בינלאומי המשווק את מוצריו ושרותיו לעשרות ומאות אלפי לקוחות בישראל, שרובם המוחלט הם עסקים זעירים וצרכנים פרטיים. העובדה שפעילותם של תאגידי הענק הללו נעשית באופן עיקרי או בלעדי באמצעות האינטרנט, איננה מקנה להם חסינות מפני התדיינות בבתי משפט בישראל ועל פי הדין הישראלי. אם תאמר אחרת, צפויים אנו למצוא עצמנו במצב בו זכויותיו של הצרכן הישראלי יהיו להפקר. התפתחות מסוכנת שכזו, אשר השלכותיה רק ילכו ויחמירו ככל שיתחזק ויתגבר המסחר האינטרנטי, יש לגדוע בעודה באיבה.
70. המסקנה המתחייבת מהדיון לעיל היא שהוראת החוק והפורום שבהסכם המשתמש בעת הגשת התובענה היא הוראה שדינה בטלות. ממילא אין בהוראה זו כדי למנוע דיון בישראל, על פי הדין הישראלי, בטענות המבקש.
ד.3. שאלות משותפות לחברי הקבוצה
77. התובענה שלפניי מעוררת שתי שאלות מרכזיות: ראשית, האם המשיבה מחויבת לאפשר למשתמש למשוך את יתרתו בחשבון פייפאל לחשבון בנק בישראל במטבע בה מנוהל חשבון פייפאל, או שמא רשאית היא לחייב את המשתמש לבצע המרה כפויה לשקלים חדשים כשברצונו למשוך כספים המנוהלים בחשבון פייפאל במט"ח לחשבון בנק ישראלי. ובאופן קונקרטי, האם המשיבה מחויבת לאפשר משיכה של יתרות זכות בחשבון פייפאל המנוהל בדולרים לחשבון בנק דולרי המנוהל בבנק בישראל (להלן: “שאלת חוקיות ההמרה הכפויה”); שנית, האם רשאית הייתה המשיבה, בהתאם לפרשנותו הנכונה של הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, לגבות עמלת המרה כפויה. ובאופן קונקרטי, האם רשאית היא לגבות עמלה בשיעור 7.2% בגין ביצוע ההמרה הכפויה מדולרים לשקלים חדשים בעת משיכת הכספים לחשבון בנק המתנהל בישראל (להלן: “שאלת חוקיות עמלת ההמרה הכפויה”). ודוק, בין שתי שאלות אלו קיימת זיקה, אך לא זהות: כך, למשל, ניתן לסבור כי המשיבה רשאית הייתה לכפות את ההמרה הכפויה, אך לא לגבות את עמלת ההמרה הכפויה.
72. שתי שאלות המרכזיות שהוצגו לעיל הן, בבסיסן, שאלות של פרשנות הסכם המשתמש, המשותפות לכלל חברי הקבוצה (שהרי עסקינן בפרשנות החוזה האחיד, אשר הסדיר את היחסים בין כל אחד מהמשתמשים לבין המשיבה). ודוק, הסכם המשתמש המתוקן קובע הוראות מפורשות המבהירות הן כי תבוצע המרה כפויה והן כי תגבה עמלת המרה בגינה. במסגרת התובענה שלפניי לא נידונה חוקיותן של הוראות אלו, ולפיכך אניח, מבלי לפסוק בעניין, כי הסכם המשתמש המתוקן מסדיר בצורה נאותה הן את שאלת חוקיות ההמרה הכפויה והן את שאלת חוקיות עמלת ההמרה הכפויה. שונים הדברים ביחס להסכם המשתמש בעת הגשת התובענה. נוסחו של הסכם זה לא היה חד וברור. בכך מודה גם המשיבה, ומשום כך נענתה לעצת עורכי דינה, וטרחה לתקן את הסכם המשתמש באופן
המבהיר ב"רחל בתך הקטנה" הן את הצורך בהמרה כפויה כל אימת שמתבקשת משיכה של כספים מחשבון פייפאל המתנהל במט"ח לחשבון בנק ישראלי והן את החיוב בעמלת המרה כפויה במצבים אלו (ראו עדותו של מר דהן, המצהיר מטעם המשיבה, פרוטוקול 2.2.7104, עמוד 12 שורה 72 - עמוד 04 שורה 4). על רקע אי בהירות זו יש לבחון את שתי השאלות המרכזיות שמעלה התובענה, כאשר בשלב הנוכחי יש לקבוע האם קיימת אפשרות סבירה כי פרשנותו הנכונה של הסכם המשתמש, כנוסחו בעת הגשת התובענה, תוכרע באופן התומך באחת או יותר משתי הטענות שהושמעו בשם הקבוצה.
74. בטרם אפנה לבחון עניינים אלו אבקש להסיר מהשולחן מספר טענות מקדמיות שהעלו שני
הצדדים.
72. באי הכוח המייצגים טענו בתוקף כי פעולותיה של המשיבה, ובמיוחד בחירתה לתקן את נוסח
הסכם המשתמש בעקבות הגשת התובענה, מהוות הודאת בעל דין בנטען בתובענה ביחס לפרשנות אותה יש לתת לנוסח הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה. ואולם, כפי שטענו ב"כ המשיבה, עצם תיקון נוסח הסכם המשתמש בעקבות התביעה אינו מלמד בהכרח כי פרשנותו הנכונה של הסכם המשתמש שנהג בעבר היא שונה. אכן, יש ותיקוני נוסח, הן בחוזה והן בדין, נעשים למטרת הבהרה בלבד, ויש שהם נעשים על מנת לשנות את תוכן ההסדר. ממילא העובדה שנמצא צורך בחידוש הניסוח אינה יכולה ללמד, כשלעצמה, לא על כך שההסדר הקודם היה זהה ולא על כך שהיה שונה.
