היקף המכירה
(טונה בחודש) סכום ההנחה
(שקלים חדשים לטונה) מספר ימי אשראי
מעל 10,000 9.0 24
מ-4,000 עד 10,000 6.7 17
מ-1,000 עד 4,000 5.9 14
מ-100 עד 1,000 3.6 10
המחירים המרביים שהיו קבועים בצו הסתכמו (בהתאם לסוג הצמנט ולתקופות השונות שהיו קבועות בצו) בין כ-210 ₪ לכ-260 ₪ לטונה. בהתאמה, קיבלו הלקוחות הקטנים ביותר הנקובים בצו הנחה בשיעור שנע בין 1.4% ל-1.7%, ואילו הלקוחות הגדולים ביותר (רוכשי מעל 10,000 טון לחודש) קיבלו הנחה בשיעור שנע בין 3.5% ל-4.3%.
143. החל משנת 2002 העניקה נשר ללקוחותיה הנחות נוספות לאלה הנקובות בצו הפיקוח (להלן: "ההנחות הנוספות"). השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים אינן מתייחסות להנחות אשר ניתנו לפי צו הפיקוח (להלן: "הנחות צו הפיקוח"), אלא להנחות הנוספות, שהן לב ענייננו. מחלוקות אלה לא יידונו בפרק זה, שבו נבקש לכמת את ההנחות הנוספות שניתנו ללקוחות נשר, שכן גם בעניין זה נטושה מחלוקת בין הצדדים.
144. מאז האישור שניתן לנשר על ידי המפקחת על המחירים בנובמבר 2007 להעלות את המחיר המרבי של הצמנט (מב/109), לא בוצעו העלאות נוספות של מחיר מרבי זה עד שנת 2014 (מב/110, תשובות אבידור בעמ' 1291 ש' 4-16).
להלן אישור המפקחת על המחירים המפרט את המחיר המרבי ואת שיעורי ההנחות (באחוזים) החל מ-5.11.07:
145. עד כאן ההנחות לפי צו הפיקוח, אשר הייתה חובה לתִיתָן ללקוחות נשר, על פי הכמויות הנרכשות.
ועתה, נפנה להנחות שהוענקו בפועל על ידי נשר ללקוחותיה.
146. לתיק הוגשו שני מחירונים של נשר ללקוחותיה הגדולים, המפרטים את הנחות הכמות הניתנות על ידה.
ת/49 הוא מחירון נשר הנכון ליום 1.7.08, וכך נקבע בו:
היקף המכירה
(טון בחודש) הנחה אחוזית ימי אשראי
בין 10,000 ל-20,000 5.66% 35
בין 20,000 ל-40,000 6.02% 35
בין40,000 ל-50,000 10.97% 45
מעל 70,000 13.32% 57
ת/65 הוא מחירון נשר הנכון ליום 1.1.2011, וכולל שינויים קלים בהשוואה לת/49. כך נקבע בו:
ההערות בשני המחירונים הנ"ל זהות כמובא להלן:
147. הכמויות שנרכשו על ידי לקוחותיה הגדולים של נשר בשנים 2008-2014 מופיעות במוצג מב/129 (ר' בסעיף הבא להלן).
הכמות החודשית הנרכשת הממוצעת בתקופה זו הייתה כדלקמן:
רדימיקס – -- טון
הנסון – --- טון
מגריזו (סיטונאי) – --- טון
שמשון (סיטונאי) – ---טון
אשטרום – ---טון
שפיר – --- טון
בלסקי (סיטונאי) – --- טון
אקרשטיין – ---- טון
מובן, שכאשר מדובר בממוצע, היקף הרכישות בכל אחת מהשנים הנ"ל היה שונה מהממוצע.
148. אותו מוצג מב/129 הוא מסמך שנערך על ידי מר פרלמן מטעמה של נשר, אשר מציג בטבלאות אקסל את מחירוני נשר לשנים 2008 עד 2014, ואת ההנחות שקיבל כל אחד מעשרת לקוחותיה הגדולים של נשר בשנים אלה, הן את ההנחות לפי צו הפיקוח, והן את ההנחות הנוספות, מעבר לצו הפיקוח (ר' גם חקירתו של מר פרלמן בעמ' 1370-1372).
לפי הטבלאות במוצג זה זכו היצרניות הגדולות בהנחות משמעותיות מעבר לצו הפיקוח. כך, למשל, בשנת 2008 הייתה הנחת רדימיקס 47.36 ₪ לטון והנחת הנסון הייתה 38.95 ₪ לטון, ואילו בשנת 2014 הייתה הנחת רדימיקס 42.80 ₪ לטון והנחת הנסון הייתה 36.28 ש"ח ₪ לטון.
מנגד, שתי הסיטונאיות הגדולות, מגריזו ושמשון, שכל אחת מהן ביצעה רכישות מלט מנשר בהיקף המתקרב לרכישותיה של הנסון, קיבלו הנחה (מעבר להנחת צו הפיקוח) של כ-5 ₪ בלבד לטון בשנת 2008, והנחה של קרוב ל-13 ₪ לטון בשנת 2014.
ניתן לסכם, אפוא, כי במהלך מרבית התקופה הרלוונטית בה ניתנו ההנחות הנוספות על ידי נשר, הסתכמו ההנחות לסיטונאים בכרבע עד שליש מההנחה שניתנה להנסון, הגם שכמויות המלט שרכש כל אחד מהסיטונאים הגדולים מנשר, היו קרובות מאד להיקף רכישותיה של הנסון.
הנחותיהם הנוספות של הלקוחות האחרים (הבינוניים), יצרני הבטון, היו נמוכות מאלה של רדימיקס והנסון, אך היו גבוהות בין פי 2 לפי 3 מהנחותיהם הנוספות של הסיטונאים.
למען בהירות התמונה, מצורפת טבלה המדגימה את ההנחות הנוספות כשיעורן באחוזים בכל אחת מהשנים בתקופה הנ"ל, עבור כל אחד מהלקוחות שברשימה:
149. בנוסף, טענה אביעד בטון כי ההנחות הוענקו על ידי נשר לא רק לפי המחירון וכי סכומי ההנחות בפועל ליצרניות הגדולות (ולאחרים) היו גדולים יותר: רדימיקס והנסון מסרו לוועדה הבין משרדית לקידום התחרות בענף המלט (להלן: "ועדת הרשקוביץ") שיש להן הסכמי מסגרת שנתיים שבהם "נקבעים המחירים, ההנחות ותנאי התשלום" [ת/70, ת/71]. אבידור לא ידעה להסביר את ההנחות ואת תנאי התשלום הנוספים [אבידור/24/1127-6/1126], ואף הודתה שאינה מכירה התקשרויות מסחריות עם הלקוחות. ר' גם מוצגים ת/72 ות/73 המשקפים הסכמות בין נשר לבין רדימיקס והנסון בדבר מתן הנחה נוספת ליצרניות הגדולות. נשר לא הביאה עד שיעיד על-כך מידיעה אישית.
150. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בסוגיה הנ"ל הגעתי למסקנות הבאות:
א. אכן, בדו"ח ועדת הרשקוביץ מחודש יוני 2013 (נספח 2 לתביעת אבידע ונספח 9 לבקשת האישור של הצלחה) נכתב שהיצרניות הגדולות מסרו לוועדה כי קיימים הסכמי מסגרת שנתיים בינם לבין נשר, ובהם נקבעים המחירים, ההנחות ותנאי התשלום (ת/70 ות/71). אבידור הכחישה קיומם של הסכמי מסגרת כאמור לעיל, וטענה כי אינה אחראית למה שאמרו רדימיקס והנסון לוועדת הרשקוביץ.
