מחקירת יעיש
"המתחרים שלי באים ונותנים כאן מחיר ראשוני, מחיר ראשוני, בלי מו"מ, בלי שום דבר, אני לא יכול לתת" (יעיש-245/8).
"הייתי בא ללקוחות לא יכול לקבל עבודה" (יעיש-245/19).
273. בה בעת אפשר היה לחוש את אנחת הרווחה של אביעד בטון כאשר השוק נפתח ליבוא, ונביא את דברי בן שושן בעניין זה:
"מ-1.2.2017 אני קורא לזה – יום העצמאות שלנו...סוף סוף יש תחרות...המחירים ירדו...נכנס יבואן חדש...הקימו חברה משותפת בשם סימנט והם מייבאים מלט לארץ, עושים את זה באופן מאוד מקצועי, ברמה מאוד גבוהה, במחירים זולים הרבה יותר מנשר, באיכות הרבה יותר טובה, אין לנו עוד כשל לקוחות אדוני. פעם כל הזמן היינו צריכים להתנצל בפני הלקוחות, למה הבטון לא בסדר. היום אין לנו כשל אחד... אנחנו צמחנו בשנה ב-20%... זה מה שאני מכיר, זה מה שאני מרגיש. אני מרגיש שאנחנו צירפנו אלינו מלא לקוחות שכל הזמן סירבו לנו... אדוני, זה עולם אחר. אנחנו מרוויחים פי 10, פי 10 אנחנו מרוויחים." (עמ' 386 ש' 25 – עמ' 387 ש' 23).
274. ניתן לסכם נושא זה בכך שהעלילוּת לפגיעה בתחרות עקב ניצול המעמד לרעה מוחשית ביותר, וכפי שמצטייר הייתה גם פגיעה ממשית בתחרות.
מובן כי כל הקשור לנזקים הנטענים אינו מתברר בשלב זה של בירור החבות, אלא בשלב הבא.
275. לפיכך, איני רואה מקום להתייחס בהחלטה זו לטענת הפגיעה ברווחיות שנטענה על ידי אביעד בטון, ובסיכומיה נזנחה למעשה, ולטענותיה המפורטות של נשר בעניין זה בסיכומיה, שכן כפי שאמרתי אף בדיון ובחקירתו של רו"ח צנוע מטעמה של אביעד בטון, עניין זה אינו צריך להתברר במסגרת בירור סוגיית החבות, אלא בשלב בירור הנזק.
276. מסקנת האמור לעיל היא כי גם אלמלא היה נקבע כי מתקיימים התנאים הדרושים לחזקה לפי סעיף 29א(ב)(3) לחוק התחרות, היה נקבע כי מתקיים האמור בסעיף 29א(א) לחוק.
הגנה נטענת לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין
277. סעיף 50 לחוק התחרות קובע כי דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות החוק, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין.
נשר טענה לקיומה של הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין, הקובע כך:
"בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, "מעשה" – לרבות מחדל".
278. נשר טענה כי הממונה ידע על ההנחות, אישר לנשר להעניקן, בדק אותן ואת השפעתן על שווקי המלט והבטון בזמן-אמת לאורך השנים, ובחר שלא להתערב ולא לתת הוראות האוסרות אותן. ב-2014 אישר הממונה שנשר תוכל להמשיך במתן ההנחות לעוד תשע שנים (כוונת נשר היא להוראות המוסכמות).
נשר הוסיפה כי הסתמכה על הרשאת הממונה במתן הנחות הכמות, ועל ההסדר עם הממונה ופעלה לאורו. עתה מבוקש להשית על נשר "סיכון כפול" ולהתגונן שוב מפני טענות בנוגע להנחות. אין כל הצדקה שבדין למצב בו הממונה יכשיר מתן ההנחות לתשע שנים, ובד בבד בית-המשפט יקבע שאותן הנחות (המותרות כיום ובעתיד), אשר ניתנו בעבר, מנוגדות לדין.
לפיכך, טענה נשר כי מדובר במקרה מובהק בו יש לראות בנשר כמי שפעלה בתחום הרשאה חוקית מטעם הממונה (הן עובר להוראות והן לאחריהן), וממילא למצער הוכח שלנשר נוצרה "אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית", שמקימה הגנה בנזיקין.
279. מנגד, טענו התובעים כי אין לקבל את תחולתה של ההגנה הנ"ל על סעיף 29א לחוק התחרות, הן בשל הסדר שלילי להכשרת ניצול מעמד לרעה בחוק, אך בעיקר מהטעם שמאסדר אינו מוסמך להתיר ביצוע עוולה שיכולה לעלות כדי עבירה פלילית. עוד טענו התובעים כי הטענה אינה נכונה לגופה. הפליית המחירים הפוגענית שנשר מבצעת, מעולם לא אושרה ע"י מאסדר ולנשר לא היה שמץ של יסוד להאמין שיש לה הרשאה. נשר הייתה חייבת להוכיח כי קיבלה אישור מפורש לכשרות פעולתה ולא עשתה זאת. ההוראות המוסכמות משנת 2014 שהיוו מעין פשרה, אינן מהוות אישור לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
גם מוּדעות נטענת של רשות להנחות הסודיות אינה יכולה להוות היתר, מה גם שהרשות פעלה נגד אותן הנחות.
