היקף המכירה
(טונה בחודש) סכום ההנחה
(שקלים חדשים לטונה) שיעור ההנחה
(בהתייחס לצמנט 250)
מעל 10,000 9.0 3.91%
מ-4,000 עד 10,000 6.7 2.91%
מ-1,000 עד 4,000 5.9 2.56%
מ-100 עד 1,000 3.6 1.57%
199. פער זה שיקף לטענת נשר את יוקר הטיפול בלקוחות גדולים לעומת לקוחות קטנים (סעיף 69 לחוו"ד פרלמן משנת 2008). על פניו, אין בפער זה כדי להקנות לרוכשי המלט הנהנים מההנחה הגבוהה ביותר שבו, יתרון בלתי הוגן על פני הלקוחות האחרים.
200. נשר טענה בסיכומיה כי לשיטת התובעות (ובצדק), לא כל פער במחיר מקנה יתרון בלתי הוגן, וכי עליהן הנטל להוכיח, בראיות, מהו קו הגבול ופער המחירים המבדילים בין הנחה הוגנת לכזו שמקנה יתרון בלתי הוגן, בתעשייה ובהקשר התחרותי הספציפי.
201. חילוקי הדעות בין הצדדים בנוגע לפער הנ"ל המתקיים בעקבות מתן ההנחות הנוספות, הם מזעריים.
לשיטת נשר, ההנחות ליצרניות הגדולות בשנים 2008-2015 היו כדלקמן:
רדימיקס – בין 12.5% לבין 13.8% (12.8% בממוצע).
הנסון – בין 10.3% לבין 11.4% (10.8% בממוצע).
נתונים אלה מופיעים בסעיף 184 לחוות דעת פרלמן מאפריל 2016 (צורפה לתשובה לבקשת האישור), וצוין שם כי מדובר בשיעורי הנחות מעבר להנחות צו הפיקוח.
הנתונים האבסולוטיים של סכומי הרכישות וסכומי ההנחות (מנתונים אלה ניתן לחשב את שיעורי ההנחות) מופיעים בסעיף 65 לתצהירה של אבידור מאפריל 2016).
לשיטת אביעד בטון, ההנחות ליצרניות הגדולות בשנים 2008-2015 מעבר להנחות חוק הפיקוח היו כדלקמן:
רדימיקס – בין 12.17% ל-13.95%
הנסון – בין 10.32% ל-11.47%
נתונים אלה מופיעים בנספח 2 לחוות דעתה של בארי מאפריל 2017.
לשיטת הצלחה, ההנחות (לטענת נשר) ליצרניות הגדולות בשנים 2008-2015 מעבר להנחות חוק הפיקוח היו בשיעור מקסימלי של 13.32% ולשיעור זה יש להוסיף 0.64% הטבת ימי אשראי לרדימיקס, כשהשיעור המקסימלי הסתכם בסך הכל ב-13.96% (סעיף 58 לסיכומי הצלחה).
202. מבחינה אבסולוטית הסתכמו ההנחות הנוספות ליצרניות הגדולות, על פי שיטת נשר, בעשרות רבות של שקלים, למעשה בסדרי גודל של בין 35-50 שקל לטון (ר' סעיף 148 לעיל, מוצג מב/129, חקירת פרלמן בעמ' 1370-1371), וסכומים אלה מהווים את הפער בין המחיר בו נמכר המלט על ידי נשר ליצרניות הגדולות, לבין המחיר בו נמכר המלט על ידי נשר ליצרנים הקטנים, דוגמת אביעד בטון, שלא זכו להנחה נוספת מעבר להנחת הפיקוח. למעשה הפער היה גדול יותר, שכן יש להוסיף 1% פער בהנחת הפיקוח (אביעד בטון הייתה במדרגה שזיכתה אותה בהנחה של 2.91% בעוד היצרניות הגדולות נמצאו במדרגה המזכה אותם בהנחה של 3.91%), אך מאחר ואין טענה לגבי המדרגות הקובעות את הנחות הפיקוח ואת שיעוריהן, אין גם מקום להגדיל את הפער ב-1%. לעומת זאת, ככל שבחרו היצרנים הקטנים לרכוש את המלט מהסיטונאיות, זכו להנחה נוספת של 0.6% המצמצמת את הפער בכ-2 שקלים, אך גם בצמצום זה אין להתחשב, שכן הוא מקוזז כנגד ההטבה הנוספת שקיבלו היצרניות הגדולות במספר ימי האשראי, שוות ערך לכ-0.64%.
203. מדובר בפערים משמעותיים ביותר במחירי המלט, במיוחד בשוק בו יצרני הבטון מגישים הצעות ומתמודדים במכרזים, ופערים של שקלים בודדים במחיר הבטון יכולים להביא להפסד או לזכייה במכרז.
לפיכך, וגם כאשר אני מביא בחשבון שהשפעת מחיר המלט על מחיר הבטון המובא היא בשיעור של בין 35% ל-50% (ר' סעיף 153 לעיל) הפער הנזכר לעיל בהחלט מצוי בקטגוריית היתרון הבלתי הוגן, כנזכר לעיל.
טענת נשר כי שיעורי ההנחות אינם חריגים ומקובלים גם במדינות האיחוד האירופי
204. צו הפיקוח קבע כי תינתן הנחה של 3.91% לכל הרוכש מנשר כמות חודשית של מלט העולה על 10,000 טון. ביחד עם הנחות הכמות לפי מחירון נשר, קיבלו היצרניות הגדולות הנחה של כ-17-18% על מחיר המחירון, שכ-4% ממנה היא הנחת צו הפיקוח.
205. נשר הגישה חוות דעת של מר Imran akram (לעיל ולהלן: "אקרם") שהוא מנכ"ל ובעלים של חברת ייעוץ בלונדון, המספק שירותי ייעוץ לתעשיית המלט הגלובלית ולחברות בינלאומיות לחומרי בניין, ובעל ניסיון רב כאנליסט מחקר בתעשיית המלט העולמית.
אקרם התבקש לתת חוות דעת על מנגנון תמחור המלט באירופה, ובפרט על השימוש בהנחות כמות בתעשיית המלט במדינות אירופיות, ויישום הנחות כמות בתחרות בין יצרנים מקומיים ויבואנים של מלט. הוא בחן פרקטיקות הנהוגות ב-11 מדינות אירופיות, מתוכן שלוש מתאפיינות ביצרן מקומי יחיד המחזיק בלמעלה ממחצית השוק, כאשר יתר השוק קונה מייבוא. במדינה נוספת קיים יצרן מקומי עם נתח שוק של יותר מ-50%. אקראם ציין כי ארבעת היצרנים המחזיקים בנתח שוק של יותר מ-50% מעניקים הנחות ללקוחות הרוכשים כמויות גדולות.
206. עיקרי קביעותיו של אקרם בחוות הדעת היו כדלקמן:
א. הנחות כמות ללקוחות הרוכשים כמויות גדולות קיימות בכל שוקי המלט שנבחנו, והן יכולות לנוע בין 4% ל-25%.
ב. ההנחות תהיינה גדולות יותר במצבים שבהם קיים פוטנציאל יבוא, כשהתחרות רבה יותר, וכאשר יש ללקוחות כוח קניה רב יותר ואופציות מיקור רבות יותר.
ג. בנוסף לכמות המהווה את גורם המפתח בקביעת רמת ההנחות המוצעת ללקוחות, יש גם מספר גורמים 'רכים' אחרים הקובעים את סדר הגודל של ההנחה המוצעת לקבוצות שונות של לקוחות, כגון: איום היבוא, מיקום הלקוח, סיכוני אשראי, הקשר עם הלקוח ופוטנציאל הצמיחה של הלקוח.
ד. יצרנים ולקוחות בתעשיית המלט שומרים בסודיות את גובה ההנחות ללקוחות גדולים, ואינם מפרסמים אותן בציבור.