אמנם, קשה למצוא הסבר מדוע יימסרו דברים אלה על ידי היצרניות הגדולות לוועדת הרשקוביץ אם אינם נכונים, אבל לא די בכתוב מִכְּלי שני בעניין עובדתי זה בדו"ח הוועדה, ולאור הכחשת נשר, התובעות לא הרימו את הנטל הנדרש להוכחת קיומם של הסכמי המסגרת הנזכרים לעיל ושל תוכנם.
ב. הוגשו מוצגים ת/72 ות/73 שהם מכתבים שנשלחו ביום 26.12.10 על ידי נשר לרדימיקס ולהנסון, ובהם מצוינות הנחות נוספות שניתנו ליצרניות הגדולות על ידי נשר.
מדובר בהנחות נמוכות הן אבסולוטית (1.63 ₪ לטון ו-0.55 ₪ לטון לרדימיקס, ו-1.8 ₪ לטון להנסון) והן שיעורית (פחות מ-1%), אך נוכח היקפי הרכישות הגדולים של כל אחת מהיצרניות הגדולות ותקופת ההנחה הנוספת, מדובר בהנחות נוספות המסתכמות במיליוני שקלים.
אבידור מטעם נשר טענה כי מדובר בתיקון עיוותים שנוצרו, אך היא לא השתתפה במו"מ בעניין זה (עמ' 1229 ש' 3), ואישרה כי אינה יודעת מה היה העיוות (עמ' 1229 ש' 20-21), וכי אינה יודעת מדוע ניתנו ההנחות הנוספות הנ"ל (עמ' 1230 ש' 7).
עולה מכך כי התובעות הוכיחו כי לפחות פעם אחת בתקופה הרלוונטית ניתנו לשתי היצרניות הגדולות הנחות נוספות להנחות צו הפיקוח ולהנחות לפי מחירון נשר.
ג. לטענות נוספות שנטענו על ידי אביעד בטון, אשר עניינן מתן הנחות נוספות על ידי נשר ליצרנים נוספים "בינוניים", ניתנו תשובות מספקות על ידי האחרונה.
מהו חלקו של המלט בעלויותיו של הבטון המובא
151. הנחות הכמות שמעניקה נשר ללקוחותיה הרוכשים ממנה מלט, משפיעות לכאורה על שוק הבטון המובא המיוצר על ידם, בין היתר, מאותו מלט הנרכש מנשר. לכן נקבע לעיל כי קיימת משמעות לפערים הקיימים בין מדרגה למדרגה, שכן אלו קובעים איזו הנחת כמות יקבל כל אחד מהלקוחות, אם בכלל, ומה יהיה שיעורה.
שאלה הקשורה לסוגיה הנ"ל ולסוגיית הוגנות או אי הוגנות היתרון, היא מהו שיעור חלקו של המלט בעלויות הבטון המובא. ברור שההתייחסות אמורה להיות שונה לחלק של 5% מעלויות הבטון המובא, לבין חלק של 50% מעלויות הבטון המובא.
152. גם לגבי נושא זה, כמו לגבי מרבית הנושאים האחרים בהליך, לא הייתה הסכמה בין הצדדים.
153. בעמ' 5 להוראות הממונה משנת 2014 (מב/16) נכתב כי "המלט משמש כחומר גלם עיקרי בייצור בטון, ועלותו מהווה כ-50% מעלות הבטון".
בעמ' 30 למצגת שהגישה נשר לממונה (מב/127) במסגרת השימוע שהתקיים, נכתב לגבי המצב העובדתי בפועל, בין היתר, כך: "הנחה של 10% במחיר המלט מהווה יתרון במחיר הבטון של 3.5%". חשבון פשוט מגלה כי נשר טענה בפני הממונה כי עלות המלט היא 35% מעלות הבטון. גם בחוו"ד רובינפלד מטעם נשר מיום 8.5.12 (מב/112) שהוגשה לממונה נכתב בסעיף 29 כי מחיר המלט הוא כ-35% ממחיר הבטון, וזאת בהסתמך על דו"ח פרלמן מחודש מאי 2012.
נספח 6 לתצהירו של בן שושן מטעם אביעד בטון מפרט את עלויותיה של אביעד בטון לייצור הבטון המובא, ולפיהן, עלות המלט מהווה כ-46% מעלות הבטון המובא (ר' גם חקירת בן שושן בעמ' 357-358).
154. נשר טענה בסעיף 231 לסיכומיה כי לפי נתוני אביעד בטון עלות המלט היא 25% מעלות הבטון המובא (אך לא הפנתה לכל אסמכתא לטענתה זו). לפיכך, הוסיפה וטענה כי כל הנחה של 10% במחיר המלט מביאה להנחה של 2.5% "בלבד" במחיר הבטון המובא, וכי אין באחוז נמוך זה כדי להשפיע על ההליך התחרותי או ליצור יתרון בלתי הוגן.
155. בהינתן האמור בסעיף 153 לעיל, אין מקום לקבלת טענתה זו של נשר.
אין צורך לקבוע ערך מוחלט של עלות המלט מתוך עלות הבטון, אך ניתן לקבוע כי היא נעה בין 35% ל-50% מהן, כך שלהנחה במחיר המלט בהחלט יש פוטנציאל משמעותי להשפיע על מחיר הבטון המובא.
הוגנות או אי הוגנות היתרון
156. ועתה נעבור לטענות לגבי הוגנות או אי הוגנות היתרון.
תלות הדדית בשוק המלט
157. הצלחה טענה כי קיימת תלות הדדית בשוק המלט באופן שהביקוש של צרכן מלט אינו תלוי רק במחיר עבורו אלא גם במחיר שמקבלים מתחריו.
הצלחה הוסיפה וטענה כי בשוק המלט בישראל מתקיימים שלושה מאפיינים התורמים לתלות ההדדית כדלקמן:
א. הביקוש למלט הוא קשיח יחסית (ר' חוות הדעת של פרלמן מספטמבר 2017 ה"ש 30; חוות דעת רובינפלד מב/112 סעיף 23; תשובותיו של פרלמן בחקירתו עמ' 1377 ש' 30, עמ' 1610 ש' 25).
ב. הביקוש למלט תָחום ונגזר מהביקוש לבניה ולתשתיות (סעיף 40 לחוו"ד פרלמן מאפריל 2017; עמ' 1378 ש' 18-19 (פרלמן); עמ' 1283 ש' 28 – עמ' 1284 ש' 1 (Akram); מב/112 (רובינפלד) סע' 23).
ג. הפרופורציות של המלט בבטון (ביחס לחומרים האחרים מהם עשוי הבטון) הן קבועות במידה רבה עמ' 1378 ש' 20-26; עמ' 1379 ש' 7-9 (פרלמן).
158. לא למותר יהיה לציין כי נשר הכירה למעשה באותה תלות הדדית נטענת במסמך ת/61 שהוציאה תחת ידיה ואשר כותרתו "עצירת נטישת לקוחות".
נכתב שם כי בעקבות הנחות מדרגות הכמות "כוחם של מפעלי הבטון הגדולים עלה בצורה ממשית לעומת כוחם של מפעלי הבטון הקטנים", וכי "חלק ממפעלי הבטון הקטנים והבינוניים התקשו להתמודד עם הגדולים ונרכשו על ידם".
159. על יסוד האמור לעיל, טענת הצלחה כי מחיר זול של מלט ליצרן אחד, אמור להביא להגדלת חלקו של אותו יצרן על חשבון יצרן אחר המשלם יותר עבור המלט, היא טענה נכונה עקרונית, אך לא לחלוטין, מהטעמים הבאים:
א. יש חשיבות לפערים הקיימים במחירים. ככל שהפערים קטנים יהא באפשרות משלם המחיר הגבוה להתמודד טוב יותר עם משלם המחיר הנמוך. לעומת זאת, אם הפערים יהיו גדולים, תקשה עליו מאד ההתמודדות האמורה.