280. ברע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ (3.7.17) נקבע תוך אזכורם של פסקי דין קודמים כי סעיף 6 מסיר אחריות נזיקית ממי שפעל או חדל מלפעול אם עשה כן על פי הרשאה הקבועה בחיקוק או על פי הרשאה חוקית הניתנת על ידי גורם המוסמך לתיתה, ולמצער אם האמין באופן סביר ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית כזו, למעט אם נהג ברשלנות. עוד נקבע שם כי כוחה של הגנה זו יפה גם בתביעות המבוססות על עוולות הקבועות מחוץ לפקודת הנזיקין, וכי פעולות שנעשו תחת פיקוח הדוק של רשות מוסמכת תוך דיאלוג מתמשך עמה, חוסות אף הן תחת כנפיה של הגנה זו. עוד נקבע, בהסתמך על ע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' כהן, פסקאות 33-28 (16.5.17) (להלן: "עניין הצלחה") כי במקרים שבהם הציגה הרשות עמדה לגבי פעולה מסוימת במסגרת הליך של "פרה רולינג" אין בכך כדי להקים למבצע הפעולה הגנה מפני תביעה נזיקית מכוח סעיף 6 הנ"ל.
כאן המקום להביא את שנקבע בנוסף בעניין הצלחה הנ"ל, כי להבדיל מפרה רולינג, ההגנה מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין תחול במקרה של "אישור מפורש הניתן על ידי הרגולטור במסגרת חובה המוטלת עליו, למשל כמפקח על הביטוח, לאשר תנאים של פוליסה (עניין דיקלה), או מפיקוח צמוד והנחיות אקטיביות וכתובות הניתנות על ידי הרגולטור בעניינים שעליהם הוא מופקד (עניין קול ברמה)" (פסקה 32). ובהמשך לכך, ברע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד נ' נזרי (28.9.17) שעסק אף הוא בסעיף 6 לפקודת הנזיקין, נכתב כי "לא די בכך שרשות מודעת לפרקטיקה כלשהי ואינה מונעת אותה" (פסקה 21).
281. עת באים אנו ליישם קביעות אלה על ענייננו, מסקנה ברורה היא כי נשר אינה יכולה למצוא מפלט והגנה בהוראות סעיף 6 לפקודת הנזיקין, ואפרט.
282. נשר מבקשת למצוא אישור להנחות הכמות החל משנת 2002, במכתבו של פרלמן מיום 9.3.02 (ת/42). פרלמן היה אז הכלכלן הראשי של הרשות. מכתבו הנ"ל לנשר עוסק בהנחות דיפרנציאליות שהתבקשו על ידי נשר, ולא בהנחות כמות, וזאת לכל אורכו של המכתב (אגב, נשר טוענת בסיכומיה דבר והיפוכו: בסעיף 23 היא טוענת כי "ת/42 עוסק בשתי הגישות להנחות שהציגה נשר: הגישה הדיפרנציאלית וגישת הנחות-הכמות". כך גם בסעיף 28 לסיכומים טענה נשר כי "שטרום כממונה היה שותף לניסוח ת/42 וסבר שבעקבות פסק-דין ידיעות-אחרונות, מונופולין רשאי להעניק הנחות-כמות". לעומת זאת, בהמשך הסיכומים, טוענת נשר כי תנאי ת/42 לא חלו על הנחות כמות (סעיף 37 לסיכומים).
נשר מפנה לסעיף 6 למכתב ת/42. במשפט הראשון בסעיף זה ניתן האישור להנהגת תמחור דיפרנציאלי שהתבקש על ידי נשר, נוכח היבוא הגואה לטענתה (תופעה שנפסקה כעבור זמן לא רב נוכח היטל היצף שהוטל), וזאת בהתקיים התנאים שנקבעו בסעיפים הקודמים למכתב, ובלשון המכתב: "בכפוף לאמור להלן, בהתקיים כל התנאים והמצגים דלעיל, ובהסתמך על יתר המצגים שהצגתם בפנינו בנושא זה, כגישה טנטטיבית בלבד, הניתנת לשינוי כאמור להלן, לא תראה הרשות את הנהגתו של תמחור דיפרנציאלי כפרקטיקה אשר בהכרח מפרה את הוראות חוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח-1988".
המשפט השני בסעיף הוא המשפט הבא: "על מנת להסיר ספק, נבהיר כי הרשות רואה את המחירים הקבועים בצו פיקוח על מצרכים ושירותים (מחירי צמנט), התשמ"ח-1988 כמחירים מרביים (וכהנחות מינימליות), ולא כמשקפים, במצב הנוכחי, מדרגות הנחה מרביות המותרות לצורך חוק ההגבלים העסקיים".
לשיטת נשר, משפט זה מבהיר כי הנחות כמות אינן מותנות בתנאים כלשהם ומבחינת הרשות הנחות הפיקוח הן הנחות מינימליות (ניתן לתת עוד הנחות).
