סעיף 5(1)(ב) לאמנה - העדר אפשרות לטעון טענות
37. הטענה כי לא היה בידי פאי לטעון את טענותיה לפני בית הדין לבוררות זאת נוכח ההחלטות שניתנו על ידי בית המשפט העליון ועל ידי כב' השופט א' בכר בדבר בירור הסכסוך בישראל - אינה יכולה להתקבל.
כפי שהבהרתי בפתח הדיון, לא ניתן לקבל את הטענה שניהול הליכי הבוררות עומד בניגוד להחלטות חלוטות של בתי המשפט בישראל או מבזה אותן - ולא צורך לחזור על הדברים.
ההיפך הוא הנכון - בהחלטה בבקשה לעיכוב הליכים נקבע במפורש כי "אין צו המונע מורסו לקדם את הליך הבוררות - וכל צד יפעל על פי חכמתו בענין זה".
פאי בחרה באופן מודע ומושכל שלא לקחת חלק בהליכי הבוררות. לטענתה, משום שהשתתפותה בהליך הבוררות הייתה מהווה ביזוי החלטות של בתי המשפט בישראל - טענה שכאמור אין לה יסוד.
יתרה מכך, בתצהיר שצורף להתנגדות נאמר כי בשלב הראשון פאי שכרה את שירותיהם של עורכי דין אמריקאים כדי לנסות ולהעביר לבית הדין לבוררות את המסר שקיים הליך תלוי ועומד בישראל אך בשלב מקדמי ובטרם שמיעת הליכי הבוררות לגופם עורכי הדין האמריקאים התפטרו מייצוג, זאת מסיבה שלא הובהרה בתצהיר (סעיף 23 לתצהיר).
בנסיבות אלה לא הוכח שהיתה מניעה אובייקטיבית שלא אפשרה את השתתפותה של פאי בהליכי הבוררות. מדובר בהחלטה מושכלת של פאי שלא לקחת חלק בהליכי הבוררות חרף ידיעתה כי בהחלטה בבקשה לעיכוב הליכים נקבע במפורש שאין צו המונע את קידום הליכי הבוררות וכי הליכי הבוררות אכן מתקיימים (ראו האמור בפתח פסק הבוררות בנוגע לעדכון עורכי הדין של פאי ולאחר מכן של פאי ואדם בנוגע להליכי הבוררות).
בחירה טקטית של בעל דין שלא לקחת חלק בהליך הבוררות אינה מהווה טעם לגיטימי להתנגדות לאישור פסק הבוררות מכוח סעיף 5(1)(ב) לאמנה, ראו לענין זה דברי כב' השופטת י' שבח בהפ"ב (מחוזי ת"א-יפו) 29465-11-16 EAGLE OVERSEAS PROPERTIES INC נ' יחיא (20.8.2017): "בחירה טקטית מצד ב"כ יחיא להימנע
מהתייצבות, בהעדר נימוק שיש בכוחו להצדיקה, אינה יכולה לגבש פגם המונע אכיפת פסק הבוררות".
סעיף 5(1)(ג) לאמנה - חריגה משטר הבוררין
38. גם הטענה שפסק הבוררות מתייחס לסכסוך ששטר הבוררין לא התכוון לו והוא לא נכלל בשטר הבוררין, אינה יכולה להתקבל.
תניית הבוררות מנוסחת בלשון רחבה ומתייחסת לכל חילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים בנוגע להסכם הרישיון. שלא כנטען על ידי פאי, פסק הבוררות אינו עוסק במותג Cattelya אלא בטענה שפאי הפרה את הסכם הרישיון בין היתר בכך שפעלה לקדם את המותג Cattelya בניגוד לתניית אי התחרות שנקבעה בסעיף 8 בהסכם הרישיון. צו המניעה שניתן בפסק הבוררות מכוון לפאי ולאכיפת התחייבויותיה על פי הסכם הרישיון כפי שנקבעו בפסק הבוררות ואין בו כל קביעה שחורגת מתניית הבוררות שבהסכם הרישיון או מעניינם של הצדדים להסכם הרישיון.