ב. קיימת גם שאלה של גלגול ההנחה על ידי יצרני הבטון המובא לצרכני הבטון המובא. נקבע לעיל כי הגלגול נעשה באופן חלקי לכל היותר (ר' סעיף 139 לעיל), כך שהפערים בין המחירים שבאפשרות כל אחד מהיצרנים להציע לצרכנים הם נמוכים יותר מהפערים בין המחירים בהם הם רוכשים את המלט.
ג. יש לזכור גם כי הפערים במחירי המלט משתקפים רק בחלקם במחירי הבטון המובא, ולמעשה משפיעים על 35-50 אחוז ממחיר זה (ר' סעיף 155 לעיל).
ד. למרות הביקוש היחסית קשיח, התברר כי כמויות המלט הנצרכות בישראל עולות עם השנים, ולפי החלטת הממונה מיום 2.9.20 בדבר ביטול הכרזת נשר כמונופולין, כמויות המלט הנצרכות בישראל עלו ב-20% בין השנים 2014-2019.
160. ועדיין, אין ספק כי בשל הפרמטרים המנויים בסעיף 157 לעיל, לפערים במחירי המלט בין צרכניו השונים יש יכולת השפעה ממשית על חלקם של רוכשי המלט, יצרני הבטון המובא, בשוק זה, בכפוף לאמור בסעיף 159 לעיל.
לכן, הפערים האמורים, בין אם כשלעצמם, אם מדובר בפערים גדולים מאד, ובין אם בצירוף פרמטרים נוספים, יכולים להצביע על יתרון בלתי הוגן שעשוי להיות מוענק ליצרניות הגדולות עקב ההנחות.
האם בהנחות כמות עסקינן, ובנוסף – בחינת פרמטרים אופייניים להנחות הניתנות על ידי נשר
161. התובעות יצאו חוצץ נגד הגדרת ההנחות שניתנו על ידי נשר כהנחות כמות וטענו כי אינן כאלה. לפיכך, מעניקות הן לטענתם יתרון בלתי הוגן למקבליהן. מאחר והנחות כמות נבחנות בעין אוהדת יחסית, להבדיל מהנחות נאמנות או מטרה, יכולה להיות נפקות לקביעת סיווגן המדויק של ההנחות, אך חשוב לציין, שגם אם סיווגן של ההנחות נותר כהנחות כמות, יש בפרמטרים שייבחנו להלן כדי ללמד על הוגנות או אי הוגנות היתרון שנזכר לעיל, ועל מידת החשדנות שבה עלינו לבחון הנחות אלה. נבחן את טיעוני התובעות.
סודיוּת ההנחות
162. התובעות טענו כי הנחת כמות "אמיתית" היא שקופה וגלויה, ואילו ההנחות שהעניקה נשר היו סודיות.
נשר דחתה את טענות התובעות וטענה כי אין זה נכון שההנחות היו סודיוֺת וכי אין זה נכון שסודיותן העניקה יתרון בלתי הוגן ללקוחות שקיבלו אותן.
163. השאלה הראשונה היא שאלה עובדתית – האם ההנחות היו אכן סודיות, או שהיו ידועות ללקוחות נשר.
עיון במחירוני נשר משנת 2008 ומשנת 2011 שכללו את שיעורי ההנחות, מגלה כי נכתב בהם במפורש – "סודי ביותר". דומה כי כיתוב זה מדבר בעד עצמו.
לא רק זאת אלא שבמכתב השימוע מיום 15.2.12 ששלחה הרשות לנשר (נספח 10 לתצהירי אביעד בטון) נכתב כך:
"נשר נוהגת לתת הטבות נוספות על פי שיקול דעתה, מעבר לאלה הקבועות בהתאם לחוק הפיקוח. לטענת נשר, הטבות אלה אינן פומביות, ואינן ידועות לכלל לקוחותיה של נשר" (ההדגשה אינה במקור).
164. לאור ראיות אלה ברי כי לנשר יש קושי לטעון כי ההנחות לא היו סודיות, וטענותיה בעניין זה הסתכמו בשתיים:
א. נשר לא הסתירה את עצם העובדה שמוענקות הנחות כמות – על כך יש להשיב כי גם אם כך הדבר, ואין לכך אישוש מספיק, ברי כי החשיבות היא ליידוע מפורט אודות מדרגות הנחות הכמות הניתנות על ידה ושיעוריהן, ואלה לא נעשו על ידי נשר.
ב. יעיש הצהיר שידע על ההנחות, ביקש לקבלן, וכי נשר לא הכחישה את הענקתן – יעיש אכן אישר בחקירתו כי ידע שרדימיקס והנסון מקבלים הנחות, וכי הידיעה נבעה מכך שלא יכול היה להתמודד איתם ולתת אפילו הצעה נגדית להצעתם הראשונית (עמ' 245). בתצהירו ציין יעיש כי שנים קיים "באזז" בשוק על הנחות מפליגות הניתנות לחלק מלקוחותיה של נשר, כי פנה מספר פעמים לנשר וביקש לקבל את ההנחות שמקבלים האחרים, אך סורב, תוך שאנשי נשר סירבו תמיד לחשוף את מדרג ההנחות שלה (סעיף 12 לתצהיר יעיש).
165. אני קובע, אפוא, כי נשר לא פרסמה את ההנחות שהיא מעניקה מעבר להנחות צו הפיקוח, לא את מדרגותיהן, ולא את שיעור ההנחה בכל מדרגה.
דבר קיומן של הנחות אלה ופרטיהן היו ידועים ללקוחותיה הגדולים, יצרני הבטון המובא, אך לא ללקוחותיה האחרים, לבד ממידע כללי כי הלקוחות הגדולים מקבלים הנחות משמעותיות.
166. השאלה השנייה היא מה המשמעות שיש ליתן לשמירת ההנחות בסוד מפני חלק לפחות מלקוחותיה.
הרציונל של הנחות הכמות הוא לעודד לקוחות לרכוש כמות גדולה יותר, וכך לזכות בהנחה (בענייננו, הנחה נוספת להנחות הפיקוח). ברור כי על מנת שלקוחות המונופול (הוא נושא הדיון בענייננו), יוכלו לנצל את יתרונות הנחות הכמות, או לפחות לשקול אם יש בידם לנצלן, עליהם לקבל פרטים מלאים אודות הנחות אלה.
כך אמורים להיות הדברים לגבי הנחת כמות המבוססת באופן אובייקטיבי על כמויות בלבד, ולא על שיקולים נוספים.
כאשר רק ללקוחות הגדולים נמסר מידע אודות הנחות אלה ופרטיהן, ושאר הלקוחות אולי מודעים במעורפל לקיומן, אך לא לפרטיהן, קיימת סיבה להניח כי אין מדובר בהנחות כמות במובנן הרגיל, ומתקיים בסיס לחשד כי קיימות מטרות אחרות לגבי הנחות אלה, זרות לעתים למטרותיה הרגילות והאובייקטיביות של הנחת הכמות.
167. נשר ביקשה להראות בסיכומיה כי אין שחר לטענה כי "סודיות" ההנחות העניקה למקבלי ההנחות יתרון בלתי הוגן על מתחריהם, ונסקור להלן את טענותיה בקשר לכך.
168. נשר: סודיות ההנחות היא נוהג מסחרי מקובל בתעשיית-המלט. גם יצרנים אירופים אינם מפרסמים את המדרג (אקרם/ספטמבר/9/2017, 16, 58); בהליך ההיצף הנחות היצרנים הזרים קיבלו חסיון. בארי אישרה שהסודיות כשלעצמה חוקית.
לא השתכנעתי מטענות אלה. אין בהן כדי לייתר את הצורך להביא לידיעת הלקוחות את דבר קיומן של ההנחות ואת שיעורן. אי פרסום מדרגות ההנחה באירופה (יש לציין את המשקל הנמוך יותר שיש לתת לחוות דעתו של אקרם, כפי שיפורט בסעיף 208 להלן), אינו מביא למסקנה שהתנהלות זו תקינה. הליך ההיצף הוא נושא שונה.
