106. לשם הכרעה בשאלה זו, יש לבחון ראשית מהן הפעולות שביצע הנתבע ביצירות האמנותיות, ולאחר מכן לבחון האם פעולות אלה היו מותרות לאור תנאי הרישיון – בשים לב לכך שאינו הבעלים ביצירות אלה.
הפעולות שבוצעו על ידי הנתבע ביצירות האמנותיות
107. סעיף 47(א) לחוק קובע:
"47. (א) העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'."
הפעולות המפורטות בסעיף 11 לחוק הן:
"(1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;
(2) פרסום – לגבי יצירה שלא פורסמה;
(3) ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 – לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט;
(4) שידור כאמור בסעיף 14 – לגבי כל סוגי היצירות;
(5) העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 – לגבי כל סוגי היצירות;
(6) עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור – לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית שאינה גופן, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית;
(7) השכרה כאמור בסעיף 17 – לגבי תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב."
108. כדי להוכיח, אם כן, הפרת זכות יוצרים יש להוכיח ראשית, כי נעשתה ביצירה (בענייננו – על ידי הנתבע ביצירות האמנותיות) פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 11 הנ"ל, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים (בענייננו – התובעת).
הפקת המהדורה השנייה והוצאתה לאור
109. הנתבע אינו מכחיש (סעיף 29 לתצהיר הנתבע – נ/1) כי לצורך הפקת המהדורה השנייה, שכר מעצב גרפי נוסף, אשר ביצע שינויים מסוימים בקבצים הסגורים אותם העבירה לידיו התובעת לצורך הוצאתה לאור של המהדורה הראשונה (לטענת התובעת – באמצעות פריצתם של קבצים אלה; לטענת הנתבע – "באופן ידני", מבלי להבהיר מהו אותו "אופן ידני"). לאחר ביצוע השינויים, הוציא הנתבע לאור את המהדורה השנייה.
110. הנה כי כן, הפעולות הרלוונטיות לענייננו מבין הפעולות המנויות בסעיף 11 לחוק, הנן העתקה [סעיף 11(1)] המוגדרת בסעיף 12 לחוק כ"עשיית עותק של היצירה בכל צורה מוחשית", ועשיית יצירה נגזרת [סעיף 11(6)], המוגדרת בסעיף 16 לחוק כ"עשיית יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת".
111. השוואה מדוקדקת בין שתי המהדורות בענייננו מעלה כי השינויים שבוצעו במסגרת המהדורה השנייה הם:
א. תיקוני הגהה (אשר כאמור אינם מוגנים בזכות יוצרים);
ב. שינוי עיצוב וצבע הכריכה החיצונית;
ג. הסרת הקרדיט לתובעת בכריכה הפנימית של הספר בנוגע לעיצוב הגרפי, הקליגרפיה והאיורים בספר;
ד. שינוי מוחלט של עמוד 39; הסרה מלאה של עמוד 60 במהדורה הראשונה (אשר כלל תמונה מתוך סרט של דיסני), והחלפתו בעמוד חדש ושונה לחלוטין; הסרת עמוד "מרשם הרופא" בתחילת הספר במהדורה הראשונה; שינוי עיצוב ותוכן בעמוד 64; שינוי מהיסוד של עמוד 65 לרבות הסרת תמונות וצילומים; שינוי מהיסוד של עמוד 75 לרבות הסרת תמונה; שינוי מהיסוד של עמוד 83 לרבות הסרת תמונה; הסרת עמודים 136-137; הוספת שני עמודים חדשים לגמרי (עמודים 144-145 במהדורה השנייה).