ה. מאז 2007, מגזר המלט הגלובלי סובל מעודפי קיבולת משמעותיים, בפרט באזור הים התיכון, אשר סבל במידה הרבה ביותר מההאטה הכלכלית, בפרט בשווקים כמו ספרד ויוון. שלושת יצרני המלט הרב לאומיים הגדולים הם סוחרים חשובים באזור זה, וקיימים אצלם עודפי ייצור משמעותיים הניתנים ליצוא למקומות שונים. מאז 2007, כמה משווקי המלט האירופאים נתונים בלחץ מחירים נוסף עקב עודפי הייצור במדינות אחרות. בזירה הגלובלית, מחירי היבוא צנחו בחדות מאז 2014, ככל שעודפי הייצור המשיכו לגדול.
207. באמצעות חוו"ד אקרם ביקשה נשר להראות כי היתרון שמעניקות הנחות הכמות המוענקות על ידי נשר אינו בלתי הוגן, שכן מצב דומה להנחות אלה מתקיים גם במדינות האיחוד האירופי.
208. איני יכול לקבל טענה זו מהטעמים הבאים:
א. מן הבחינה העובדתית, נפגע משקלה של חוות הדעת לאור סירובו של אקרם לגלות את מקורותיו. אקרם ציין בין מקורותיו בחוות הדעת "שיחות עם מנהלים רמי דרג בתעשיית המלט ובתעשיית והבטון המובא. אלה כללו אנשים מתחומי השיווק, המסחר ובדרג המנכ"ל. מאחר שפרקטיקות תמחור נשמרות בסודיות בדרך כלל, הניתוח שלי בעניין פרקטיקות אלה מסתמך על נתונים שהתקבלו באופן אנונימי ממספר מקורות מהימנים שעמם עבדתי בעבר, ביניהם הן יצרנים והן לקוחות. הסתמכתי רק על מידע שיכולתי לאמת על ידי יותר ממקור אחד...".
כאן המקום לציין כי בהחלטה שניתנה ביום 10.11.17 בתיק זה, הורה כב' השופט גרוסקופף לנשר להגיש מסמך חתום על ידי אקרם, בו יפרט מיהם הגורמים אשר שיחות עימם שימשו לו כמידע בו נעזר לצורך כתיבת חוות דעתו. ההחלטה נומקה בכך שמידע זה עשוי להיות נחוץ לצד שכנגד, על מנת שישקול זימון גורמים אלה כעדים.
בעקבות החלטה זו הגישה נשר הודעה בה כתבה כי פנתה בעניין זה למומחה, אך המומחה חזר על עמדתו כי הגורמים עמם שוחח התנו את מסירת המידע בכך שזהותם לא תיחשף.
לאחר שאביעד בטון הגישה בקשה לחייב את נשר לקיים את ההחלטה הקודמת ולחלופין להורות על הוצאת חוות הדעת, ונשר הגישה תשובה לבקשה זו, ניתנה ביום 23.11.17 החלטת כב' השופט גרוסקופף לפיה:
איסוף מידע על ידי מומחים ממקורות שונים – מקובל, לרבות מאנשים המחזיקים בתפקידים שונים ובידם המידע האמור, ובלבד שהדבר צוין בחוות הדעת.
שונה המצב מקום בו מסרב המומחה לגלות את זהותם של מקורות המידע, שכן הדבר פוגם ביכולתו של הצד שכנגד, לזמן אותם מקורות כעדים, או לאסוף ראיות הקשורות לאותם גורמים אשר יש בהן כדי לפגום באמיתות הדברים שמסרו למומחה, או לנסות לסתור את טענת המומחה כי אלה הדברים שנמסרו לו על ידם.
בכך אין די כדי לפסול את חוות הדעת ולהוציאה מהתיק, במיוחד כשהמומחה העיד שאותם גורמים התנו את מסירת המידע בכך שזהותם לא תיחשף. עם זאת, יש בכך כדי להחליש את משקלה של חוות הדעת, באשר נפגמת יכולת התמודדותן של התובעות עם הכתוב בחוות הדעת, וכך אני קובע.
ב. אקרם תיאר מצב במדינות האיחוד האירופי, תוך שהוא מציין נקודות בהן לשיטת המשיבה קיים דמיון בין המצב בישראל לבין המצב במדינות אלה. עם זאת, לא בוססה זהות בין מצב השוק שם למצב השוק בישראל, כולל המאפיינים הספציפיים. למשל, באירופה קיים יבוא יבשתי, זול הרבה יותר מיבוא ימי, וזה אינו קיים בישראל
ג. בפועל, לא מסרה נשר לאקרם מידע על מצב שוק המלט בישראל על היבטיו השונים. אקרם לא קיבל מסמכים כלשהם מנשר, ולגבי ישראל נמסר לו רק "מידע רקע כללי" (עמ' 1263 ש' 33 – עמ' 1264 ש' 9). כך, לא נמסר לו במפורש כי אין בישראל יבוא מלט דרך היבשה (עמ' 1274 ש' 14-17).
ד. תיאור מצב קיים במדינות אירופאיות, כפי שנעשה בחוות דעת אקראם, אינו יכול לבסס מסקנה כי הנעשה שם הוא חוקי ומקיים את הוראות סעיף 102 לאמנת ליסבון, האוסר על ניצול מעמד דומיננטי לרעה. בחוות דעתו של אקראם, אין התייחסות לכך.
209. לפיכך, לא מצאתי כי חוו"ד אקרם יכולה להטות את הכף ולהביא לקביעה כי הנחותיה הנוספות של נשר מעניקות ללקוחות המועדפים יתרון שניתן לראותו כהוגן.
סיכום סעיף 29א(ב)(3)
210. מצאתי לעיל כי התקיימו ארבעה מבין חמשת התנאים הנזכרים בסעיף הנ"ל להקמת החזקה הקבועה בו (יראו את בעל המונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור:
העסקאות בהן עסקינן הן עסקאות דומות
תנאי ההתקשרות שונים
תנאים שונים אלה עשויים להעניק יתרון ללקוח
על מתחריו
211. באשר לתנאי החמישי (היותו של היתרון בלתי הוגן), הרי ממכלול הנסיבות שפורטו בהרחבה לעיל, נקל לקבוע כי אף הוא התקיים.
בשוּרה ארוכה של נושאים שנבחנו בסוגיית ההנחות הנוספות, התנהלותה של נשר עוררה חשד כי הנחות הכמות אינן הנחות כמות "טהורות" ובחלק מהמקרים, ייתכן שהתנהלות זו אף מוציאה אותן מהגדרת הנחות כמות.
כל הנושאים שנבחנו מביאים למסקנה כי היתרון שניתן בהענקת ההנחות הנוספות ליצרניות הגדולות אינו הוגן.
212. ממעוף הציפור ניתן למנות בכותרות את הנושאים הבאים:
א. סודיות ההטבות וגילוי פרטיהן רק ללקוחות הגדולים (ואולי גם לבינוניים, אך לא לקטנים).
ב. קביעת הזכאות להנחות על פי היקף הרכישות במשך תקופה ארוכה (שנה), דהיינו ההנחות נקבעו וניתנו רטרואקטיבית.
ג. ההנחות לא היו אחידות לגבי כלל הלקוחות לפי היקפי הכמויות של המלט שנרכשו על ידם. לסיטונאים ניתנה הנחה פחותה בהרבה מזו המגיעה להם לפי טבלת המדרגות הנוספות והיקפי רכישותיהם.
ד. נשר העניקה הנחות פרטניות נוספות להנחות הנוספות, דבר המעיד על כך שלא פעלה בעניין זה באופן שוויוני כלפי כלל הלקוחות.
ה. ההנחות לא ניתנו כמקובל בהנחות כמות על בסיס חיסכון בעלויות לנשר ברכישת כמויות גדולות על ידי הלקוחות, אלא על בסיס שיקולים אחרים שעוד ייבחנו.