בארי לא אמרה דבר סותר, שכן השאלה אינה חוקיות או אי חוקיות הסודיות, אלא השתלבותה במושג שנקרה "הנחות כמות". בחוות דעתה ובחקירתה חזרה בארי ואמרה כי סודיות ההנחות מלמדת על כך שלא מדובר בהנחת כמות אובייקטיבית ולגיטימית, ונצטט קטע מדבריה:
"... במצב בו הנחות אובייקטיביות, לנשר אמור היה להיות מניע שהמדרגות יהיו גלויות...ועצם הסודיות זה אומר שלא היה לה מניע שהן יהיו גלויות מפני שהנחות כמות, ברגע שהן גלויות הן מעודדות בעצם את הגדלת הכמויות של הצרכן. אם הן סודיות והצרכן לא יודע איזה הנחה הוא יקבל במידה והכמויות שלו יגדלו, אז בעצם התכלית של הצד החיובי של הנחות כמות, שהוא לעודד צרכן לקנות יותר בעצם מוסתר מפניו...
... עצם הסודיות זה אחד המאפיינים של הנחות שאינן אובייקטיביות, כי אחרת לא היה סיבה להסתיר אותן כי זה נוגד את הרציונל הכלכלי של הנחות כמות לגיטימיות" (עמ' 695 ש' 1-3).
גם תשובתה של בארי כי הסודיות אינה בלתי חוקית כשלעצמה, אליה מפנה נשר, מלווה בהסבר של בארי כי "מכלול הנסיבות כאן ועצם הסודיות שלהן בעצם מראה שהמניע לא היה כמו בהנחות כמות לגיטימיות שזה בעצם עידוד הצרכן לקנות יותר" (עמ' 693 ש' 31 – עמ' 694 ש' 1).
הדברים שצוטטו לעיל מפיה של בארי מקובלים עלי לחלוטין.
169. נשר: הפרסום עלול לפגוע בתחרות, לאפשר ללקוחות לדעת מה מבנה העלויות של מתחריהם ולהקל על תיאום ביניהם.
נשר הביאה את דבריו של או'דונהיו בחקירתו כי פרסום ההנחות עלול ליצור בעיה תחרותית (עמ' 855 ש' 15-21) כתנא דמסייע. דא עקא, דבריו אלה של או'דונהיו לא נאמרו בתשובה לשאלה (ר' עמ' 855 ש' 6-12), וגם לא היו מנומקים.
לעומת זאת, או'דונהיו הוסיף והביע עמדה, שבעיני נראתה מתמיהה. הוא שב וחזר על כך שהלקוחות הגדולים הנהנים מן ההנחות מודעים לכל תנאיהן, ולכן לדבריו קיימת שקיפות לגבי ההנחות, אך הן אינן מתפרסמות לקהל הרחב (עמ' 855 ש' 25-31; עמ' 857 ש' 12). כשהועמד בפני השאלה המתבקשת האם הוא מודע לכך שההנחות לא היו שקופות ללקוחות הקטנים יותר, לא השיב לשאלה, אלא אמר כי ידוע לו ש-5 חברות גדולות ידעו על ההנחות ונהנו מהן (עמ' 858 ש' 1 – עמ' 859 ש' 7). כאשר נשאל שוב ושוב, האם לא יהיה זה הוגן להניח כי לקוח קטן יותר הקרוב למדרגה הראשונה למתן ההנחה הנוספת צריך לדעת לאיזה הנחות יהיה זכאי אם יעבור את הרף המזכה אותו בהנחה, ויוכל לכוון את התנהגותו, חזר או'דונהיו שוב ושוב על כך כי כל מי שרוכש מעל 10,000 טון, זכאי להנחה, ולא השיב למעשה על השאלה.
וזו בדיוק הבעיה, שכן יידוע הלקוחות הגדולים בדבר ההנחות ופרטיהן ואי יידוע הלקוחות הקטנים יותר, מהווה הפליה בוטה, יש לומר, בין שני סוגי הלקוחות, שאיני מוצא לה הצדקה.
טענת נשר כי פרסום ההנחות עלול לגרום לתיאום בין הלקוחות היא טענה כללית, בלתי מפורטת ובלתי מוכחת, ונשר לא ניסתה אף לבחון אותה אף פעם בפועל באמצעות פרסום ההנחות, הנדרש והחיוני לגבי הנחות כמות אובייקטיביות ו"נקיות" משיקולים זרים.
איני מסכים גם לטענת נשר כי דחיית פניית לפארג' ב-2017 (חברה מובילה בעולם לייצור מלט) לקבלת מחירון נשר הכולל הטבות ללקוחותיה הגדולים על ידי הרשות, משקפת עמדה ברורה של הרשות, התומכת בסודיות ההנחות.
בהחלטת הרשות מיום 24.8.17 (נת/44) נקבע בראש ובראשונה כי מבקשת המידע היא חברה יוונית, ולכן חוק חופש המידע אינו חל לגביה, והיא אינה זכאית לקבל מידע מרשות ציבורית. הטעמים הנוספים הובאו למעלה מהצורך, והאחרון שבהם היה כי "גילוי המידע הרגיש עלול להביא אף לפגיעה בתחרות בין לקוחותיה של נשר או בין נשר למתחרותיה. כך לא ניתן לשלול את האפשרות שחשיפת מידע על אודות הנחותיה של נשר, עלולה להקל על תיאום בין מתחרים".
יש לזכור כי החלטה זו ניתנה בפנייתה של חברה זרה, וכי הדברים נכתבו בצורה מסויגת ("עלול להביא", "לא ניתן לשלול").
בניגוד לכך, כאשר מדובר בהסתרת המידע החיוני הנ"ל של פרטי ההנחות מפני לקוחות שעשויים להיות זכאים להן, הובעה על ידי הרשות עמדה שלילית ברורה במכתב השימוע לנשר מיום 15.2.12. לאורך כל מכתב השימוע כונו ההנחות הנוספות ללקוחות הגדולים בשם "ההטבות הסודיות" כקונוטוציה שאינה משתמעת לשתי פנים. לא רק זאת אלא שבסעיף 3.1.1 למכתב השימוע נכתב כי "סודיות ההטבות מאפשרת ללקוחות המועדפים, ובפרט לרדימיקס ולהנסון ליהנות ממרווח גבוה יחסית ליתר יצרני הבטון המובא" (ההדגשה אינה במקור). בהמשך נכתב כי דווקא מתן ההטבות המפליגות לרדימיקס ולהנסון עלול לייצב שיווי משקל מתואם ביניהן (סעיף 3.2.2), וכי "ביטול ההטבות הסודיות ומתן פומבי למחירי המלט הנוהגים עשוי לפגוע ביכולת ההתאמה וביכולת הפיקוח עליה ולמנוע פגיעה בתחרות בענף הבטון המובא" (סעיף 3.2.3).
170. סודיותן של ההנחות הנוספות (סודיות חלקית למעשה, שכן היו ידועות ללקוחות הגדולים/הבינוניים של נשר) מהווה, אפוא, פגיעה ברורה באובייקטיביות שלהן, והענקת יתרון בלתי הוגן ללקוחות אלה על פני הלקוחות האחרים.
171. נשר: אפקט הסודיות מוגבל. לקוחות ידעו היכן הם נמצאים במדרג ואם היו פונים לנשר ומבררים איזו הנחה יקבלו אם תגדל הכמות, היו מקבלים תשובה. לקוחות כמו אשטרום וסולל בונה איחדו רכישות כדי לעלות מדרגה ולקבל הנחה גבוהה יותר.
