווח אחת בלבד שנמשכה פחות מחודשיים, ואילו בפרשת הצוות ממנה "זוכה" העותר יוחסו לו ארבע הפרות דיווח נפרדות שבוצעו לאורך תקופה של ארבע שנים, קרי היה על הוועדה להפחית את אמצעי האכיפה שביקשה הרשות ב-80%, ולמצער ב-50%. לטענת העותר אין תקדים לכך שוועדת האכיפה הטילה על מפר אמצעי אכיפה חמורים יותר מאלה שהתבקשו על ידי הרשות (וברוב המקרים אמצעי האכיפה שמטילה הוועדה מקלים יותר).
128. העותר מוסיף וטוען כי בכך הפלתה אותו הוועדה לעומת המנכ"ל והחברה לגביהם החליטה הוועדה, בשים לב לזיכוי מפרשת הצוות, להטיל אמצעי אכיפה נמוכים משמעותית מאלה שביקשה הרשות – על המנכ"ל הוטל עיצום כספי בסך 70,000 ש"ח אף שהרשות ביקשה להטיל עליו עיצום בסך 150,000 ש"ח (הפחתה של 53%) ומניעת כהונה על תנאי למשך שישה חודשים (אף שהרשות ביקשה שמניעת הכהונה תהיה בפועל); על החברה הוטל עיצום כספי בסך 500,000 ש"ח אף שהרשות ביקשה להטיל עליה עיצום בסך 1,250,000 ש"ח (הפחתה של 60%). לטענת העותר, בכך פגעה הוועדה בשוויון ובעקרון אחידות הענישה.
129. העותר טוען כי נימוק הוועדה שמדובר בהפרה חוזרת מצדו של העותר לא יכול לעמוד, שכן שיקול זה נלקח בחשבון מלכתחילה על ידי הרשות במסגרת אמצעי האכיפה שביקשה להטיל על העותר בגין שתי הפרשות, ומכיוון שהחברה והמנכ"ל גם הם מפרים חוזרים בדיוק כמו העותר (גם הם היו צד להסדר האכיפה בת"מ 4/18).
130. עוד טוען העותר כי אין גם ממש בנימוק הוועדה לפיו מדובר בהתנהלות חמורה, שכן שיקול זה נלקח מלכתחילה על ידי הרשות במסגרת אמצעי האכיפה שביקשה להטיל על העותר בגין שתי הפרשות. כמו כן לטעמו של העותר לא מתקיימות במקרה דנן הנסיבות לחומרה שקבעה הוועדה, ואף יש לזקוף לזכותו את העובדה שביום 26.11.2018 התייעץ עם היועצים המשפטיים של החברה והם לא הנחו אותו לדווח על חתימת עסקת הצלברוק. העותר טוען כי אסור היה לוועדה לשקול לחומרה את העובדה שהוא איש עסקים אמיד ובעל אמצעים.
131. לטענת העותר, אף שהוועדה קבעה כי היא שקלה את מכלול השיקולים שהיה עליה לשקול, המנויים בסעיף 52נב לחוק ניירות ערך, בפועל היא לא עשתה כן, ובכלל זה לא לקחה בחשבון את העובדות הבאות: (א) שההפרה לא גרמה נזק לחברה או לציבור; (ב) העובדה שהטלת אחריות לפי פרט 2 של חלק ג' לתוספת השביעית היא תקדימית; (ג) שהחברה והעותר הם שחשפו את העובדות וגילו אותם לציבור ולרשות מיוזמתם (גם אם באיחור); (ד) העובדה שמאז 13.2.2019 העותר אינו נושא בכל תפקיד בחברה או בחברה ציבורית אחרת; ו-(ה) העובדה שאמצעי האכיפה שהוטלו על העותר אינם תואמים החלטות אחרות של ועדת האכיפה (ובכלל זה בת"מ 3/14 רשות ניירות ערך נ' רוזן (נבו, 16.6.2015; להלן: "ת"מ 3/14 רוזן"); ת"מ 2/15 רשות ניירות ערך נ' גל (נבו, 10.1.2015; להלן: "עניין גל"); ת"מ 9/19 יו"ר רשות ניירות ערך נ' סאני אלקטרוניקה בע"מ (פורסם באתר הרשות, 11.3.2021"); ת"מ 3/20 יו"ר רשות ניירות ערך נ' אורלינסקי (נבו, 16.3.2020)).