ו. ההנחות מביאות לקיומו של פער משמעותי בין המחיר בו נמכר המלט ליצרניות הגדולות, לבין המחיר בו נמכר הוא על ידי נשר ללקוחות הקטנים.
213. מצאתי, אפוא, כי גם התנאי החמישי בסעיף 29א(ב)(3) מתקיים בענייננו.
214. לפיכך מתקיימים כל תנאי הסעיף הנ"ל, וקמה חזקה חלוטה כי נשר ניצלה לרעה את מעמדה בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור.
מהן הצדקות נשר לניצול מעמדה לרעה
215. המניע העומד לשיטת נשר מאחורי מתן הנחות הכמות, החל משנת 2002, הוא חששה מנטישת שני לקוחותיה הגדולים ביותר, היצרניות הגדולות רדימיקס והנסון, באופן שבמקום לרכוש את המלט מנשר, יתחילו הן לייבא את המלט מחו"ל.
נשר ביקשה לשמר לקוחות אלה, שכן לגישתה, נטישתם פירושה "גזר דין מוות" לנשר.
נשר מסבירה כי מפעלה הוא מפעל עתיר הוצאות קבועות המחייב הפעלה רצופה של כבשן בטמפרטורה קבועה 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע. ההצדקה העסקית למתן ההנחות היא הצורך להפעיל את אמצעי הייצור שלה ביעילות, כדי להבטיח את כיסוי העלויות הקבועות.
ללא ההנחות, יעילות נשר הייתה נפגעת, מבלי שהיה נוצר יתרון תחרותי כלשהו. מי שהיו נאלצים לשאת בנטל ההוצאות הקבועות היו הלקוחות הנותרים, וכתוצאה מכך, ייאלצו הם לשלם מחירים גבוהים באופן משמעותי על המלט הנרכש על ידם מנשר. אם לקוחות אלה לא יוכלו לשלם את המחיר הגבוה, נשר תפשוט רגל, דבר שיפגע בציבור ובתחרות (היעדר יצרן מקומי של מוצר אסטרטגי). ההנחות אפשרו לנשר תכנון ארוך-טווח של השקעה במתקני הייצור, שמירה על תפוקה גבוהה וחלוקת העלויות הקבועות על-פני כמות גדולה יותר של לקוחות, באופן שהגדיל, ולבטח לא הקטין, את הרווחה החברתית הכוללת במשק.
זהו הצידוק העסקי להנחות נשר, כנטען על ידה בסיכומיה.
האם ההצדקות הנ"ל יכולות לשמש לנשר הגנה מפני החזקה שקמה לפי סעיף 29א(ב)(3)
השאלה העקרונית
216. התובעות טענו כי מאחר שסעיף 29א(ב)(3) לחוק התחרות מקים חזקה חלוטה לניצול מעמד לרעה, הוכחת יסודותיו אינה מאפשרת כל הגנה "חיצונית" לו.
כן נטען על ידי התובעות כי בישראל לא הוכרה האפשרות להצדיק ניצול מעמד לרעה, כי בארה"ב צידוק אפשרי רק כאשר הוא משפר את רווחת הצרכן, וכי בדין האירופי צידוק אובייקטיבי (ולא צידוק עסקי) יכול להצדיק תיאורטית התנהגויות מסוימות הפועלות אובייקטיבית לטובת הצרכנים, ולא לטובת המונופול, וכי מדובר בנסיבות חריגות עד שאין מקרה אחד שבו התקבלה טענת יעילות כצידוק אובייקטיבי.
217. נשר טוענת מנגד כי צידוק עסקי (ובפרט כיסוי עלויות קבועות) מהווה הגנה מוכרת בדין האירופי מפני טענת הפליית מחירים, על-פי הסעיפים המקבילים שם לסעיפים 29א ו-29א(ב)(3) לחוק התחרות. דוקטרינה זו הוכרה גם בישראל (בפרט בקשר לכיסוי עלויות קבועות), מה גם שהפסיקה הישראלית, אימצה לדין הישראלי את ההלכות האירופיות על ניצול מעמד לרעה, ואין לתובעות הסבר הגיוני מדוע דווקא הגנת הצידוק העסקי, המהווה חלק אינטגרלי מההלכה באירופה, לא "יובאה" לדין בישראל.
218. אני מקבל את טענת נשר לגבי הדין האירופי והכרתו בצידוק "אובייקטיבי" (ולא "עסקי") כהגנה אפשרית תיאורטית כנגד טענת ניצול מעמד לרעה. זאת, לאור המקורות אליהם הפנתה, ותשובת או'דונהיו לטענות התובעות שהפנו לפסיקה אירופית. בד בבד, צידוק אובייקטיבי אשר יכול להאפיל על ניצול מעמד לרעה צריך להגדיל את רווחת הצרכן, ואף פרלמן הסכים כי צידוק אובייקטיבי צריך להיות כזה "המועיל למשק, לתחרות, לציבור" (עמ' 1407 ש' 10).
צוין לעיל כי ההגנה היא תיאורטית, ואכן, באשר לטענה המרכזית של נשר, כי ההנחות המפלות (כך ניתן לקרוא להן מעתה) נדרשו על מנת להבטיח את כיסוי העלויות הקבועות, לא הובאה פסיקה המציגה מקרה בו התקיימו התנאים הנ"ל והוכרה הגנת כיסוי העלויות הקבועות.
219. באשר להסתמכות על הדין האירופי, צוין בעניין חברת נמל אשדוד כי החשיבות של אופן פירוש ויישום ההסדר שבסעיף 102 לאמנת ליסבון כמקור השראה לפרשנות הדין הישראלי, היא רבה, הגם שאינה מוחלטת.
מתעוררת שאלה מדוע דווקא בעניין זה ניתן להכיר בהגנת הצידוק האובייקטיבי, שעה שהגנה זו אינה מוכרת ואינה מקובלת לגבי הפרות חוק אחרות. כך, למשל, בגילוי דעת 1/18 של הרשות, העוסק בהסדרים כובלים, נכתב במפורש כי "מניע "הישרדותי" על רקע טענה של מחירי הפסד, אינו מצדיק תיאום מחירים או חלוקת שוק בין מתחרים". עם זאת, לא נעמיק חקר בסוגיה זו, נוכח התוצאה אליה נגיע בהמשך, כאשר לצורך הדיון נצא מנקודת הנחה של אימוץ הדין האירופי בעניין זה, כדין החל גם במסגרת הדין הישראלי.
220. עדיין נזכיר כי אימוץ הדין האירופי, אין משמעותו כי מעתה תוכר כל הצדקה עסקית שהיא כמקימה הגנה מפני ניצול מעמדו של מונופול לרעה. ההצדקה צריכה להיות כאמור אובייקטיבית ולטובת הציבור ורווחתו. נביא את הדברים שנכתבו בפסק הדין בעניין דובק כדלקמן:
"לדובק יש תועלת עסקית מסוימת מן המהלך אך אין די בהצבעה על תועלת עסקית כלשהי, כדי להשתחרר מכל וכל מאותה חובה מוגברת המוטלת על המונופולין. אנו סבורים, כי "הצדקה עסקית" אינה מילת קסם" (עמ' 49).
האם הצידוק הנטען על ידי נשר נדון על ידה בזמן אמת
221. הצידוק הנטען על ידי נשר, כפי שתואר לעיל, מופיע (עם התפתחות מסוימת) בחוות הדעת של פרלמן, אשר תחילתן בשנת 2005, או אז שימשו את נשר לצרכיה הפנימיים. בהמשך הוכנה חוות דעת לפי דרישת הרשות, ובהמשך הוגשו מספר חוות דעת לבית המשפט.