איני מקבל טענות אלה של נשר. אני מעדיף את דברי יעיש כי נשר סירבה לחשוף את מדרג ההנחות שלה בפניו (ר' סעיף 164(ב) לעיל), במיוחד כאשר נשר לא הציגה כל ראיה לכך שמסרה לאביעד בטון וללקוחות קטנים אחרים את מדרג ההנחות הנוספות. דברי אבידור בעניין זה אינם מספיקים, ובנוסף, דווקא תשובותיה בבית המשפט כי על מנת לקבל את המידע בדבר מדרגות הנחות הכמות ושיעורי ההנחות על הלקוח הקטן לפנות לדרגים הבכירים (סמנכ"ל, מנכ"ל) ולבקש זאת (עמ' 1248-1250), מעוררים שאלות בדבר הפליה נוספת הקיימת במקרה זה.
כך גם לגבי המקרה שהובא על ידי אבידור, לפיו אשטרום וסולל בונה איחדו רכישות כדי להגיע למדרגה המזכה אותם בהנחה נוספת. הדבר מעיד על ההפליה הקיימת, שכן אשטרום וסולל בונה הן חברות גדולות ולקוחות בינוניים לפחות של נשר. המידע בדבר אפשרויותיהם לאחד רכישות נמצא בידם, אך מידע זה לא נמצא בידי הלקוחות הקטנים, ולא הייתה בידם האפשרות לשקול איחוד רכישות כנזכר לעיל.
172. נשר: הרשות מעולם לא הורתה לנשר לפרסם את המדרג ובהוראות מ-2014 התחייבה לא להתערב ב"סודיות" למשך חמש ואף תשע שנים. אם היה ממש בטענות התובעות, הרשות היתה דורשת את פרסום המדרג במיוחד לאור כניסת מתחרה (הר-טוב).
אף כאן, איני מקבל את טענות נשר. כפי שעוד נראה להלן, הממונה העדיף את הדרך המוסכמת עם נשר של מכירת מפעל הר טוב לייצור מלט של נשר, על פני מתן הוראות בכפיה לנשר. להבנתו, הסכמות אלה יביאו לשכלול התחרות בענף המלט, ולהפחתת מחירו.
בהעדפת דרך זו, ויתר הממונה על מתן הוראות כופות, הן לגבי שיעור הנחות הכמות והן לגבי פרסומן, אך בהוראות שנקבעו על ידו למקרה שההסכמות למכירת מפעל הרטוב לא ייצאו אל הפועל נכללו הן הוראות לגבי ההנחות והגבלתן, והן הוראות לפרסם את המחירון הכולל הנחות אלה.
סיכום פרק סודיות ההנחות
173. אני קובע, אפוא, כי ההנחות הנוספות לא פורסמו על ידי נשר, ופרטיהן לא היו ידועים ללקוחותיה הקטנים, כך שהן היו אכן "הנחות סודיות".
אני דוחה את טענותיה של נשר בדבר הלגיטימיות של סודיות ההנחות, וקובע כי סודיותן אינה מתיישבת עם הנחות כמות אובייקטיביות.
רטרואקטיביות ההטבות
174. אין מחלוקות כי ההנחות הנוספות חושבו על ידי נשר על בסיס שנתי. ר' למשל הנוסח האחיד בת/49 ובת/65 – מחירוני נשר "ללקוחות גדולים" בשנים 2008 ו-2011 (ר' סעיף 146 לעיל). בגוף המחירונים חושבו היקפי הרכישה הנדרשים לצורך קבלת ההנחות הנוספות בחישוב חודשי, אך בהערה מס' 2 נכתב כך:
"חישוב הכמות הנרכשת ייעשה על בסיס שנתי, על פי נתוני שנה קודמת או על פי הערכות של הצריכה הצפויה לשנה הקרובה. במקרה של הערכה צפויה, אם יתברר בסוף השנה כי הצריכה בפועל שונה מן הצפי – תיערך התחשבנות כספית לגבי הפער".
כמו כן, בהערה 3 צוין כי ההנחות הנוספות מתווספות להנחות הפיקוח, ולפי הדוגמא שהובאה שם, ההנחה הכוללת תחושב מהטון הראשון. למשל, הנחת הפיקוח לרוכשי כמות חודשית מעל 10,000 ₪ היא 3.91%. ההנחה הנוספת לרוכשי כמות של 10,000 עד 20,000 טון לחודש (120,000-240,000 טון לשנה) היא 5.66%, ולפיכך, ההנחה הכוללת על כלל הכמות (השנתית), החל מהטון הראשון היא 9.57% (5.66%+3.91%).
175. האמור לעיל משמיע לנו תחילה כי בניגוד לטענת נשר, ההנחות הנוספות אינן צועדות באופן מלא בעקבות הנחות הפיקוח. זאת, מאחר שצו הפיקוח קובע כי הנחות הפיקוח יינתנו למי שרוכש מעל 100 טון לחודש בהתאם למדרגות שנקבעו שם (ר' סעיף 142 לעיל), בעוד שהזכאות להנחות הנוספות נקבעת לפי היקף הרכישות השנתי.
לא רק זאת, אלא שהתווספותן של ההנחות הנוספות להנחות הפיקוח, באופן שההנחה המצטברת ניתנת מהטון הראשון, גורמת לכך שבניגוד להוראות צו הפיקוח, אותה הנחה מצטברת, הכוללת גם את הנחת הפיקוח, ניתנת לפי ההיקף השנתי ולא ההיקף החודשי.
176. על הבעייתיות שבחישוב ההנחות לפי היקף שנתי הנחשבת כתקופה ארוכה לצורך זה, להבדיל מתקופה קצרה דוגמת חודש, עמד כב' השופט גרוסקופף בפסק הדין בעניין חברת נמל אשדוד:
"היבט המחמיר את הפגיעה בהליך התחרותי הוא כאשר ההנחות כוללות מנגנון רטרואקטיבי – בין אם ההנחות ניתנות מהמוצר הראשון ובסוף התקופה עורכים התחשבנות, אשר יכולה להביא לשלילת ההנחה למפרע אם הלקוח לא עמד ביעד שנקבע לו; ובין אם ההנחות מוענקות רק לאחר שהלקוח הגיע אל היעד הכמותי. לאור קיומו של מנגנון מעין זה, המתחרים ניצבים בפני מכשול נוסף, משום שהלקוחות יירתעו מלרכוש מוצרים אצל המתחרים בטרם יידעו כי עמדו ביעד, שאחרת ההנחה תישלל מהם על כלל המוצרים שרכשו" (פסקה 65).
"לעובדה כי ההנחות ניתנות כמכלול, באופן רטרואקטיבי, קיימת גם השלכה אנטי-תחרותית נוספת, המכונה "אפקט יניקה" (suction effect). ככל שלקוח כבר הזמין מהמונופול מוצרים או שירותים במהלך התקופה הרלוונטית, הרי שגורם המבקש להתחרות במונופול על המוצרים שבגינם ניתנת ההנחה יידרש להציע הנחה המפצה את הלקוח לא רק על אובדן ההנחה שהמונופול מעניק ביחס למוצר עליו מתחרים (קרי, ההנחה שהמונופול נותן על ההזמנה הנוכחית), אלא גם על הסיכון של אובדן הנחות המונופול ביחס למוצרים שהוא כבר סיפק (קרי, ההנחה שהמונופול נותן על הזמנות העבר). כתוצאה מכך, מי שמבקש להתחרות במונופול יתקשה לעשות כן לאחר שהמונופול כבר סיפק חלק מהמוצרים, וזאת גם אם הוא יצרן יעיל באותה מידה. לקושי זה משמעות מיוחדת (שאינה תלויה בעיתוי כניסת המתחרה לשוק) אם מלכתחילה אין ללקוח ברירה אלא לרכוש חלק מהסחורה מהמונופול. במצב דברים זה, על מנת להתחרות במונופול, נדרש המתחרה להעניק לא רק את ההנחות שהמונופול מוכן לתת על הסחורה לגביה קיימת תחרות, אלא גם על מה שהמונופול מגדיר כהנחה ביחס לסחורה לגביה לא קיימת תחרות" (פסקה 120).