ח.2 תמצית טענות הרשות
132. הרשות מבקשת להותיר על כנה את החלטת הוועדה בעניין אמצעי האכיפה שהוטלו על העותר, משורה של טעמים.
133. הרשות טוענת כי בהתאם לפסיקת בית משפט זה, שראשיתם בהחלטה המקדמית בעניין אפריקה ישראל, על בית המשפט למעט להתערב בהחלטות הוועדה לעניין אמצעי האכיפה, וזאת הן כאשר העותר מבקש להפחית את אמצעי האכיפה שהוטלו עליו (עניין גרואר) והן כאשר הרשות מבקשת להחמיר בהם (עניין ב.נ.).
134. הרשות מדגישה את החומרה הנודעת להפרה של אי-דיווח על הפרת הסדר תיחום פעילות ואת החומרה היתרה הנודעת להתנהלותו של העותר, שהיה מחולל ההפרה והמבצע העיקרי שלה. הרשות מציינת בהקשר זה כי תקופת ההפרה המיוחסת לעותר כפולה מתקופת ההפרה המיוחסת לחברה ולמנכ"ל, שהעותר הסתיר מהם את החתימה על עסקת הצלברוק במשך מספר שבועות.
135. הרשות טוענת כי החלטת הוועדה לא מפלה בין העותר לבין המנכ"ל, שכן עסקינן באבחנה בין מי שאינם שווים, כאשר הוועדה לקחה בחשבון את מצבו הכלכלי של המנכ"ל כנימוק נוסף להקלה, שעה שהעותר שהינו אדם אמיד אינו זכאי להקלה זו (אך הוועדה לא החמירה איתו בשל כך).
136. הרשות סבורה כי עובדת היותו של העותר מפר חוזר, בבחינת "שור מועד", הינה שיקול חשוב ולגיטימי לחומרה וכי שיקול זה נלקח בחשבון גם לגבי החברה והמנכ"ל, אך לגביהם היו שיקולים אחרים לקולא.
137. הרשות כופרת בטענת העותר שלא נגרם נזק לחברה, וכן בטענה שמדובר בהחלטה תקדימית. כן דוחה הרשות את הטענה שהחברה חשפה מיוזמתה את העובדות נשוא ההפרה בשים לב לעיכוב הארוך בדיווח.
138. הרשות מסכימה כי הוועדה החמירה עם העותר לעומת החלטות בתיקים קודמים, אך זאת מאחר שמדובר במפר חוזר, מה גם שמרבית ההחלטות עליהן נסמך העותר עסקו בהסדרי אכיפה מינהלית במסגרתם ניתנת הקלה מסוימת באמצעי האכיפה.
ח.3 דיון והכרעה
139. כפי שיפורט להלן, אני בדעה כי יש לקבל את טענתו החלופית של העותר לגבי אמצעי האכיפה שהוטלו עליו על ידי הוועדה וכי יש להפחיתם כדלקמן: (א) עיצום כספי ע"ס 200,000 ש"ח (במקום 350,000 ש"ח) ועיצום על תנאי ע"ס 200,000 ש"ח (במקום 350,000 ש"ח) בתנאי שלא יבצע במשך שנתיים מיום כניסתה לתוקף של ההחלטה הפרת דיווח לפי חוק ניירות ערך; וכן (ב) מניעת כהונה בפועל לתקופה של שמונה חודשים (במקום שנה) ומניעת כהונה על תנאי לתקופה של שמונה חודשים (במקום שנה) בתנאי שלא יבצע במשך שנתיים מיום כניסתה לתוקף של ההחלטה הפרת דיווח לפי דיווח לפי חוק ניירות ערך.