סך הכל הוגשו 7 חוות דעת על ידי פרלמן, לפי הפירוט הבא של מועדיהן:
נובמבר 2005 (חוו"ד פנימית), יולי 2008 (חוו"ד פנימית), מאי 2012 (חוו"ד לרשות), אפריל 2016 (לבית המשפט), נובמבר 2016 (לבית המשפט), ספטמבר 2017 (לבית המשפט), מרץ 2018 (לבית המשפט).
222. בהינתן חשיבותן המכרעת של ההנחות עבור נשר, והיקפיהן הגדולים, מצופה היה כי נשר תגיש לתיק בית המשפט מוצגים המתארים את הדיונים שהתקיימו בחוות הדעת הנ"ל, את ההחלטות שהתקבלו על ידי דרגי נשר בעניין ההנחות, וכן את הנושאים הבאים:
דרכי חישוב ההנחות בתקופה שקדמה לחוות דעתו הראשונה של פרלמן (שכן ההנחות החלו בשנת 2002), וכן בתקופה שלאחר מכן, מי ביצע את החישובים, ההחלטות כי הסיטונאים לא יהיו זכאים להנחות הנוספות לפי מחירון נשר, אלא להנחות קטנות בהרבה, ההחלטות בדבר הרטרואקטיביות של ההנחות וסודיותן, החלופות שנדונו, ככל שנדונו.
כך עוד כהנה וכהנה נושאים הקשורים להנחות, בהיותם נושאים אקוטיים, לפי חוות הדעת, להישרדותה של נשר, ובהיותה של נשר חברה גדולה, בבעלות ציבורית, אשר אמורה להתנהל בשקיפות ובאופן מסודר, והחלטות מסוג זה ובסדרי גודל כאלה, אמורות להתקבל על ידה בדירקטוריון החברה, לאחר דיון מסודר, או לכל הפחות על ידי דרגי החברה הבכירים ביותר.
223. והנה, התברר כי נשר לא הציגה ולו מסמך אחד מכלל המסמכים הנ"ל.
224. לא רק זאת, אלא שנשר לא הביאה עדים אשר יידעו לפחות לספר על אופן קבלת ההחלטות בקשר להנחות, על הדיונים שהתקיימו בעניין זה, על השיקולים שעמדו מאחורי ההחלטות שהתקבלו ועוד (אין באמור לעיל כדי להביע דעה כי די היה בעדויות בעל פה בנושא זה).
225. אבידור, העדה העובדתית המרכזית והיחידה מטעמה של נשר (עד שנוספו לבקשת התובעות ולא ביוזמת נשר שני עדים, מר דותן ועו"ד טולדנו) אישרה שאינה יודעת איך חושבו ההנחות, מי קבע אותן, ועל-בסיס איזו מתודולוגיה (עמ' 1160 ש' 22 – עמ' 1161 ש' 5; עמ' 1161 ש' 28 – עמ' 1162 ש' 14), שאינה יודעת מדוע לא הועברו במסגרת גילוי המסמכים הנתונים שהוצגו לפרלמן לצורך הכנת חוות דעתו ב-2005 (עמ' 1163 ש' 18-25), אינה יודעת מה היו ההנחות בשנים 2003 ו-2004 (עמ' 1164 ש' 20-26) ואיזה עלויות חושבו בשנים אלה ומי הכלכלן שטיפל בכך, ואם היה חיצוני או פנימי (עמ' 1165 ש' 1-9), ושלא ידוע לה על בחינה של לגיטימיות ההנחות בתקופה שקדמה לחוו"ד פרלמן מ-2005 (עמ' 1166 ש' 3-5).
226. פרלמן, שהכין את חוות-הדעת העיד כי לא בנה את מדיניות ההנחות של נשר, וכי מנהלי החברה בנו מדיניות הנחות שלמה, והוא בחן אותה באספקלריה של התחרות ושל הגבלים עסקיים (עמ' 1501 ש' 13-17). כן העיד כי הערכת נשר הייתה כי אם לא יתנו הנחות לרדימיקס ולהנסון, הן לא תקנינה ממנה מלט בסבירות גבוהה, אך הוא לא קיבל כל מסמך על כך מנשר (עמ' 1502 ש' 27 – עמ' 1503 ש' 6).
227. אוסיף כי גם במכתבי נשר לרשות בשנים 2001-2002, בה ביקשה לאשר לה את מדיניות ההנחות, לא נטען לכך שקיים צידוק למתן הנחות מפלות ללקוחות גדולים בשל תרומתם להפחתת עלויות קבועות או על מנת למנוע צורך בהעלאת מחיר ללקוחות קטנים, אם יעזוב לקוח גדול.
228. ההיגיון והשכל הישר מצביעים על כך שהצידוק הנטען למתן ההנחות, צריך היה לעמוד בבסיס ההחלטה או ההחלטות לתת את ההנחות, דהיינו בזמן אמת.
הדברים הנ"ל נכתבו גם ב- Whish, בעמ' 220 כדלקמן:
“It is not sufficient to put forward justification that did not form any basis for the dominant undertaking’s conduct at the time”
229. מהאמור עד כאן עולה כי לא הוצגו על ידי נשר ראיות נדרשות וחיוניות, אשר יציגו לבית המשפט תמונת מצב של ההחלטות שהתקבלו בעניין ההנחות, של השיקולים שעמדו בקבלת החלטות אלה, וכן לגבי כל אותם נושאים נוספים הנזכרים בסעיף 222 לעיל.
230. בהעדר ראיות כאמור לעיל, התמונה המצטיירת היא כי הצידוק מופיע רק בחוות הדעת של פרלמן, ואין כל ראיה כי שיקולי הצידוק למתן ההנחות הנזכרים בחוות הדעת, הם השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטות למתן ההחלטות.
כך לגבי כל השנים בהן ניתנו ההנחות החל מ-2002, כאשר לגבי התקופה מ-2002 ועד המועד בו הוכנה חוות הדעת של פרלמן בשנת 2005, אישרה אבידור בעדותה, כי הצידוק לגבי תקופה זו נבדק רק בדיעבד (עמ' 1166 ש' 3-8).
231. לפיכך, אין מקום לקבל את טענת הצידוק שנטענה על ידי נשר.
232. כאן אמור להסתיים הדיון בנושא הצידוק, אך למען השלמת התמונה, אתייחס להלן, בקצרה ככל הניתן, לטענות שהועלו בקשר אליו.
הצידוק הנטען אינו צידוק אובייקטיבי
233. צידוקיה של נשר מתייחסים לרווחיותה ולהישרדותה.
לשיטתה, במצב בו תמכור את המלט לכלל לקוחותיה במחיר בו היא מוכרת את המלט לרדימיקס (הפסקת ההפליה) התוצאות נעות בין הפסדים כבדים לנשר עד כדי אפילו פשיטת רגל שלה (במקרה בו רדימיקס והנסון מפסיקות לרכוש מלט מנשר ומתחילות לייבא מלט), לבין ירידה בשיעור התשואה על ההון הפעיל לשיעור שנמוך ממחיר ההון של נשר ולהפסד שנתי ממוצע של 107 מיליון שקל (במקרה שרדימיקס והנסון ממשיכות לרכוש מלט מנשר). ר' לעניין זה חוות דעתו של פרלמן מספטמבר 2017, עמ' 21-24.
הצידוקים הנ"ל המתייחסים כולם למעמדה של נשר אינם יכולים להיחשב לצידוקים אובייקטיביים, ואינם יכולים להיחשב לצידוקים המאפשרים לה לנצל את מעמדה כמונופול לרעה, על מנת להפלות בין לקוחותיה.
234. אל לנו לשכוח כי מטרתה של נשר היא למנוע מרדימיקס ומהנסון להפסיק לרכוש ממנה מלט, ולייבא מלט בעצמן.
אפשרות זו אינה קיימת מבחינת לקוחותיה הקטנים יותר, והיא יכולה להתקיים לגבי רדימיקס והנסון בתקופה הרלוונטית (בכפוף למגבלות לא מעטות שהיו קיימות באותה תקופה), מכיוון שיצרניות מלט אלה משולבות אנכית בקונצרנים בינלאומיים המייצרים מלט בחו"ל.