"כאשר הנחה ניתנת כמכלול באופן רטרואקטיבי, דהיינו ביחס למכלול עסקאות כמקשה אחת, הרי שבמנותק מהשאלה אם מדובר בהנחה מבוססת כמות או בהנחה מבוססת שיעור, קיים חשש להשפעה אנטי-תחרותית בשל כך שהיא, כשלעצמה, עלולה למנוע תחרות לגופו של עניין ביחס לעסקה הבודדת, ולחייב תחרות הכורכת יחדיו את מכלול העסקאות" (פסקה 122).
177. הדברים ברורים. קביעת הנחת הכמות לפי היקף רכישות בתקופה ארוכה של שנה, עלול להביא לתוצאה של פגיעה משמעותית בתחרות. הלקוח שכבר רכש מהמונופול, יתקשה לבחון במהלך התקופה הנ"ל את אפשרויותיו לרכישה שלא מהמונופול, בשל חשש כי הסטת הרכישות מהמונופול תביא לכך שיפסיד הנחה משמעותית על כל הכמות שנרכשה על ידו מתחילת התקופה.
מובן כי בעייתיות זו אינה קיימת מקום בו ההנחה מחושבת באופן שוטף פר הזמנה או באופן חודשי.
הבחנה בין סוגי לקוחות והדרת לקוחות מסוימים מהנחות הכמות
178. הנחות כמות אובייקטיביות אינן מבחינות בין הלקוחות השונים. כל מי שרוכש סחורה בהיקף מסוים הקבוע במדרגות ההנחות, זכאי לקבל את ההנחה הקבועה למדרג האמור.
179. ואולם, מדיניות ההנחה של נשר שונה, שכן נשר קבעה, ככתוב במחירון, כי "ההנחות מתייחסות ללקוחות סופיים בלבד ולא לסיטונאים או לסוחרי מלט" (הערה מס' 1 במחירוני נשר; ר' גם סעיף 108 לסיכומי נשר, בו מאשרת היא כי ההנחות הנוספות אינן ניתנות לסיטונאים).
180. כך נוצר מצב בו סיטונאים הרוכשים מנשר מלט בהיקפים המזכים אותם בהנחות הנוספות, אינם מקבלים הנחות אלה, אלא הנחות נמוכות בהרבה.
למותר לציין כי הפליה זו של הסיטונאים פוגעת גם בלקוחותיה הקטנים של נשר, אשר יכלו לבצע רכישת מלט מהסיטונאים במחירים שהיו יכולים להיות נמוכים מאלה המשולמים על ידם ישירות לנשר (אילו היו הסיטונאים מקבלים את ההנחות הנוספות שמקבלים לקוחות סופיים), בעוד שבפועל, אם יקנו מהסיטונאים, ההנחה שיקבלו תהיה מעט גדולה יותר מזו שתוענק להם אם יבצעו רכישות ישירות מנשר, כשמדובר בהפרש זניח למדי (של כחצי אחוז – ר' עדות יעיש עמ' 233 ש' 24-26).
181. נשר טענה כי סיטונאים אינם מתחרים בלקוחות קצה, ולכן אין איסור למכור להם במחיר שונה, וכי ממילא לקוחות הקצה לא זכו ליתרון תחרותי על הסיטונאי כתוצאה מקבלת הנחות גדולות יותר, ואין נפקות תחרותית לקיום מדרג שונה לסיטונאים.
נשר הוסיפה וטענה כי אמנם קיימת הצדקה כלכלית למתן הנחה לסיטונאים, כיוון שהם נושאים בסיכוני האשראי של הלקוח ובעלויות שיווק והפצה, אך אין הצדקה להעניק לסיטונאים הנחה זהה לזו של הלקוחות הגדולים, משום שהנזק מנטישת סיטונאי קטן מהנזק מנטישת יצרן. אם סיטונאי גדול יעזוב את נשר, הלקוחות הסופיים שרוכשים ממנו, עשויים להמשיך ולרכוש מלט מנשר (במישרין או מסיטונאי אחר), ועל-כן השלכות עזיבת סיטונאים לעומת עזיבת לקוחות גדולים אינן זהות.
182. איני מוצא מקום לקבל את טענותיה אלה של נשר.
ראשית, נשר בעצמה מתחרה באופן מסוים בסיטונאים, שכן היא תעדיף למכור את המלט ישירות ללקוח הסופי, במחיר גבוה יותר, מזה שהיא גובה מהסיטונאי (שבכל זאת מקבל הנחה גדולה יותר מהלקוח הקטן, נוכח הכמויות הנרכשות על ידי הסיטונאי, סיכוני האשראי ועלויות השיווק וההפצה בהן הוא נושא).
שנית ועיקר, כפי שצוין לעיל, אי מתן הנחות הכמות לסיטונאים מונע מהלקוחות הקטנים לרכוש את המלט מהסיטונאים במחיר הנמוך משמעותית מזה שהם משלמים לנשר, ובכך נפגעת התחרות בין לקוחותיה הגדולים של נשר, לבין לקוחותיה הקטנים יותר.
עוד יש להוסיף כי גם הנחות הפיקוח אינן מבדילות בין לרוחות ישירים לבין סיטונאים.
183. זאת ועוד, טענת נשר כי הפליית הסיטונאים אינה פוגעת בתחרות נהדפת, לא רק לגופה, אלא גם מהטעם העיוני כי הפרקטיקות העסקיות עימן מתמודדים דיני התחרות הכלכלית, אינן מוגבלות רק לאלה הפוגעות בתחרות החופשית, אלא גם לכאלה הפוגעות ברווחת הציבור שלא על דרך של פגיעה בתחרות, כפי שנקבע במפורש בעניין חברת נמל אשדוד:
"ודוק, הגם שהוראות החוק (חוק התחרות הכלכלית – י.ק.) שמות דגש נרחב על המונח "תחרות" (המאוזכר עשרות פעמים בחוק, והחל משנת 2019 החוק אף נזכר בכותרתו), שימור וקידום התחרות החופשית אינם מהווים מטרה בפני עצמה, אלא הם רק כלי להשגת היעד של השאת הרווחה החברתית המצרפית... משכך, דיני התחרות הכלכלית אינם מוגבלים להתמודדות עם פרקטיקות עסקיות הפוגעות בתחרות החופשית גרידא, אלא כוללים הם התייחסות גם לפרקטיקות עסקיות הגורמות נזק לרווחת הציבור שלא על דרך של פגיעה בתחרות" (פסקה 49).
184. באשר לטענת נשר כי הנזק מנטישת סיטונאי קטן מהנזק מנטישת יצרן, נשר לא הבהירה מהן האפשרויות של סיטונאי לעזוב את נשר, להבדיל מאלה של יצרן, ובנוסף, נשר לא הצביעה על מקור חוקי המאפשר לה להבחין בין סוגי לקוחות באופן שימנע מלקוח פלוני לקבל את הנחת הכמות אותה מקבל לקוח אחר, הגם ששניהם רוכשים כמויות דומות. מִשֶנשר מבחינה בין סוגי הלקוחות השונים לעניין ההנחות הנקראות על ידה הנחות כמות, שומטת היא את בסיסן של הנחות אלה, שההפליה המותרת לכאורה על פיהן בהן היא לפי יחידות, להבדיל מהפליה אסורה לפי פרטים, המתחשבת במאפייניו של לקוח לצורך קביעת ההנחה המגיעה לו.
185. המסקנה היא כי ההפליה בין לקוחותיה של נשר הרוכשים את המלט לצורך ייצור בטון, לבין לקוחותיה הסיטונאים, מצביעה על כך כי אין מדובר בהנחות הכמות הקלאסיות האובייקטיביות, אלא בהנחות שיש להן מניעים אחרים שאינם המניעים הלגיטימיים של מתן הנחות כמות.