ובכן, פרשנות זו אינה יכולה להתקבל. ההבהרה כי ניתן לתת הנחות נוספות על אלו הקבועות בצו הפיקוח, אינה מתייחסת בהכרח להנחות כמות, ומאחר שכל המכתב מתייחס להנחות הדיפרנציאליות, סביר כי אף משפט זה מתייחס אליהן (לרבות שתי המילים הכלולות בו – במצב הנוכחי).
אך אם כוונת הכותב הייתה להנחות כמות, ברי כי הפרשנות שהעניקה נשר למשפט כאילו הנחות כמות אינן מותנות בתנאים כלשהן, היא פרשנות בלתי אפשרית, הן מאחר שמדובר בתוספת שאינה מצויה בו ולא הייתה כוונה שתהיה מצויה בו, והן מאחר שבהמשך המכתב בסעיף 8, מופיע המשפט הבא:
"למעלה מן הצורך, יובהר כי אין באמור לעיל כדי לגרוע מחובותיה של נשר על פי כל דין, לרבות חובותיה כבעלת מונופולין. בפרט אני מבקש להסב את תשומת הלב לסעיף 29א(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, ולאיסור שהוא מקים על אפליה בין מתחרים, העלולה לגרום לפגיעה משמעותית בתחרות".
דומה כי דברים אלה מדברים בעד עצמם. לא הייתה כל כוונה ליתן לנשר פטור כלשהו ממילוי חובותיה על פי כל דין, ובכלל זה איסור להפלות בין מתחרים, העלולה לגרום לפגיעה בתחרות. בין אם הכוונה הייתה להנחות כמות שלא ניתן פירוט שלהן במכתביה של נשר שקדמו למכתבו של פרלמן, ובין אם לאו, אין לראות במכתב זה אישור של הרשות להנחות הכמות שנקבעו על ידי נשר אחריו, ובוודאי שאינו מקים לנשר הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
אוסיף עוד כי במכתבה של נשר לרשות מיום 20.1.02 (ת/41) מפרטת היא מערך של הנחות כמות שהיא מבקשת להתחיל בו (נוספות להנחות לפי צו הפיקוח), ובסוף המכתב, בסעיף 3 נכתב "נבקש את אישורכם למערך ההנחות הנ"ל". אישור כזה לא ניתן על ידי הרשות, ובוודאי שהמכתב ת/42 הנזכר לעיל אינו מהווה אישור כזה.
ועוד, פרלמן התייחס אף הוא למכתב בעדותו (עם כל אי הנוחות, שלא לומר ניגוד עניינים קיים כאשר מומחה מטעם נשר מעיד על מכתב שנשלח על ידו לנשר במסגרת עבודתו ברשות), ואמר כי המשפט שצוטט לעיל מחלקו השני של סעיף 6 במכתב ת/42 "היה כדי להבהיר שאנחנו לא רואים שום דבר ממה שקבוע בצו או ממה שנאמר כאוסר על הנחות כמות כל זמן שהן עומדות בדיני ההגבלים העסקיים" (עמ' 1540 ש' 12-14).
אם כך, ברור כי גם פרלמן לא ראה במכתבו ת/42 אישור לנשר לתת הנחות כמות ללא תנאים כלשהם, אלא רק בכפוף לכך שהן עומדות בדיני ההגבלים העסקיים.
למעלה מהצורך, שכן הדבר אינו דרוש, לאור האמור לעיל, איני מקבל את טענת נשר כי התנאים הקבועים במכתב ת/42 לא חלו על הנחות הכמות, ככל שהמכתב כלל אותן. אין סיבה שתנאים הקבועים במכתב יחולו לגבי חלק מההנחות הנזכרות בו לשיטת נשר, ובמיוחד כאשר המשפט שבסעיף 6 עליו מסתמכת נשר כמתייחס להנחות כמות, מציין במפורש כי מה שנכתב שם מתייחס ל"מצב הנוכחי" (המתאפיין בהגדלת היקף היבוא המגיע לישראל). גם התרשומת שערך עו"ד טולדנו לשיחתו על הממונה דאז שטרום (מב/128) תומכת בתחולת התנאים על הנחות הכמות, שכן טולדנו השיב שם כי ת/42 תקף, לאור העובדה שהיבוא עומד על השיעור שנקבע במכתב.
מאחר שאין מחלוקת שבשלב מסוים התנאים שבמכתב לא התקיימו, הרי גם אין תוקף לאישור שנשר מתייחסת אליו כמעניק לה הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין. במאמר מוסגר יצוין כי ללא קשר לכתוב במכתב, איני סבור שיש מחלוקת כי נשר רשאית לתת הנחות כמות בנוסף להנחות הפיקוח, אך זאת בתנאי שיעמדו בתנאים הקבועים בחוק התחרות, ולא יפרו את האיסורים הקבועים בו.
283. טענה נוספת של נשר הייתה כי התקיים בינה לבין הרשות דיאלוג שוטף וכי הייתה נתונה לפיקוח כמעט יום יומי של הרשות.
למותר לציין כי עדות בעל פה על פיקוח יום יומי אינה מספקת, ויש להציג אסמכתאות בכתב.