מאחר שהאפשרות להקים על ידי אחרים מפעלים נוספים לייצור מלט בישראל לא הייתה ריאלית נוכח ההשקעה העצומה הנדרשת לכך, נשר ביקשה למעשה להבטיח באמצעות ההנחות ליצרניות הגדולות את המשך היותה מונופולין בישראל. ודאי שאין בכך משום צידוק אובייקטיבי המאפשר לה להפלות באופן זה בין לקוחותיה.
235. בחוות הדעת של פרלמן נכתב כי נטישתן של רדימיקס והנסון את נשר והתחלת יבוא מלט על ידן, לא יותיר לה ברירה אלא להעלות את מחיר המלט ללקוחותיה האחרים, הקטנים יותר, בשיעורים ניכרים, מעבר לסכומים אותם שילמו לנשר במצב הקודם. בכך מבקשת נשר להראות כי אותן הנחות מפלות מביאות לשיפור מצבם של הלקוחות הקטנים, כי אלמלא היו ניתנות אותן הנחות, היו הם משלמים מחירים גבוהים יותר. בכך יש לכאורה כדי להוות צידוק אובייקטיבי להנחות מפלות אלה.
אלא שלא השתכנעתי מטיעון זה, שכן הנחתו של פרלמן היא שהיבוא העתידי של מלט לישראל יתבצע על ידי רדימיקס והנסון רק למפעליהן לייצור בטון בארץ, ומלט זה לא יימכר לאחרים. נימוקו הוא שרדימיקס והנסון יימנעו מלמכור מלט למתחריהן בייצור הבטון. אלא שהנחה זו אינה בהכרח נכונה. לרדימיקס ולהנסון יוכל להיות מקור רווח נוסף, ומכיוון שממילא ייבאו מלט לישראל לפי אותו תרחיש, ייתכן מאד כי חישוביהן יעלו כי מכירה ליצרני המלט הקטנים משתלמת וכדאית מבחינתן, שאם לא כן, אותם יצרנים יוכלו ממילא להמשיך לרכוש מלט ממקורות אחרים ובעיקר מנשר. יש לזכור כי מצב דומה קיים בתחום האגרגטים, המהווים אף הם חלק חשוב מייצור המלט, שעה שלרדימיקס ולהנסון יש בעלות במחצבות בהן נכרים אגרגטים, והן מוכרות אגרגטים אלה למתחריהן, יצרני הבטון (סעיף 236.1 לסיכומי נשר).
בנוסף משמעות יבוא על ידי רדימיקס ו/או הנסון היא כי הוסרו חסמי יבוא קיימים, וכתוצאה מכך סביר שיתאפשר יבוא גם ממקורות אחרים, כך שאפילו ייבאו רדימיקס והנסון לעצמן בלבד, לא יהיו תלויים יצרני הבטון האחרים רק בנשר. ר' בעניין זה את הוראות הממונה, שם שלל את טענות היצרניות הגדולות כי ייבאו רק לעצמן, והציג את אפשרויות היצרנים הקטנים יותר לרכוש מלט מהן או ממקורות אחרים (עמ' 10-11).
באשר לשאלה אם היבוא על ידי רדימיקס או הנסון יהיה יבוא עצמי, עבור צרכיהן בלבד, או גם יבוא עבור יצרני בטון אחרים, שאלה זו הוכרעה על ידי צד שלישי, שכן במסגרת המכרז להפעלת רציף 30 ייבוא המלט באשדוד, נקבע שככל שהזוכה תהיה חברת בטון, היא תחויב למכור 400,000 טון מלט בשנה לגורם שאינו בעל זיקה מבנית אליה (סעיף 351.4.1 לסיכומי נשר). השאלה אם הוראה זו נקבעה מאחר שהנסון לא התכוונה לייבא מלט ולמוכרו לאחרים (כטענת נשר) או שהוראה זו קיבעה את הצפוי מלכתחילה (כטענת התובעות) אינה שאלה מהותית, שכו בפועל, הייתה יכולת להעריך ולצפות כי הרגולטור לא יאפשר יבוא מלט על ידי חברת בטון לצריכה עצמית בלבד.
העולה מכלל האמור לעיל הוא, שבתקופה הרלוונטית, האפשרות שרדימיקס והנסון יתחילו לייבא מלט בישראל, טמנה בחובה אפשרות סבירה כי ייובא מלט בכמויות שיאפשרו גם מכירתו ליצרני מלט אחרים. במצב זה, אין ספק שהיו מתקיימים תנאי תחרות אמיתית על מכירת המלט, ובמצב דברים זה מחירי המלט של נשר אמורים לפי כל תרחיש לרדת ולא לעלות, כפי המצב הנכון והרצוי בתנאי תחרות.
לפיכך, טיעונה של נשר כי ההנחות המפלות טובות ללקוחות המופלים, שכן אלמלא אותן הנחות היו הם משלמים מחירים גבוהים יותר עבור המלט, אינו יכול להתקבל.
236. עוד עניין אחד הקשור לכיסוי העלויות הקבועות, שאף הוא אינו צידוק אובייקטיבי. באשר אליו אומר פרלמן בחוות דעתו מאפריל 2016 כך:
"בתעשיות שבהן עלויות הייצוק מורכבות משיעור גבוה של עלויות קבועות, ובהן צעשיית המלט, הנחות כמות עשויות לסייע ביצירת מבנה מחירים שיאפשר את כיסוי ההוצאות הקבועות, תוך גידול בתפוקה, בהשוואה למצב ללא הנחות כמות. זאת משום שבמקרים רבים, ההנחות מאפשרות להגדיל את המכירות ע"י כך שהן מאפשרות למכור את המוצר ללקוחות שמקבלים את ההנחות, ושלולא ההנחות לא היו רוכשים את המוצר, ובכך להגדיל תפוקה בהשוואה למצב של תמחור אחיד" (סעיף 95 לחווה"ד).
גם בנספח ח' לחוות דעת זו (טיוטת מסמך ה-OFT בעניין Assessment of conduct מחודש אפריל 2004), נכתב בסעיף 3.7 כך:
"In this case, price discrimination can be beneficial if it leads to a sufficiently large increase in output in relation to the output level that would have pertained if there was no price discrimination".
כלומר, הפליה יעילה מחייבת גידול בתפוקה הכוללת בהשוואה למתב הקיים לפני ההנחות המפלות, ותוצאה זאת רינה מתקיימת בענייננו.
237. סיכום פרק זה הוא, אפוא, כי הצידוק הנטען על ידי נשר אינו אובייקטיבי ולכן אינו יכול להוות הגנה.
ההנחות ניתנו בשל נתוני היצרניות הגדולות ובשל חשש עזיבתן
238. כבר ציינו לעיל כי נשר הפלתה לטובה את היצרניות הגדולות, מחשש כי יעזבו את נשר ויתחילו לייבא לישראל מלט בעצמן (עם אפשרות כי אף יתחרו בנשר). על כך יש להעיר את הדברים המהותיים הבאים.
239. כפי שצוין בעניין חברת נמל אשדוד השאיפה הכלכלית היא כי בעל מונופולין יפעל על פי שיקולי עלות הנוגעים לפונקציות הייצור שלו ולא על פי שיקולים הנוגעים לצד הביקוש (סעיף 118 לפסק הדין).