גם בכך מתקיים יתרון בלתי הוגן המוענק ללקוחותיה הגדולים של נשר על פני הרוכשים האחרים של המלט, בין אם ישירות מנשר, ובין באמצעות הסיטונאים.
הנחות פרטניות ללקוחות מועדפים
186. לאמור בפרק הקודם לעיל יש להוסיף את שנקבע בסעיף 150(ב) לעיל, כי נשר ניהלה בשנת 2010 מו"מ פרטני עם היצרניות הגדולות והעניקה להן הנחות בשווי של מיליוני שקלים, שהתווספו להנחות הפיקוח ולהנחות הנוספות.
הובאו שני מקרים ממוסמכים, האחד לגבי רדימיקס, והאחר לגבי הנסון, שניהם מאותם תקופה.
בשני מקרים אלה יכול ויש ללמד על קיומם של מקרים נוספים כאלה, גם בהתחשב בדברי נציגי רדימיקס והנסון לממונה (ר' סעיף 149 לעיל), וגם מאחר שלתובעות אין שליטה ממשית על היקף המסמכים המגולים להן.
למותר לציין כי על מנת שהנחות הכמות ייהנו מהחזקה כי הן לגיטימיות ומותרות, עליהן להינתן באופן אחיד ושוויוני לכל אחד ואחד מהזכאים להן, לפי מחירון ההנחות. ככל שמוכח שהן אינן ניתנות באופן זה, נסתרת החזקה הנזכרת לעיל, והן הופכות את ההנחות הנ"ל לא רק לחשודות, אלא גם לאסורות, נוכח ההפליה הברורה.
הצורך כי הנחת הכמות תוענק בהתאמה לחיסכון בעלויות
187. מטרת הנחת הכמות חשובה לאפיונה כהנחת כמות.
קיימות מטרות לגיטימיות המשקפות הנחות כמות אובייקטיביות, ומנגד, קיימות מטרות שאינן נחשבות ככאלה, ומעלות חשד לכך שההפליה הנגרמת עקב מתן הנחות הכמות אינה לגיטימית.
אף בעניין זה חלוקים הצדדים ביניהם.
188. לשיטת התובעות, על מנת שהנחות הכמות ייחשבו כאובייקטיביות ולגיטימיות, עליהן להיות אחידות ומוענקות באופן שוויוני ונטול פניות לכל לקוחות המונופול, כשבנוסף עליהן להיות מבוססות ומותאמות לחיסכון הנוצר בעלויות הייצור, השיווק וההפצה, עקב הכמות המוגדלת הנרכשת על ידי הלקוח, כמות שבגינה ניתנת ההנחה.
בכל הנוגע לאחידות ולשוויוניות, נדונו בפרקים הקודמים סוגיות שונות הקשורות בכך.
בפרק זה נדון בטענת החיסכון בעלויות.
189. נשר חולקת על טענתן של התובעות כי יש צורך שההנחות ישקפו חיסכון בעלויות, וטוענת כי אין לה סימוכין, וכי האסמכתאות בדין הישראלי והאירופי הן הפוכות דווקא.
190. למחלוקת זו חשיבות ניכרת להכרעה בשלב זה של ההליך, שכן נשר אינה טוענת כי הנחות הכמות ניתנו על ידה עקב ובהתאם לחיסכון הנוצר עקב רכישת כמויות מוגדלות של מלט, אלא מטעמים אחרים, שעוד ייסקרו להלן.
לפיכך, ככל שתתקבל טענת התובעות, אנו מתקרבים עוד יותר לקביעה כי ההנחות שניתנו על ידי נשר ליצרניות הגדולות היו מפלות והעניקו להן יתרון בלתי הוגן על פני צרכנים אחרים.
191. התובעות הפנו לאסמכתאות הבאות להוכחת טענתם שנזכרה לעיל:
א. ת/142 – עמדת הרשות במכתבה מיום 16.5.05 בעניין החברה המרכזית לייצור משקאות קלים ומשקר לפיה: "הנחת כמות, המבוססת ומותאמת לחיסכון ברור בעלויות הייצור, השיווק וההפצה של כמות מוגדלת של יחידות מוצר (שבגינה ניתנת הנחת הכמות) לא תיחשב לפוגענית או לניצול מעמד לרעה, ובלבד שהיא ניתנת באופן אחיד ושווה לכל אדם הרוכש כמויות דומות".
יש לציין כי עמדה זו סויגה במידה מסוימת במכתב נוסף של הרשות מיום 17.12.06 (נת/57), ולפיו "המכתב (הקודם – י.ק.) קצר, ומטבע הדברים אין באמור בו כדי למצות את הדיון המורכב ורב הפנים בסוגיית יחסם של דיני ההגבלים העסקיים אל הנחות כמות או הנחות אחרות הניתנות על ידי בעל מונופולין".
ב. הודעת הממונה על ההגבלים העסקיים מיום 8.7.04 בעניין כללים שיחולו על בתי זיקוק לאחר פיצול, שם נקבע בסעיף 3.2 כך:
"הנחות כמות – לא תהיה למי מבתי הזיקוק מניעה להנהיג כלפי לקוחותיהם הנחות כמות, היינו הנחות המבוססות על חיסכון מוכח בעלויות הנובע במישרין מגודל הרכישה".
ג. הפניות לפסיקה אירופית ענפה אשר קבעה כי הנחת כמות לגיטימית צריכה לשקף חיסכון בעלויות. אציין רק הפניה אחת ל-
1299/1/3/18 (2019) para. 427 Royal Mail Plc v. Office of Communications
(בהמשך יוסבר מדוע אין צורך לסקור פסיקה נוספת).
ד. ב-Whish נכתב כי הגורמים אותם יש להביא בחשבון בקביעה אם עסקאות הן שוות ערך זו לזו, כוללים את אופי המוצר שסופק ואת עלויות האספקה.
ה. בגילה נכתב כי "אם העלויות במכירת המוצר ללקוח הקטן דומות לעלויות במכירתו ללקוח גדול ואין פרמטר אובייקטיבי אחר שמצדיק את המחיר השונה, הרי שהפרש המחירים בין שני סוגי הלקוחות נובע מהבדלים בכוח מיקוח גרידא ונפתחת הדלת לטענת ההפליה" (עמ' 305, ההדגשות אינן במקור).
192. מנגד, נשר נסמכה על אסמכתאות כדלקמן:
א. חוות דעתו של או'דונהיו, המומחה לשוק האירופי, אשר טען כי בפסיקה האירופית קיימת חזקת חוקיות להנחת כמות, וכי אין בסיס לטענה כי על מנת שהנחה תוגדר כהנחת כמות, יש צורך כי ההנחה תשקף חיסכון בעלויותיו של המונופול.
ב. חוות דעת פרלמן, על פיהן, בספרות הכלכלית, הגדרת המונח "הנחת כמות", אינה דורשת שההנחה תשקף חיסכון בעלויות.
ג. פסק הדין ה"ע 2/96 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ"מ תשנט (2) 529 (2000) הבהיר שהנציבות האירופית "נמנעה מלאסור על הנחות כאלה [הנחות-כמות] גם במקום שבו לא ניתן היה להסביר את מלוא ההנחה בחיסכון בעלויות" (כל עוד ההנחה אובייקטיבית והמחירים לא טורפניים).
ד. מאמר הממונה לשעבר גילֹה [דיויד גילה חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים, ומונופולין דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 635, 699 (2003) תומך במתן הנחות-כמות על-ידי מונופול, ללא דרישה לחיסכון בעלויות ייצור [נת/34]
ה. פסק-הדין בת"א 3249-04 שיאי אופיר השקעות בע"מ נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (15.10.12) (לעיל ולהלן: "עניין שיאי אופיר"). נטען על ידי נשר כי פסק הדין אימץ את עמדת פרלמן לפיה הנחות-כמות מותרות לפי הדין בישראל, ללא קשר לשאלת החיסכון בעלויות ייצור.