נשר הפנתה ל-12 מסמכים בסעיף 14 לסיכומיה, כמשקפים אותו פיקוח הדוק, אך עיון בהם מגלה תכתובות משתי תקופות בלבד, 2002 ו-2009, כאשר חלקם מתייחס למיזוג שהתבקש בין משאב להנסון, וחלקם פניות יזומות של נשר לרשות.
הוברר גם כי נשר לא ביקשה את אישור הרשות, גם כאשר ביצעה שינויים בהנחות הכמות שנתנה ללקוחותיה.
נשר לא הוכיחה דיאלוג שוטף ופיקוח של הרשות על הנחות הכמות שהעניקה ללקוחותיה, ובוודאי שאין היא יכולה לסמוך על טענה זו כדי לקבל את הגנת סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
284. נשר טענה עוד כי הרשות ידעה לאורך השנים לאחר הוצאת המכתב ת/42 על הנחות הכמות הניתנות על ידה ולא הסתייגה מהן, תוך שהיא מפרטת מדוע היא סבורה כך.
285. איני רואה טעם לחקור טענה זו לעומקה, שכן אין בה כדי להקנות לנשר הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין. משנקבע שלא התקיים דיאלוג שוטף ופיקוח הדוק על הנחותיה של נשר (וכפי שנראה, כשהתגלו הנחות אלה, החלה הרשות לבדוק את הנושא ולאחר מכן החל להתנהל הליך השימוע לנשר שהסתיים במתן ההוראות המוסכמות), על נשר להוכיח כי ניתן אישור מפורש וברור של הרשות (כמובן בכתב) לכך שההנחות שניתנו על ידה אינן מפרות את הוראות חוק התחרות. בנטל זה לא עמדה נשר. מוּדעוּת וחוסר הסתייגות כשלעצמם – אינם מספיקים.
יותר מכך, על מנת לקבל אישור אשר יקנה לנשר את ההגנה המבוקשת על ידה, עליה להראות כי מסרה לרשות פרטים מלאים ונכונים, וכי עדכנה אותה גם בשינויים שחלו במתווה ההנחות, תוך ציון מהות השינוי שנעשה על ידה. כפי שנראה – נשר לא עשתה כן.
286. נעיר, אפוא, רק מספר הערות קצרות בעניין זה, בהתייחס לאופן בו הציגה נשר את טיעונה, באופן כרונולוגי. אגב, כבר מהצגה זו ניתן לראות לאור הפערים בין השנים, כי לא היה פיקוח הדוק ובוודאי שלא היה דיאלוג יום יומי.
א. במכתב ת/41 מיום 20.1.02 מנשר לרשות, תיארה נשר מערך הנחות נוספות ללקוחותיה שהיא מבקשת לאשרו. במסגרת תיאור המערך ציינה נשר כי היא מבקשת לקבוע 6 מדרגות הנחת כמות חדשות ללקוחות הרוכשים כמויות גדולות, וציינה במפורש כי מדרגות הנחת הכמות החדשות יופעלו אך ורק ביחס לכמות הנוספת הנרכשת על ידי כל לקוח ולא על כלל הכמות הנרכשת, ואף הדגימה זאת בסעיף נפרד במכתב.
חרף האמור לעיל, וכפי שאנו יודעים, בפועל, ההנחה הכוללת שהוענקה על ידי נשר (דהיינו הנחת הפיקוח + ההנחה הנוספת) חושבה למן הטון הראשון, ולא רק לגבי הכמות הנוספת הנרכשת. למותר לציין כי יש בכך כדי להגדיל את ההנחות וגם את הפער בין המחיר ללקוחות הגדולים למחירים ללקוחות הקטנים. לא הוצג יידוע של הרשות אודות שינוי זה.
ב. בת/41 צוין כי על פי המצב הקיים באותה עת, יזכה הלקוח הגדול ביותר של נשר להנחת כמות ממוצעת על סך כל רכישותיו (דהיינו הנחת הפיקוח + ההנחה הנוספת) שתגיע לשיעור שבין 10% ל-11% ממחיר המלט באותה עת. כפי שראינו, הנחת הכמות הממוצעת של הלקוח הגדול ביותר הגיעה לשיעור שבין 17% ל-18% ממחיר המלט (ר' סעיף 204 לעיל). לא הוצג מסמך שבו מבקשת נשר את אישור הרשות לשינוי משמעותי זה.
ג. בת/41 התייחסה נשר אל ההנחות הנוספות כאל הנחות חודשיות, כפי שנקבע גם בצו הפיקוח. כך, בסעיף 2.4 לאותו מכתב נכתב "...שכל לקוח שירכוש בחודש מסוים כמות מלט המזכה בהנחה הנוספת ייהנה מן ההנחה האמורה". אף כאן התנהלותה של נשר הייתה שונה, והתייחסותה אל ההנחות הנוספות (ובכלל זה גם להנחות הפיקוח) הייתה התייחסות שנתית, המקרבת הנחות אלה להנחות נאמנות, כפי שהוסבר בפסק הדין בעניין חברת נמל אשדוד (ר' סעיפים 174-177 לעיל). אף כאן לא הוצגה בקשה של נשר לרשות לאשר שינוי משמעותי מאד זה, אשר יש לו השלכה מהותית על ההתייחסות להנחות.