בסעיף 116 לפסק הדין הנ"ל בוחן כב' השופט גרוסקופף מקרה של "הנחות שיעור", דהיינו כאשר המונופול מעניק הנחה ללקוחותיו לפי שיעור רכישותיהם אצלו מכלל רכישותיהם. במקרה זה עולה שאלה מדוע יהיה שיעור ההנחה שונה כאשר יש שני לקוחות הרוכשים אותה כמות, אך שיעורי הרכישות שלהם מכלל רכישותיהם – שונים. בית המשפט קובע כך:
"אם בכל זאת מונופול מבקש להתייחס בצורה שונה לשני הלקוחות הללו, הרי שיש לבחון מהי הסיבה לכך, והאם סיבה זו מצדיקה את הפרקטיקה האמורה. כך, למשל, סיבות אפשריות למדיניות שכזו הן רצון לדחוק את המתחרים מהשוק (ובאמצעות כך לחזק או לשמר את נתח השוק של המונופול בעתיד) או ליצור הפליית מחירים בין לקוחות גדולים ללקוחות קטנים (שכן ללקוח הגדול, במקרה הרגיל, חלופות טובות יותר, ועל כן נכונות נמוכה יותר לשלם). מבחינת המונופול אלה כמובן תמריצים טובים לנקוט בפרקטיקה של הנחה המבוססת על שיעור הרכישות. עם זאת, מבחינת דיני התחרות, המדובר בהסברים בעייתיים, בשל כך שאין הם בגדר תחרות ביחס למוצר (או השירות) מושא ההנחה, אלא הם מבוססים על שיקולים הנוגעים לצד הביקוש למוצרי המונופול (שימור כוח שוק לעתיד או נכונות שונה של הלקוחות לשלם בהווה), העלולים ללמד, בראי האיסור החל על מונופול לנצל את מעמדו לרעה, כי המדובר בפרקטיקה פסולה (ההדגשות אינן במקור – י.ק.).
240. אַפנה גם למאמרם של Damien Geradin ו- Nicolas Petit Price Discrimination under EC Competition Law: The Need for a Case-by-Case Approach 124 (2007):
"Indeed, quantity rebates can create serious secondary line injuries, notably when they are a reflection of buyer market power. One or several large buyers might indeed be able to extract such rebates from a (dominant) supplier, thereby creating the risk of harming the competitive position of smaller competitors. In such cases, the quantity rebates would in fact fulfil the conditions of Article 82(c) and should thus be prohibited under this provision".
המחברים מתארים את הסכנה הקיימת לשוק המשני מהנחות כמות, כאשר הן משקפות כוח שוק (ובעקבותיו כוח מיקוח) של הקונים הגדולים, היכולים לפגוע במעמדם התחרותי של המתחרים הקטנים, ובעקבות כך ייפסלו הנחות אלה בהתאם להוראות סעיף 82(c) לאמנת רומא שקדמו להוראות סעיף 102 לאמנת ליסבון.
241. בענייננו מתקיימים אותם רציונלים הנזכרים בפסקה הנ"ל.
פרלמן מציין בסעיף 7 לחוות דעתו מחודש נובמבר 2016 (ר' מב/11) כי נשר בחרה בדרך בה הלקוחות הגדולים יותר, שגמישות הביקוש שלהם מול נשר היא הגדולה ביותר (ושתרומתם לכיסוי הפער בין העלות השולית לעלות הממוצעת היא הגדולה ביותר) ישלמו סכום נמוך יותר מהסכום אותו משלמים הלקוחות הקטנים.
אבידור העידה כי: "אני מניחה שכשנתנו את ההנחות לקחו בחשבון את כוח המיקוח של הלקוח, את גודל הלקוח" (עמ' 1169 ש' 7-8).
ופרלמן מעיד כך:
"ש: אתה טוען שנשר נותנת את ההנחות ללקוחות שגמישות הביקוש שלהם למלט של נשר היא הגדולה ביותר, נכון?
ת: כן, במובן של כוח המיקוח" (עמ' 1393 ש' 5-7).
נשר ביקשה למנוע עזיבת היצרניות הגדולות שביכולתן התיאורטית לייבא מלט, ובכך ביקשה לשמר את כוחה כמונופול ולמנוע כניסת יבוא היכול להתחרות בה. היא התבססה על נתוני הלקוחות הגדולים הנ"ל, ועל שיקולים הנוגעים לצד הביקוש וגמישותו וכן כוח המיקוח של הלקוחות, דהיינו נכונות הלקוחות הגדולים לשלם מחיר נמוך יותר בשל יכולתם לייבא מלט. מכאן נובעת המסקנה כי גם בענייננו הפרקטיקה של נשר – פסולה.
אי קבלת הצידוק גם לגופו
242. על מנת לשכנע בצדקת הצידוק, על נשר להראות ולהוכיח כי החשש מעזיבתן של רדימיקס והנסון היה ממשי, וכן כי קיימת סבירות רבה לכך שכל אותם תרחישים אפוקליפטיים לגבי נשר אכן יתקיימו.
243. דא עקא, איני סבור כי נשר עמדה בנטל זה.
נוכח ההכרעה שכבר התקבלה בעניין זה, אשר לאורה אין צורך בפרק זה, אציין להלן מספר הנמקות לכך, מבלי למצות את כלל ההנמקות הקיימות בעניין זה.
244. סבירות היבוא – על פי המצטייר מהראיות, בתקופה הרלוונטית הסבירות להתפתחותו של יבוא מתחרה בהיקפים משמעותיים הייתה נמוכה. החששות ממעבר היצרניות הגדולות מאפיק רכישת המלט מנשר לאפיק היבוא של המלט מחו"ל לא נתמכו בראיות, פרט להיתכנות התיאורטית בשל היותן משולבות אנכית בקונצרנים בינלאומיים המייצרים מלט. פרלמן אישר כי קיבל מנשר הערכה לפיה אם לא תיתן הנחות ותקבל מחיר אחיד מכלל לקוחותיה, יש אפשרות "סבירה ויותר מסבירה שרדימיקס והנסון יפסיקו לרכוש ממנה" (עמ' 151 ש' 7-9). לא הייתה לו תשתית עובדתית ספציפית לגבי היצרניות הגדולות, אם הם החליטו לעבור ליבוא מתי הם יעברו ליבוא, באיזה תרחיש הם יעברו ובאיזה מחיר (עמ' 1500 ש' 29 – עמ' 1501 ש' 4).
245. את גישת נשר בדבר חשש העזיבה של היצרניות הגדולות הפריך למעשה דותן. אמנון דותן כיהן כמנכ"ל רדימיקס משנת 1987 ועד 2003. בחלק מתקופה זו כיהן גם במקביל כיו"ר הדירקטוריון של רדימיקס, ומשנת 2008 ועד 2016 כיהן כיו"ר דירקטוריון נשר.
246. בסעיף 13 לתצהירו ציין דותן כי לאורך שנות עבודתו ברדימיקס, גישתה הכללית הייתה להעדיף רכישה של מלט מנשר, בשל יתרונות שהיו לה בפרמטרים שונים, וכי לא הייתה לה סיבה לרכוש מלט מיובא. מספר פעמים נבדקה אפשרות לייבא מלט, אך פערי המחיר לא היו משמעותיים, והיה חשש לייבא מלט ממדינות שקשריהן הפוליטיים עם ישראל אינם יציבים, כשכאמור, פערי המחיר לא הצדיקו ויתור על היתרונות הגלומים ברכישה מנשר. כמו כן, עד 2006 בעלת המניות של רדימיקס הייתה חברה בריטית שלא עסקה בייצור מלט, למעט מפעל אחד בגרמניה, ולכן לרדימיקס לא הייתה אופציה לייבוא מלט מחברת האם.
בעדותו בבית המשפט העיד דותן כי בתקופת כהונתו כיו"ר הדירקטוריון של נשר (2008-2016) גדלו הביקושים לצמנט מדי שנה, נשר התקשתה לספק את הביקושים ונאלצה לייבא בהיקפים גדולים קלינקר שהוא חומר גלם, כך שהייתה אדישה לתחרות. מה שהעסיק את נשר היה איך לספק את הביקושים ללקוחות הקיימים ונושא התחרות לא העסיק אותה (עמ' 1690 ש' 10-22).
