43. אכן צודק המערער כי חופש הביטוי אינו חולש רק על ביטויים "נעימים לאוזן". ביטויים אלה מטבעם אינם זקוקים להגנה של חופש הביטוי. חופש הביטוי חולש ככלל גם על ביטויים קשים לשמיעה ולקריאה, מכעיסים, בוטים ומעוררי תחושות שליליות. וכפי שנאמר בהקשר דומה לענייננו ברע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010):
"מעת לעת נשמעת ביקורת על תוכנן של התגוביות ["טוקבקים" – ד.מ] ועל דרך ניסוחן. אם לומר את המעט, הרי שבתרבות המקומית לא תמיד שולטים בז'אנר זה – הלשון הצחה, הניסוח הרהוט והמסרים המעודנים. חלק ניכר מהפרסומים נושא במקומותינו אופי וולגרי ובוטה, וישנו פער בולט בין הנחרצות של הדעות המבוטאות לבין התשתית התומכת בהן. כל אלה משפיעים ללא ספק גם על הערך והמשקל שניתן לייחס לרבים מפרסומי ה-instant המופיעים באינטרנט חדשות לבקרים. אולם בכל אלה אין כדי לשמוט את הערך החוקתי העומד ביסוד השיח הזה. עצם העובדה שיש מבין התגוביות שטעמן רע וניסוחן עילג בוודאי אינו מוציא אותן מתחולת הזכות החוקתית לחופש ביטוי..." (שם, עמ' 693; ראו גם: ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, 573-572 (2004)).
אולם חופש הביטוי אינו "שרביט קסם" אשר יש בכוחו כדי לגבור על כל הגבלה, של כל ביטוי, על כל במה באשר היא. יש למקם אפוא את גדריו בהקשר הנכון לענייננו. זאת מבלי להתייחס לאפשרות שהמשיבה מהווה גוף דו-מהותי, טענה שהמערער לא העלה בהליך קמא.
44. אין חולק כי לאורך השנים השתרשה בפסיקתנו העמדה לפיה חופש הביטוי – כיתר זכויות היסוד – אינו מוגבל לגדרי המשפט הציבורי, והוא נותן אותותיו גם בתחומי המשפט הפרטי. ואולם, כפי שנקבע בעניין ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992) (להלן: עניין חברת קדישא)):
"בהעברתם של עקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט מתחומי המשפט הציבורי אל תחומי המשפט הפרטי חלה בהם תמורה. חובתו של השלטון לקיים זכויות אדם אינה זהה בתוכנה לחובתו של הפרט לקיים זכויות אדם. ברור כי חובתו של השלטון חמורה היא יותר, וההגנה על זכויות היסוד כלפיו היא מקיפה יותר" (שם, עמ' 531).
45. בדיני החוזים הכלליים, מקובל לומר כי זכויות האדם מוזרמות לתוך מערכת היחסים בין הצדדים להסכם דרך עיקרון "תקנת הציבור" המעוגן בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. באמצעות עיקרון זה "מבטיחה שיטת המשפט, כי רמה מינימאלית מסוימת של התנהגות ראויה תחול בתחומי המשפט הפרטי. בעזרתו מכוונת החברה את ההתנהגות הראויה של הפרטים ביחסיה החוזיים" (עניין חברת קדישא, עמ' 531). עם זאת, אין פירוש הדבר כי בכל מקום שבו הסכם יכלול תניה שיש בה משום הגבלה של זכות יסוד של הפרט, תקנת הציבור תביא לביטולה. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהתערבות בהסכמות החוזיות בין הצדדים יש בה כשלעצמה משום פגיעה בזכות יסוד – חופש החוזים. על כן, על מנת להכריע בשאלת תוקפה של תניה המגבילה זכות יסוד הנתונה לפרט יש לערוך איזון בינה לבין חופש החוזים, תוך מתן משקל למהות הפגיעה ולחומרתה. וכפי שציין השופט י' זמיר בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289 (1997):