ד. לגבי שנת 2002 – העברת נתונים שהתבקשו על ידי הרשות אינה מלמדת על אישור שניתן למחירים או להנחות. בנוסף, השוני בטבלאות של ת/45 לעומת אלה של ת/47 (בעיקר בחודשים 2/2002 – 5/2002 בהם נהגו כבר כנראה ההנחות המפלות), מצביע על בעייתיות מסוימת, אך מאחר שלא זכור לי שהגב' אבידור נחקרה על כך, וממילא הדבר אינו דרוש, לא אפרט ולא אתייחס לכך.
ה. לגבי שנת 2003 – תרשומת עו"ד טולדנו על כך שהממונה דאז שטרום אמר לו בשיחה בעל פה כי הוא מסכים שנשר רשאית לתת הנחות כמות מעבר להנחות הקבועות בצו המחירים, ודאי אינה יכולה לשקף עמדת רשות, ובנוסף, אמירה כללית מעין זו, שאין מחלוקת לגבי תוכנה, ללא התייחסות למתווה המפורט של ההנחות שניתנו על ידי נשר ועמידתן בהוראות חוק התחרות, אינה מהווה אישור למתן אותן הנחות מפלות.
ו. לגבי שנת 2005 – ניסיון נשר להפוך שאלה של מייצג (עו"ד שטרום) במהלך החקירה לעובדה – לא יצלח.
ז. לגבי שנים 2008 – 2011 – נשר העבירה נתונים לרשות במסגרת בדיקת הבקשה לאשר את המיזוג בין משאב להנסון, ולא בהקשר קונקרטי של בדיקת ההנחות. בנוסף, במב/126 (תרשומת פגישה מ-16.10.09, בנושא מיזוג משאב – הנסון), ציין הכלכלן הראשי של הרשות, שלומי פריזט, כי נשר חשבה שההנחות הן חוקיות והרשות שמעה על כך פעם ראשונה (עמוד רביעי למב/128). אני מודע לטענות נשר כנגד אמירה זו של פריזט (למשל, עו"ד טולדנו מחה ואמר כי זו פעם רביעית (לא ברור למה הכוונה), וכי זה היה בידיעה מוחלטת של הרשות על בסיס מכתב מהרשות. בהפנותו למכתב התכוון עו"ד טולדנו למכתב פרלמן, שברור שאין בו כל הרשאה למתווה הנחות מפורט של נשר, מעבר לכך שתוקפו פקע בשלב מסוים מוקדם). מה שחשוב הוא שנשר לא ביקשה את אישור הרשות למתווה ההנחות המפורט שלה (פרלמן אף אמר שהרשות לא הייתה מאשרת אותו, ובלשונו: "לאורך כל השנים היה ברור ל'נשר' שהרשות לא תיתן לה חוות דעת אם מבנה ספציפי של הנחות, הוא בסדר או לא בסדר" עמ' 1644 ש' 28-29), ויידוע כלשהו, ככל שהיה, אינו מספיק.
ח. משנת 2008 או 2009 הרשות ידעה על ההנחות המפלות (פריזט אף אמר באותה פגישה מ-16.10.09 כי "אתם הגשתם את הנימוקים שלכם לשאלה למה מתחרים מקבלים מחירים שונים דרמטית"). בעקבות הידיעה החלה בדיקת וחקירת הרשות שהסתיימה בשימוע ובהוראות המוסכמות, כשעמדת הרשות היא שההנחות המפלות אינן חוקיות.
משמעות הותרת ההנחות המפלות במתווה ההוראות המוסכמות
287. נשר טענה כי הליך השימוע הסתיים בהוראות אשר קבעו שנשר רשאית להמשיך במתן ההנחות במתכונת בה נהגה, ללא התערבות הממונה. לדבריה, מדובר בראיה חזקה לכך שהממונה לא ראה פסול בפרקטיקת ההנחות, קל וחומר שלא ראה בה "פרקטיקה עבריינית", כנטען על-ידי התובעות. בנוסף, טענה נשר כי עמדת הממונה ויתר הרגולטורים מעניקה לנשר הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
288. איני מקבל את טענות נשר בנושא זה.
289. במכתב השימוע ששלחה הרשות לנשר ביום 15.2.12 (בו הודיעה הרשות על כך שהיא שוקלת להורות לנשר לחדול ממתן ההנחות), הביעה הרשות לראשונה את עמדתה בנושא ההנחות המפלות (אשר כונו באותו מכתב שימוע "ההטבות הסודיות"). עמדה זו הייתה נחרצת, ונקבע בה כי פערי המחירים בין לקוחות שונים של מלט, ובמיוחד בין רדימיקס והנסון לבין יתר יצרני הבטון המובא הם משמעותיים ובעלי השפעה ניכרת על התחרות בשוק הבטון המובא (סעיף 2.10 למכתב); כי הן מהוות תמריץ שלילי ליבוא (סעיף 3.1 למכתב); כי הן מקלות על יצירת שיווי משקל על תחרותי בשוק הבטון המובא, בפרט בין רדימיקס והנסון, וביטולן עשוי למנוע פגיעה בתחרות בענף הבטון המובא (סעיף 3.2 למכתב).