עדותו זו של דותן שוללת את טענת נשר בדבר חששותיה מיבוא, הן לגבי הלקוחה הגדולה ביותר שלה, רדימיקס, שלא התכוונה כלל לעזוב את נשר, הן לגבי ההערכות שנמסרו לפרלמן לדבריו על ידי נשר (מסמכים כתובים – לא גולו או הוגשו, ובאלה שגולו לא נזכרו חששות נשר ודיונים שהתקיימו עקב חששות אלה בהנחות הכמות אשר נוצרו עקב חששות אלה), והן לגבי חששותיה של נשר ממעבר היצרניות ליבוא מלט, משהתברר כי נושא תחרות אפשרית באמצעות יבוא מלט כלל לא העסיק אותה בתקופה הרלוונטית.
247. מקור נוסף לעניין החששות מיבוא הוא דו"ח הרשקוביץ, המקיף והמעמיק, מחודש יוני 2013, המפרט בעמ' 94-95, כי היקף הפריקה השנתי המעשי ברציף 20 בנמל אשדוד שהוא הרציף היחיד אשר שימש בתקופה הרלוונטית לפריקת מלט הוא 850,000 טון לשנה (רק לדוגמא, כמות המלט השנתית שנרכשה על ידי רדימיקס מנשר בשנת 2012 הייתה גבוהה הרבה יותר והסתכמה ב- -- טון – ר' מב/129). מאחר ונכון לשנת 2012 נפרקו ברציף 30 750,000 טון מלט בשנה, צוין בדו"ח כי היקף הפריקה בפועל ברציף קרוב להיקף הפריקה המקסימלי, ולא ניתן יהיה להגדיל את הכמויות המיובאות דרך רציף זה אלא אם ישודרגו מתקני הפריקה.
בעמ' 100-101 לדו"ח הרשקוביץ מציינת הוועדה כי בשל העדר היכולת ליבוא יבשתי, מגבלת הקיבולת של רציף 30, והמגבלות על הקצאת רציפים נוספים, היבוא אינו יכול להיות תחרות אפקטיבית לנשר ואינו יכול לשמש רסן תחרותי על מחירי החברה. לכן גם לא נאלצה נשר להגיב בהורדת מחירים על הירידה במחיר היבוא ועליית שיעורו, ביודעה כי היקפו מוגבל באופן אפקטיבי. בהמשך מפורטים חסמים לא מעטים נוספים העומדים בפני הגבלת היקף היבוא.
248. המסקנות אותן ניתן להסיק הן מעדותו של דותן והן מהאמור בדו"ח ועדת הרשקוביץ הן, כי לא היה כל איום מיידי למעבר של מי מהיצרניות הגדולות ליבוא עצמאי, וכי מעבר ליבוא כאמור לעיל היה מתבצע רק אם היו מוסרים החסמים הרבים שניצבו בפני מי שחפצים לייבא, כפי שאירע בסופו של דבר בשנים 2016-2017.
נשר הציגה את חששותיה מיבוא בצורה מוגזמת ומופרזת, ללא כל תימוכין, כאשר בפועל, נראה שמטרת הנהגת התמחור המפלה שתואר לעיל הייתה ליצור מצב קבוע בו לא יהיה ליצרניות הגדולות מניע ממשי לנטוש את נשר ולעבור ליבוא.
249. עזיבת רדימיקס והנסון את נשר לא תביא בהכרח לעליית מחיר המלט ללקוחות הקטנים והבינוניים (ר' סעיף 235 לעיל).
יש להוסיף למה שנאמר לעיל, שסביר להניח כי מאחר שמחיר המלט היה מפוקח, גם אם הייתה רוצה נשר להעלותו, שיעור ההעלאה היה מוגבל עקב הפיקוח על מחיר המלט.
250. בחישובים ובתרחישים שערך פרלמן בחוות הדעת שלו (פרט לראשונה), התעלם פרלמן כליל ממכירות המלט של נשר לרש"פ (הרשות הפלסטינית). מדובר במכירות בהיקף גדול ובמחיר נמוך. לא מצאתי כמספקים את ההסברים שניתנו להתעלמות זו מהמכירות לרש"פ.
251. מצאתי כי בחוות הדעת של פרלמן נבחנו שני קצוות: השארת מדרג ההנחות בעינו, מול הנהגת מחיר אחיד לכלל לקוחותיה של נשר.
אני סבור כי היה מקום לבחון גם אפשרויות נוספות של צמצום הפערים בין המדרגות ו/או צמצום הפערים בין שיעורי ההנחות, באופן שהיה מאפשר לבחון מה מידת הפגיעה של המחירים המפלים בלקוחותיה האחרים של נשר. תיאורטית, ומבלי לקבוע מסמרות, יכול וניתן היה להגיע במקרה זה למסקנה כי הפערים מצומצמים, ואינם מגיעים כדי הפליה שיש בה להצדיק התערבות.
252. הצידוק שהציגה נשר אינו מוצדק, אפוא, גם לגופו.
טענות הגנה נוספות של נשר
אין להחיל את סעיף 29א(ב)(3) כשלמונופולין אין אינטרס בשוק ההמשך
253. נשר טענה כי סעיף 29א(ב)(3) נועד למנוע ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי בשוק אחד, על-מנת לזכות ביתרונות בשוק ההמשך, וכי מאחר שנשר אינה פעילה בשוק ההמשך (שוק הבטון) ההנחות אינן מקנות לה יתרון בשוק זה.
254. איני מקבל את טענתה של נשר בעניין זה. סעיף 29א(ב)(3) עוסק במפורש בשוק ההמשך, כאשר הוא מתאר הענקת יתרון בלתי הוגן ללקוחות כלפי המתחרים בהם. פשיטא שעסקינן בשוק ההמשך, והשאלה אם יש לנשר אינטרס בשוק ההמשך אם לאו, אינה משנה לצורך הקביעה אם מתקיימים התנאים שבאותו סעיף.
קיום יתרונות אחרים ליצרניות הגדולות בשוק הבטון שאינם נובעים מהנחות נשר
255. נשר טענה כי קיימים יתרונות ליצרנים הגדולים בשוק הבטון שאינם קשורים בהנחות אותן הם מקבלים מנשר, ובראשם נושא האגרגטים. אגרגטים נדרשים אף הם על מנת לייצר בטון, וקיימים יצרני בטון גדולים ובתוכם רדימיקס והנסון, המחזיקים בבעלות במחצבות בהם חוצבים אגרגטים, ומוכרים אותם ליצרני בטון אחרים. נשר הראתה באמצעות חשבוניות שהוציאה הנסון לאביעד בטון (ת/27 ות/28) כי מחיר האגרגטים שרכשה אביעד בטון מהנסון ב-2014 עלה בכ-43% לעומת מחיר הרכישה בשנת 2008.
256. אני מקבל עקרונית את טענת נשר כי ליצרן בטון המחזיק במחצבה בה נִכְרים אגרגטים אמור להיות יתרון על פני יצרן בטון אחר שאין לו מחצבה כאמור, והוא נאלץ לרכוש את האגרגטים מהיצרן האחר או מבעל מחצבה אחר.
עם זאת, להבדיל משוק המלט, בשוק האגרגטים לא קיים מונופול, והשוק תחרותי.
חשוב מכך, אין באותו יתרון מדובר בשוק האגרגטים כדי לגרוע באופן כלשהו מהיתרון הבלתי הוגן הקיים ליצרניות הגדולות בשוק הבטון כתוצאה מהנחותיה המפלות של נשר. לכל היותר, יהיה צורך להידרש ליתרון האחר בעת כימות הנזק שגרם ניצול המונופול את מעמדו לרעה.
כך גם הדבר לגבי יתרונות אחרים נטענים על ידי נשר כגון פריסת מפעלי רדימיקס והנסון בכל הארץ לעומת פריסה מוגבלת יותר של אביעד בטון, וקיום מפעלי מוספים (המייצרים כנראה חומרי גלם אחרים) בבעלות רדימיקס והנסון. ככל שגורמים אלה מהווים יתרון (הדבר לא אושר על ידי אביעד בטון), אין בו כדי לגרוע מהיתרון הבלתי הוגן שנגרם עקב הנחות הכמות המפלות של נשר.
