112. כבר נקבע כי "הבחינה להעתקה (ולהפרה של זכות יוצרים), היא בחינה כמותית ובעיקר איכותית. אין צורך אמנם בחיקוי עד כדי זהות, העתקה מלאה ומדויקת של כל תג ותג, אך יש להוכיח העתקה של חלקים ממשיים ומהותיים" (ע"א 3422/03 Krone נ' ענבר, תק-על 2005 (1) 1166). עוד נקבע כי "הלכה היא שאין ההפרה צריכה להגיע עד כדי העתקה מדויקת או מילולית של כל חלק מהעבודה שקדמה לה, אלא יש לבחון את עבודת האמן היוצר בשלמותה, ולאחר-מכן לברר אם הנתבעים גזלו ממנו את פרי מאמציו ע"י העתקת חלק מהותי מיצירתו" (ע"א 136/71 מדינת ישראל נ. אחימן, פד"י כו(2) 259, 261).
113. יחד עם זאת, יתכן גם כי המהדורה השנייה עולה כדי יצירה נגזרת. כפי שיפורט להלן, הכרעה בין השתיים – העתקה או יצירה נגזרת, אינה נדרשת בנסיבות העניין, בפרט כאשר עשיית יצירה נגזרת עולה במקרים מסוימים כדי מקרה פרטי של העתקה.
פרסומי היצירות באינסטגרם
114. התובעת צירפה כנספח 15 לתצהירה (ת/2) צילומי מסך של פרסומי היצירות באינסטגרם. מדובר על שלושה צילומי מסך מתוך חשבון האינסטגרם של הנתבע, אשר בכל אחד מהם מופיע עמוד מלא מתוך הספר המודפס (עמודים 128, 132, 134 הזהים בשתי המהדורות) (להלן: "הפרסומים באינסטגרם"). כל עמוד כזה מכיל את יצירותיה האמנותיות של התובעת. יצוין כי לתצהירה של התובעת צורף צילום מסך של פרסום נוסף – רביעי – בחשבון האינסטגרם של הנתבע, אולם מדובר בצילום של הכריכה החיצונית של המהדורה השנייה, אותה כאמור לא עיצבה התובעת, ומשכך זכות היוצרים בה אינה שייכת לה. התובעת מציינת בסעיף 41 לתצהירה, כי פרסומים אלה נעשו כחלק מקידום המהדורה השנייה של הספר – דהיינו לאחר שהתגלעה המחלוקת בין הצדדים – מבלי שהתקבלה רשותה לפרסמם ומבלי ליתן לה קרדיט.
115. הפעולות הרלוונטיות לפרסום היצירות באינסטגרם מבין הפעולות המנויות בסעיף 11 לחוק הנן העתקה, שכן זו מוגדרת בסעיף 12 לחוק, בין היתר כ"אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר"; וכן העמדה לרשות הציבור, המוגדרת בסעיף 15 לחוק כ"עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם".
האם הפעולות שביצע הנתבע חורגות מהיקפו של רישיון השימוש שניתן לו ביצירות האמנותיות
האם הופרה זכות היוצרים של התובעת ביצירות האמנותיות
116. "כדי להוכיח הפרת זכות יוצרים יש להוכיח כי הפעולה הרלוונטית נעשתה ביצירה ללא רשות בעל זכות היוצרים. ביטוי זה כולל בתוכו שני יסודות: הבעלות בזכות היוצרים והיעדר הרשאה לפעולה... לאחר שהוכח כי לתובעת זכות יוצרים... וכי הנתבע ביצע את הפעולה הרלוונטית... הרי 'היעדר הרשאה' הוא עובדה שלילית, ונראה כי די בהצהרה כללית של בעל הזכות כי לא הרשה את הפעולה. אם לנתבע טענה כי קיבל את רשות בעל זכות היוצרים, עליו הנטל להוכיחה. הוכחת ההרשאה אינה חייבת להיות בכתב, ולכן ייתכן מצב שבו יעמדו גרסאות התובע והנתבע זו כנגד זו. במקרה כזה אפשר להסתייע גם בראיות נסיבתיות לעניין היחסים שבין הצדדים, אופי השימוש שנעשה ביצירה וכיו"ב" (אפורי, עמוד 380).