290. בהחלטת ההוראות משנת 2014 חוזר הממונה על העמדה דלעיל, ובהסבר מפורט, מציין כי רדימיקס והנסון, לקוחותיה הגדולים ביותר של נשר, נהנות מתנאים מועדפים במיוחד "באופן שמחירי המלט שהן רוכשות מנשר נמוכים בפער ניכר ביותר מאלו שמשלמות יצרניות הבטון האחרות". הממונה סוקר בהמשך את הפגיעה בתחרות הנגרמת עקב מתן התנאים המועדפים על ידי נשר לרדימיקס ולהנסון, וקובע כי נוכח כך מתקיימים תנאי סעיף 30 לחוק התחרות. וזאת לדעת, מתן הוראות לפי סעיף 30 לחוק אפשרי בהתקיים אחד משני תנאים: (א) כתוצאה מקיום המונופולין או מהתנהגותו של בעליו נפגעת (בפועל) התחרות בעסקים או נפגע הציבור (ב) כתוצאה מהתנהגות בעל המונופולין קיים חשש (עתידי) לפגיעה משמעותית בתחרות או לפגיעה משמעותית בציבור.
הממונה מציין כי במסגרת השימוע טענה נשר נגד ההוראות וסמכותו של הממונה לתיתן, אך משהושגה הסכמה עם נשר בנוגע לתוכן ההוראות ותחולתן, לא מצא הוא לנכון להוסיף ולפרט בעניין זה (עמ' 7 להוראות).
291. מכל מקום, הממונה נותר בעמדתו המקורית לפיה התנאים המועדפים הניתנים לרדימיקס ולהנסון על ידי נשר, דהיינו הנחות המחיר, פוגעות בתחרות, וכי מתקיימים תנאי סעיף 30 לחוק התחרות, המאפשרים לו לתת הוראות לנשר בשל כך.
292. איני מקבל את טענות נשר כאילו הממונה בחר לפתוח בהליך לפי סעיף 30 לחוק התחרות, כיוון שלא ראה אי חוקיות בהתנהגותה של נשר, וכי סעיף 30 הוא הליך שנועד להסדרת פעילות חוקית.
לא ראיתי כל קביעה של הממונה כי פעולתה של נשר במתן ההטבות הסודיות כשמן במכתב השימוע, או במתן התנאים המועדפים כשמם בהוראות הממונה, היא חוקית ואינה מפרה את הוראות חוק התחרות. איני מקבל את טענתה הלא מוכחת של נשר כי נקודת המוצא בשימוע הייתה שההנחות חוקיות ולאורך השימוע הרשות לא טענה אחרת. דרך הפעולה שנבחרה על ידי הממונה – מתן הוראות לפי סעיף 30 לחוק התחרות, אפשרית הן במקרה שהפעילות חוקית והן במקרה שהפעילות אינה חוקית. בחירתו של הממונה לבחור בדרך פעולה זו ולא בדרך פעולה אחרת, היא הפעלה של שיקול דעתו שיכולות להיות לה מספר סיבות, אשר ניתן לחשוב עליהן, אך אין צורך להיכנס לכך. הדבר החשוב הוא קביעתו שמתקיימים תנאיו של סעיף 30, הסבריו מדוע מתקיימים הם, והעדר קביעה שלו בדבר חוקיות פעולותיה של נשר.
293. נותרה טענה אחרונה של נשר והיא כי תוצאות השימוע היו שנשר רשאית להמשיך ולהעניק אותן הנחות בדיוק, ולכן הדבר מהווה הוכחה ניצחת לחוקיותן, ולחלופין הגנה לפי סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
294. נשר טועה בהציגה את תוצאות השימוע כראיה לחוקיות ההנחות המפלות.
הליך השימוע הסתיים בהסכמה של נשר למכור את מפעל ייצור המלט שלה בהר טוב, פעולה דרסטית של מכירת אחת מיחידות הייצור שלה, על מנת שיקום מתחרה מקומי לנשר. גם בא כוחה של נשר (עו"ד סלע) הציג פעולה זו כך:
"נשר עשתה דבר שאני לא חושב שיש לו תקדים. שחברה פרטית, זה בעצם סוג של הפקעה, מכרה מפעל שלה במסגרת הסדר עם המדינה, בכדי ליצור לעצמה מתחרה" [נת/55 (דיון בוועדה לעניין היטלי היצף) עמ' 28].
הממונה מסביר בהחלטת ההוראות בפירוט רב, מדוע יש לייצור מקומי של מלט יתרונות ברורים על פני יבוא מלט (עמ' 7 פסקה לפני אחרונה), ולאחר מכן מסביר מדוע העדיף חלופה זו על פני מתן הוראות התנהגותיות לנשר (עמ' 7 פסקה אחרונה), לרבות בשל הצפי לכניסת יצרן מלט נוסף לישראל בזמן הקרוב עקב מכירת מפעל הר טוב (עמ' 9 פסקה אחרונה). הממונה צפה כי ככל שיתפתח ייצור מקומי רציף ומובטח של מלט, נוסף על ייצור המלט של נשר, אזי תתקיים תחרות בפועל, שתהווה חלופה ממשית ללקוחות נשר (עמ' 8 למעלה).