השינויים שחלו בשוק המלט והשלכותיהם על טענות הצדדים
257. השינויים שחלו בשוק המלט בישראל מפורטים בהחלטת הממונה מיום 2.9.20 בדבר ביטול הכרזת נשר כמונופולין כלהלן:
258. בהמשך ההחלטה הנ"ל ציינה הממונה כי במהלך שנת 2019 ירד לראשונה נתח השוק של נשר אל מתחת ל-50% וכי מגמת הירידה נמשכה בשנת 2020.
בהמשך ציינה הממונה כי יחד עם הירידה בנתח השוק של נשר, ירדו אף מחירי המלט שלה, כך שמשנת 2014 עד שנת 2019 ירדו הם בשיעור דומה לירידת המחיר בשוק. הממונה הוסיפה וציינה את הסרתן של המגבלות על יבוא מלט וחסמי כניסה נוספים שהוטלו על הענף, ובפרט ההימנעות מהטלת היטל היצף. כל אלה הביאו לגדילת שיעורי היבוא, גיוון מקורות היבוא וליצירת רסנים תחרותיים על פעילותה של נשר.
259. כל אחד מהצדדים רואה בשינוי המצב של שוק המלט תמיכה בעמדותיו.
260. נשר טענה כי החלטת הביטול מוכיחה כי הנחות הכמות של נשר לא מנעו תחרות, ובפרט לא מנעו תחרות מיבוא בהיקפים משמעותיים, בניגוד לנטען על ידי התובעות.
איני מקבל טיעון זה, שכן כפי שציינה הממונה, היבוא בהיקפים משמעותיים התאפשר רק כאשר הוסרו המגבלות על יבוא מלט וחסמי כניסה נוספים שהוטלו על הענף, ובעקבות ההסרה כאמור.
מכאן, אפשר גם להסיק כי חששה של נשר מיבוא מתחרה שיבוצע על ידי לקוחותיה הגדולים, אשר בעקבותיו הנהיגה את הנחות הכמות המפלות משך תקופה ארוכה, היה מופרז, וממילא לא היה קיים איום מיידי של יבוא כנזכר לעיל כל עוד לא הוסרו החסמים הנ"ל. ממילא לא היה הכרח בהנהגתן של הנחות הכמות אשר היו עשויות לגרום, וככל הנראה אף גרמו בפועל לפגיעה בתחרות ובציבור.
261. התובעות טענו כי החלטת הביטול מוכיחה את טענתה כי בעקבות תחרות של יבוא יֵירדו מחירי המלט ללקוחות הקטנים של נשר, וכפי שאמר בעדותו המומחה שרון מטעם התובעים:
"בכל מקרה נשר תוריד את המחירים לקטנים. זאת הנקודה.
אנחנו רואים ניסוי טבעי מקסים שקורה לנגד עינינו ממש בימים אלו, היבוא נכנס לישראל, צמנט (צ"ל סימנט – י.ק.) נכנסה כיבואנית ונשר נאלצת להוריד מחירים" (עמ' 488 ש' 31 – עמ' 489 ש' 1).
התובעות הוסיפו כי פתיחת השוק ליבוא ואיבוד נתח שוק משמעותי, לא הביאו להעלאת מחירים על ידי נשר, כפי שנצפה על ידי פרלמן, אלא להיפך, הביאו לירידת מחירים משמעותית, שכן נשר נאלצה להתחרות ולהתמודד, וכך הוגברה התחרות ושופרה רווחת הצרכן.
262. אני סבור כי ההתרחשויות בשוק המלט המתוארות בהחלטת הביטול אכן תומכות בעמדת התובעות, ומחזקות את טענתן כי ביטול ההנחות המפלות, אפילו יגרום לעזיבת היצרניות הגדולות או מי מהן את נשר, לא יביא לעליית מחירים ללקוחותיה הקטנים של נשר, אלא יביא לירידת מחירים בעקבות התחרות שתתפתח, ומכאן שאין בהנחות המפלות כדי לשפר את רווחת הצרכן אלא להיפך.
בפועל, הנסון עזבה את נשר והחלה לייבא, נתח השוק של נשר ירד בהדרגה עד כדי פחות מ-50%, אך מחירי המלט ירדו, ונשר לא קרסה.
263. השינויים שחלו בשוק המלט תומכים, אפוא, בטענות התובעות ולא בטענותיה של נשר.
סעיף 29א(א) לחוק התחרות
264. משנקבע לעיל כי התקיימו תנאיו של סעיף 29א(ב)(3) לחוק התחרות, אין צורך לדון עוד בסעיף 29א(א) באותו חוק. אמסור, אפוא, בקצרה להלן את התייחסותי לסעיף הנ"ל.
265. נוסחו של סעיף 29א(א) הובא לפני סעיפים רבים ונשוב ונביאו עתה:
"בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור".
266. התקיימות תנאיו של סעיף 29א(ב)(3) מביאה לכך שחלה חזקה חלוטה כי התקיימו גם תנאיו של סעיף 29א(א) לחוק התחרות.
267. הבחינה שלהלן תיעשה רק למצב בו לא היה נקבע לעיל כי התקיימו תנאיו של סעיף 29א(ב)(3).
268. כל שנכתב ונקבע לעיל באשר לסעיף 29א(ב)(3), והאמור שם יוסיף לחול.
די באמור שם כדי להגיע למסקנה בדבר ניצול המעמד לרעה על ידי נשר, בעלת המונופולין.
הנושא האחד בו נותר לדון הוא האם קיים חשש כי אותו ניצול מעמד לרעה יפחית את התחרות בעסקים או יפגע בציבור, דהיינו החשש מפני התוצאה במורד הזרם.
269. גם בהקשר לתוצאה התחרותית במורד הזרם נאמרו דברים רבים לעיל, אשר המסקנה העולה מהם היא כי מתקיים אכן חשש, שאותן הנחות מפלות אשר ניתנו תוך ניצול המעמד לרעה, יביאו להפחתה בתחרות בעסקים ו/או לפגיעה בציבור.
270. נתעכב, אפוא, בקצרה על החשש התוצאתי הנ"ל.
271. הפליית המחירים באמצעות ההנחות שניתנו על ידי נשר, עלולה להביא בנקל לפגיעה ביכולתם של הלקוחות הבינוניים ובעיקר הלקוחות הקטנים להתחרות בשוק הבטון.
הגם שנדרשת לפי סעיף 29א(א) רק עלילוּת להפחתת התחרות ולהקמת החשש ממנה, נראה כי למעשה תוצאה זו התקיימה בפועל.
272. שמעתי את דברי מצהירי אביעד בטון, ואת טענותיהם כי לאחר שהונהגו ההנחות המפלות נפגעה יכולתם להתמודד במכרזים מול היצרניות הגדולות בעיקר. טענות אלה הובאו בתצהיריהם בפירוט רב (סעיפים 30-45 לתצהיר בן שושן, סעיפים 7, 10-23 לתצהיר אביעד בטון).
גם עדויותיהם נשמעו אמינות ונאמרות מהלב, והתרשמתי מכנותן. למשל:
מחקירת בן שושן
"...אנחנו חברה קטנה. אנחנו עוסקים כל היום בלשרוד בשוק... אנחנו כל הזמן עסקנו בלשרוד מול המתחרים שכל הזמן לקחו לנו עבודות ולא הבנו מדוע (עמ' 341 ש' 23-25);
"מ-2002 לא הבנו למה אנחנו לא יכולים להתחרות יותר" (עמ' 346 ש' 28-29);
"מאז אותה החלטה אומללה, אנחנו לא יכולנו להתחרות יותר" (עמ' 347 ש' 5).