אם כך, הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, דקדקה וקבעה מה הם תנאי הכשירות הראויים לשיטת חבריה לכהונה כשר. הצבת רף מחמיר יותר בפסיקה מתפרשת אפוא כהחלפת הרף שנקבע בחוק יסוד, ברף הראוי לשיטת בית משפט זה. ההצדקה להתערבות שכזו, לטעמי, מוטלת בספק.
31. יש לומר כי הקביעה המפורשת בחוק יסוד הממשלה לאחר תיקונו, שלפיה בנסיבות מסוימות גם מי שנגזר עליו עונש מאסר על תנאי יכול להתמנות לשר בממשלה, אינה בגדר נורמה חוקתית המסבה גאווה. במהלך עשרות השנים שבהן דנתי בהליכים פליליים שונים, עמדתי פעמים רבות על החומרה הגלומה בעבירות פליליות שבגינן הושת על הנידון לבסוף עונש של מאסר על תנאי "בלבד". משכך, קשה לברך על הנמכת רף הכשירות למינוי אדם לשר ועל המסר המשתמע מכך.
אולם, דומני כי מי שיבחן את חברי הכנסת על הרף שאותו בחרו להציב הוא הציבור עצמו, ביום הבחירות. על כך עמדתי בעבר ודעתי נותרה כפי שהייתה:
"[...] הביקורת האפקטיבית העיקרית לבחינת ה'צידוק' להחלטות חברי הכנסת היא זו המופעלת כלפיהם על ידי בוחריהם – ולא על ידי בית המשפט. ציבור הבוחרים אינו אדיש לפעולות חברי הכנסת, ומודע היטב להחלטותיהם הכרוכות בפשרות פוליטיות שונות. בכוחו להשפיע על חברי הכנסת הן באופן ישיר על ידי פניה אליהם, הן באופן עקיף ביום הבחירות [...]" (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקה 9 לחוות דעתי (23.5.2021)).
ובמקרה אחר ציינתי:
"אכן, אין חולק כי לבית משפט זה סמכויות רחבות. לא בכדי שאלות הנוגעות לתחומי גבולות הביקורת השיפוטית מצויות בלב השיח הציבורי; ולמרבה הצער, הלגיטימציה של פסיקות בית משפט זה מאותגרת פעם אחר פעם לנוכח טענות לדריסת רגלו בתחומים שראוי להותיר לשיקול דעת הרשויות האחרות. אולם, במקרים רבים אין צורך להידרש לדיון מורכב באשר לשאלת היקף הביקורת השיפוטית שיש להפעיל על החלטות הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – ודי להקפיד כי בית משפט זה לא יידרש לסוגיות אשר לא בשלה העת להכריע בהן" (בג"ץ 4252/17 ג'בארין נ' הכנסת, פסקה 4 לחוות דעתי (14.7.2020)).
32. בסיכומו של דבר, בהינתן אופי הפגם עליו עמדתי לעיל, לו דעתי הייתה נשמעת היינו מורים על דחיית העתירות בעיקרן. לצד זאת, על ראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות הנוכחי בתוך 30 יום ממועד פסק הדין, על מנת שיקבע האם אין בעבירות האחרונות שבהן הורשע השר דרעי, בנסיבות העניין, משום קלון. בכפוף לקביעת יו"ר ועדת הבחירות יישמרו טענות הצדדים במישור הכשירות ובמישור הסבירות.