הממונה מוסיף ומסביר בפסקה הבאה, כי נוכח העובדה שנשר הסכימה למכור את מפעל הר טוב בתנאים שיבטיחו כי רוכש המפעל יוכל לייצר או להפיק מלט שישווק בישראל כתוספת למקורות האספקה הנוכחיים של נשר, מצא הוא לנכון שלא להטיל על נשר הוראות נוספות ככל שהמכירה תתבצע בתנאים ובלוחות הזמנים שנקבעו על ידי הממונה.
הממונה קבע באופן מפורש כי אם לא תתבצע מכירה של מפעל הר טוב כאמור לעיל, ולא תתאפשר התפתחות תחרות בענף המלט בדרך זו, אזי באמצעות ההוראות בדבר קביעת מרווח הנחות מירבי של 4%, ניתן יהיה להפחית את הפגיעה בתחרות ובציבור (עמ' 2 פסקה חמישית). בהתאם לכך ניתנו ההוראות בסוף ההחלטה.
(יצוין כי מפעל הר טוב אכן נמכר, אך ציפיית הממונה להיווצרות תחרות בין שני יצרני מלט בישראל לא התממשה כנראה בשל כך שהרטוב ייצר מלט בטכנולוגיה ישנה התחרות התאפשרה בסופו של דבר כתוצאה הסרת חסמי יבוא).
295. הדברים הנ"ל מצביעים באופן ברור על כך שהממונה סבר שההנחות מפלות ופוגעות בתחרות, אך ראה בהסכמת נשר למכירת מפעל הר טוב הישג העולה על כל הוראה שתינתן לביטול ההנחות המפלות, עקב יצירת תחרות באופן "רגיל" ולא באמצעות מתן הוראות, ולכן העדיף מתן הוראות מוסכמות כנזכר לעיל, כאשר רק אם מכירה זו לא תתבצע, ייכנסו לתוקף הוראות בדבר ההנחות הניתנות על ידי נשר.
296. דרך זו בה נקט הממונה מוּכֶּרֶת ואין בה כדי להצביע על חוקיותן של ההנחות. נשר הורשתה על ידו להמשיך ולהעניקן רק בשל הערכת הממונה כי כניסתו של יצרן מלט מקומי נוסף לשוק המלט, תאפשר היווצרותה של תחרות, שבמסגרתה המשך מתן ההנחות במתכונתן הנוכחית לא יפגע בתחרות.
כך נקבע באופן דומה ע"י כב' השופט סולברג בבג"צ 4501/04 עו"ד פרסקי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים (23.7.15):
"...הודעת הממונה מיום 14.12.1995 על עדכון הקביעה (להלן: הודעת העדכון) ביטאה לכאורה השלמה, פרי תחשיב תועלתני שערך הממונה בשעתו, עם מציאות שבה ימשיכו להתקיים לאורך זמן התקשרויות אשר לשיטת הממונה (כאז כן עתה) מהוות הסדרים כובלים. התפשרותו היתה תולדה של ראִיה פרגמטית שביקשה להימנע ממציאות של "תפסת מרובה לא תפסת". הממונה העדיף שלא להתמהמה עד לליבון הקביעה המקורית משנת 1993 (להלן: הקביעה המקורית) בבית הדין להגבלים עסקיים, כשברקע צעדי מנע בהן נקטו חברות הדלק אשר נתפסו על-ידו ככאלה שיכולים לעקר את תוצאותיה של הקביעה בדבר הסדר כובל. שיקול נוסף לבחירתו של הממונה – רצונו להשיג פירות תחרותיים בטווח הקצר עם "שחרור" היקף ממשי של תחנות תדלוק מהסדרי הבלעדיות וקביעת תנאים להתקשרות עתידית... הבחירה להימנע מעמידה על הקביעה המקורית, היתה אפוא טקטית. מבחינה מהותית, לא חזר בו הממונה מעמדתו" (ההדגשות אינן במקור – י.ק.).
אף בענייננו כך הדבר. הממונה נותר בעמדתו בדבר אי חוקיותם של התנאים המועדפים שניתנו על ידי נשר לרדימיקס ולהנסון, והיה נכון לתת את ההוראות אשר יאסרו על מתן תנאים מועדפים אלה, אך העדיף את הפתרון המוסכם, המביא למכירת מפעל הר טוב של נשר, באופן המשנה את המצב בו קיים יצרן מלט יחיד בישראל, למצב בו יהיו שני יצרני מלט בישראל, באופן אשר צפוי שיגביר את התחרות בשוק המלט, ובעקבות כך גם את התחרות בשוק הבטון המובא.
אין בכך כדי להוות אישור של הממונה לחוקיותם של התנאים המועדפים, ובוודאי שאין בכך משום אישור להתקיימות תנאיו של סעיף 6 לפקודת הנזיקין.
עוללות
אי הבאת עדים רלוונטיים על ידי נשר
297. מקובל עלי כי היה ביכולתה של נשר להביא עדים רלוונטיים, אך היא לא עשתה זאת.