76. באי כוח המשיבה טענו מנגד כי יש לייחס משקל מכריע לכך שבעת משיכת הכספים הלקוח
נותן הסכמתו לביצוע המשיכה, ומכך ביקשו ללמוד הן על הסכמתו להמרה הכפויה (שהופכת בכך להמרה מוסכמת) והן לתשלום עמלת המרה בגינה. מבלי להתייחס לטיב המידע שניתן ללקוח בעת משיכת כספים מחשבון פייפאל (עניין שגם לגביו היו לבאי הכוח המייצגים השגות כבדות משקל), הרי דינה של הטענה להידחות, כבר מהטעם שזכויות הלקוח נגזרות מהסכם המשתמש, ואילו הפעולות הנעשות בעת המשיכה הן בגדר מימוש של זכויות אלו, ולא הגדרתן מחדש. באופן מפורש יותר, אם ללקוח פייפאל יש זכות כלפי המשיבה (למשל, הזכות למשוך יתרות מט"ח בחשבון פייפאל לחשבון בנק בישראל מבלי שיומרו לשקלים חדשים), הרי העובדה שהוא נאלץ, בלית ברירה או מחמת חוסר במידע, להסכים לביצוע פעולה הפוגעת בזכות זו (למשל, לאשר ביצוע משיכה בשקלים חדשים מחשבון פייפאל שהתנהל בדולרים) אינה מהווה הסכמה חוזית לשינוי הזכות או לוויתור עליה, אלא רק התנהלות המקטינה את נזקו של הלקוח נוכח הפרת חוזה מצד המשיבה (לאבחנה ראו דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך ד' 222 - 241 (תשע"א)) . ודוק, מרגע שהחליט הלקוח לעשות שימוש בשירותי פייפאל, ונצברה לטובתו יתרת זכות בחשבון פייפאל, ממילא "לכוד" אותו משתמש בהתקשרות עם המשיבה. בנסיבות אלו, יכולתו להתנגד לתכתיב של המשיבה, אף כשזה סוטה מהקבוע
בהסכם המשתמש (ומהווה לפיכך הפרת חוזה מצד המשיבה), מוגבלת מאד, וכרוכה בעלויות ניכרות מצד הלקוח. כך, למשל, לקוח פייפאל שהיה עומד על הדרישה לקבל את הכספים בדולרים לחשבון בנק בישראל
לא היה מקבל את כספו, אלא נדרש לפנות להליך של התדיינות מתישה וממושכת, אשר עד לסיומה לא היה רואה לא סנט ולא אגורה מהסכומים המגיעים לו. פשיטא כי אין לצפות מלקוח מן המניין כי יבחר בנתיב זה, ועל כן החלטה להיכנע לתכתיב של המשיבה אינה יכולה להיחשב הסכמה לשינוי תנאי ההתקשרות. כך הן ביחס ללקוח פייפאל המודע לזכויותיו (אך נכפה לפעולה המהווה ויתור עליהן), הן ביחס ללקוח שאינו מודע להן (ולפיכך מניח בטעות שפעולתה של המשיבה היא בהתאם להסכם המשתמש). קיצורו של דבר, העובדה שבעת משיכת הכספים פועל הלקוח בהתאם למתווה המוכתב על ידי המשיבה אינה מלמדת כי הסכים למתווה זה, ואינה מהווה ויתור על זכות העומדת ללקוח פייפאל אם מתברר בדיעבד כי המתווה המוכתב נוגד את הוראות הסכם המשתמש.
72. להשלמת התמונה אוסיף כי בהסכם המשתמש כללה המשיבה הוראה לפיה "אנו רשאים
לשנות הסכם זה באופן חד צדדי בכל עת על-ידי פרסום גירסה מתוקנת באתר האינטרנט שלנו. הגירסה המתוקנת תיכנס לתוקף במועד פרסומה. אם הגירסה המתוקנת כוללת שינוי מהותי, אנו נמסור לך הודעה מוקדמת על כך 24 יום מראש על-ידי פרסום הודעה בדף 'עדכוני מדיניות' באתר שלנו ". תוקף הוראה זו, מכוחה שונו ההסדרים בהם עסקינן בהסכם המשתמש המתוקן, לא נידון בהליך שלפניי. ואולם, ברור וגלוי, כי ככל שיש להוראה זו תוקף (ובעניין זה אמנע מלקבוע מסמרות), הרי שהיא מדגישה ומחדדת את הקושי שבמתן גושפנקא חוקית לנוהג שמאמצת המשיבה בניגוד להוראות הסכם המשתמש.
78. עד כאן ביחס לטענות המקדמיות של הצדדים, ומכאן לאפשרות הסבירה שיוכרע בשאלות
המשותפות לטובת הקבוצה.
א. שאלת חוקיות ההמרה הכפויה
79. האם יש אפשרות סבירה שיקבע כי המשיבה הייתה מחויבת על פי הסכם המשתמש בעת
הגשת התובענה לאפשר ללקוחות פייפאל בישראל למשוך כספים מחשבון פייפאל המנוהל במט"ח לחשבון בנק ישראלי מבלי לבצע המרה לשקלים חדשים? כך, למשל, האם במקרה שחשבון פייפאל מנוהל בדולרים, היה לקוח ישראלי רשאי לדרוש, על פי הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה, כי הסכום הרשום לזכותו יועבר לחשבון דולרי בבנק ישראלי? סבורני כי עיון בנוסח הסכם המשתמש בעת הגשת התובענה מלמד כי יתכן שיש בסיס חוזי לדרישה כזו. אבהיר את הטעמים לכך.