הגב' אבידור, העדה העובדתית היחידה שהובאה מטעם נשר (העדים הנוספים, מר דותן ועו"ד טולדנו הובאו ביוזמת התובעות), היא בהחלט עדה ראויה, ואין להפנות טענה כלפי נשר על כך שבחרה בה כמצהירה ראשית מטעמה.
עם זאת, נכון הדבר כי ביחס לסוגיות חשובות שונות לאבידור לא היה ידע אישי, ולא הייתה יכולה לתת מענה להן (ר' פירוט בסעיף 37 לסיכומי אביעד בטון). ביחס לסוגיות אלה היה מקום להביא כעדים חלק מאלה הנזכרים בסעיף 38 לסיכומי נשר.
האיומים הנטענים כלפי אביעד בטון
298. בסעיף 28 לתצהירו ציין יעיש איומים חמורים שהופנו אליו על ידי סמנכ"ל בנשר לאחר שהוגשה התביעה, וזאת במסגרת פגישות איתו ועם אדם נוסף מנשר, כשהמטרה הייתה שימשוך את התביעה.
סמוך לאחר שנחקר יעיש בישיבה מיום 16.12.18 הגישה אביעד בטון בקשה להגיש כראיה בתיק הקלטה של השיחות שתוארו בתצהיר, מזכר שנערך על ידו לאחר הפגישה וכן את תמליליהן (בקשה מס' 80). יצוין כי ההקלטה והמסמכים לא נזכרו בתצהיר גילוי מסמכים כללי מטעם אביעד בטון, ואף לא בתצהיר עדותו הראשית של יעיש. עוד יצוין כי נושא ההקלטה עלה בתכתובות בין הצדדים סמוך לפני מתן עדות יעיש, וכן בדיון באותו יום, אך הבקשה הוגשה כאמור ביום 20.12.18, ארבעה ימים לאחר מתן עדותו.
הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 30.12.18 מ-3 טעמים:
א. אי גילוי ההקלטה והמסמכים במכוון בתצהירי גילוי המסמכים מטעם יעיש.
ב. השיהוי בהגשת הבקשה.
ג. מהות העניין אודותיו מבוקש להגיש את המסמכים הנוספים, בהתייחס להיבט הכולל של המחלוקות בין הצדדים.
מובן שהאמור לעיל אינו משקף את כלל הנסיבות וטענות הצדדים, אך ניתן להסתפק בכך.
299. בהינתן האמור לעיל, ומשקבלת או אי קבלת הטענות בדבר האיומים לאחר הגשת התביעה, אינה אמורה להשפיע על ההכרעה בתיק, לא מצאתי כי היה על נשר להגיש תצהירי עדות ראשית מטעם המעורבים בהקשר של האיומים הנטענים. לא ניתן לקבל נוכח כך את הטענה בדבר האיומים משמדובר בעדות יחידה של בעל דין, נטולת סיוע, כשממילא לא היה בקבלתה כדי להוות שיקול לטובת קבלת התביעה.
300. עניין נוסף הוא שבתצהירו של יעיש נטען בסעיף 22 כי בשנים 2001-2004 הפעילה נשר לחץ על אביעד בטון באמצעות יעיש, שלא להמשיך לרכוש מלט מיבוא, כפי שעשתה באותן שנים. בחקירת יעיש התברר כי לא היה מדובר בלחץ פסול.
רעא 3336/22 יורו מחלבות אירופה בע"מ נ' סבטוב
301. לא מצאתי כי יש באסמכתא זו שהוגשה לאחר הגשת הסיכומים כדי להשפיע על ההכרעה בתיק זה.
סיכום
302. בהתאם להסדר הדיוני שאושר על ידי בית המשפט צומצם הדיון בשלב זה רק לשאלות האחריות המשותפות לשני התיקים.
303. בהתאם לכך, נקבעה על פי המפורט לעיל אחריותה של נשר, הן לפי סעיף 29א(ב)(3) לחוק התחרות והן לפי סעיף 29א(א) לאותו חוק, דהיינו נקבע כי בתנאים המועדפים שהעניקה נשר ליצרניות הגדולות רדימיקס והנסון, ניצלה נשר לרעה את מעמדה בשוק, באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
304. אחריות זו נקבעה הן בת"א 41214-04-15 והן בת"צ 6298-09-15, כאשר הבאתי בחשבון כי הנטל בשני התיקים הנ"ל הוא הנטל "הרגיל" בתביעה אזרחית, ולא הנטל המופחת הנדרש לצורך אישור תובענה כייצוגית.
305. עם זאת, אין לטעות ולסבור כי התקבלה הבקשה לאשר את התובענה בת"צ 6298-09-15 כייצוגית, וזאת נוכח ההסכמה בהסדר הדיוני כי לא יידונו במסגרת החלטה זו התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית.
306. נוכח תוצאות החלטה זו, אני מחייב את נשר לשלם לתובעת (אביעד) ולמבקשת (הצלחה) הוצאות ההליך הנוכחי בסך כולל של 100,000 ₪ לכל אחת מהן.
307. מאחר שכהונתי הסתיימה, תדאג המזכירות להעביר תיקים אלה לכב' השופט חיימוביץ, על מנת שיקבע את המותב שימשיך לדון בהם.