ו. צו שניתן בהע (י-ם) 28/01 הממונה על הגבלים עסקיים נ' בני משה קרסו מפיצי מכוניות בע"מ (22.12.02). נטען כי הצו הדגיש שהנחות-הכמות, ככלל, רצויות, נפוצות ומקובלות. עוד נטען כי אמירה בצו האמור, שהנחות מועילות לצרכן כשהן משקפות חיסכון בעלויות-ייצור, אינה יכולה להיקרא כאוסרת על הנחות שאינן משקפות חיסכון בעלויות.
ז. נטען, על פי פרלמן, כי באינספור החלטות הביעה הרשות עמדה שהנחות שנותן מונופולין לגיטימיות גם בהעדר חיסכון בעלויות-ייצור.
193. שקלתי את טענות הצדדים ועיינתי באסמכתאות אליהן הפנו. אני סבור כי תחילה יש להסיר מעל הפרק, את אחת המחלוקות הקלות לפתרון, על מנת להגיע למחלוקת האמיתית בין הצדדים.
ובכן, איני סבור כי יש מחלוקת על כך שכעקרון, וככלל, הנחות כמות הן הנחות תקינות, רצויות ומקובלות. ודאי שאין לקבל גישה כאילו הנחות אלה פסולות על פניהן. לכן גם נקבע בעניין נמל אשדוד, כי "הנטל לשכנע כי הנחה המבוססת על כמות הזמנות היא פרקטיקה פסולה, צריך שיהיה מוטל על הטוען לכך" (פסקה 115).
בנוסף, איני סבור כי הנחות כמות הניתנות שלא על בסיס חיסכון בעלויות, מאבדות בשל כך את מעמדן כהנחות כמות. יכולות להיות הנחות כמות שוויוניות ואחידות שניתנות על בסיס שיקולים אחרים.
לפיכך השאלה אינה האם הנחות שניתנות שלא על בסיס חיסכון בעלויות אינן הנחות כמות כלל, אלא האם הנחות כמות, הניתנות שלא על בסיס חיסכון בעלויות, יכולות לאבד בשל כך את חזקת תקינותן, לה טוענת נשר, וניתן יהיה להגיע למסקנה כי הן מעניקות יתרון בלתי הוגן ומהוות ניצול מעמד לרעה, ולפיכך הן אסורות ופסולות.
בהינתן השאלה הנ"ל, מתייתר הצורך לדון בהגדרותיהן השונות של הנחות הכמות בהקשר זה.
194. עניינית, אני סבור כי פסק הדין בעניין חברת נמל אשדוד מכריע בסוגיה זו הכרעה ברורה.
לא פעם אחת, אלא מספר פעמים, חוזר כב' השופט גרוסקופף בפסק הדין הנ"ל על כך שביסוס הנחות הכמות על חיסכון בעלויות מַקנֶה לגיטימיות להנחות אלה, ומהווה את ההצדקה הכלכלית הנדרשת לכך שלא ייחשבו הן כהפליה פסולה (בכפוף כמובן להתקיימותם של רכיבים נוספים נדרשים בהנחות אלה).
כך למשל בפסקה 115 בפסק הדין:
"כאשר עוסק, ומונופול בכלל זה, נותן ללקוח הנחה בהתאם לכמות האבסולוטית של המוצרים או השירותים שהוא מזמין ממנו בתקופה נתונה (קרי, הנחת כמות), הרי שעל פני הדברים, עשויה להיות לכך הצדקה כלכלית, המבוססת על עלויות העסקה הקונקרטיות מבחינת העוסק. מכירת כמות גדולה יותר ללקוח בודד עשויה להצדיק גביית מחיר נמוך יותר, מהטעם שהעלות השולית לעוסק עשויה להיות נמוכה יותר, בשל שיקולים שונים, כגון עלויות שיווק ואספקה פוחתות ביחס לכל מוצר נוסף הנמכר לאותו לקוח. מכאן, שמתן הנחת כמות עשוי להתיישב עם השאיפה לגרום למונופול לעשות שימוש בתמחור המבוסס על עלויות הייצור שלו (תמחור מבוסס עלויות), ולא בתמחור המבוסס על נכונות הלקוחות לשלם (תמחור מבוסס ביקושים). הצדקה שכזו לא רק שהיא מעודדת תחרות ביחס למוצר (או השירות) מושא ההנחה, אלא שהיא משקפת את מדיניות התמחור שראוי לעודד מונופולים לנקוט בה".
ובפסקה 64:
"הנחת כמות הניתנת על ידי בעל מונופולין נתפסת על פי רוב כרצויה, באשר היא מאפשרת לבעל מונופולין, הנהנה מיתרון לגודל (economies of scale), לחלוק עם הלקוח את החיסכון בעלויות שנוצר עקב אספקה או רכישה של כמות גדולה יותר. לשון אחרת, ככל שהעוסק מגדיל את היקף מכירותיו, כך פוחתות עלויות הייצור או האספקה שלו, ועל כן הוא יכול להציע ללקוחות את המוצר בעלות נמוכה יותר".
בפסקה 79 בפסק דין בעניין חברת נמל אשדוד, ואגב סקירת הדין האירופי מתייחס כב' השופט גרוסקופף ל- Case T-203/01 Manufacture française des pneumatiques Michelin v. Commission, 2003 E.C.R. II 4071, paras 59-62, 65, 95 (להלן: עניין Michelin השני), ובין היתר מציין כך:
"בית המשפט האירופי הכללי חזר באותו עניין על ההלכה שנקבעה בעניין Portugal, לפיה, ככלל, הנחות כמות הניתנות על ידי חברה דומיננטית מותרות, בהינתן שהן מבוססות על חיסכון בעלויות המועבר ללקוחות החברה".
בעניין Portugal שנזכר לעיל נקבע, בין היתר, כי בהנחות הכמות נדרשת הצדקה כלכלית אובייקטיבית למתן ההנחות הנ"ל.
195. המסקנה היא כי ככל שהמונופול חפץ כי הנחות הכמות הניתנות על ידו ייחשבו להנחות כמות לגיטימיות, עליו לבססן על חיסכון בעלויות.
בענייננו, לא טענה נשר כי ביססה את הנחות הכמות על חיסכון בעלויות, אלא על שיקולים אחרים (שייסקרו בהמשך), ולכן יש לבחון אותן בקפידה על מנת להגיע למסקנה אם היתרון שהן מעניקות הוגן או בלתי הוגן, והאם תקינות הן או פסולות.
196. מאחר שפסק הדין בעניין חברת נמל אשדוד הכריע כאמור לעיל בסוגיה הנ"ל, לא מצאתי צורך בסקירת הפסיקה האירופית בעניין זה, וכן אני סבור כי מתייתר הצורך לבחון באריכות את טענות נשר, שאינן מתקבלות.
אתייחס אליהן, אפוא, בקיצור נמרץ כדלקמן:
לסעיפים 192(א) ו-192(ב) – ההבהרה בסעיף 193 לעיל ייתרה את הצורך לעסוק בסעיפים אלה.
לסעיף 192(ג) – הצו בה"ע 2/96 ניתן לפני קרוב ל-25 שנה. הפסיקה האירופית התפתחה בינתיים, כנזכר בפסק הדין בעניין חברת נמל אשדוד. בנוסף, בצו צוין כי הנחות הכמות לא נאסרו "גם במקום שבו לא ניתן היה להסביר את מלוא ההנחה בחיסכון בעלויות", ומכאן כי היה צורך להסביר לפחות חלק מההנחה בחיסכון בעלויות, דבר שלא נעשה בענייננו.
לסעיף 192(ד) – לא מצאתי בהפניית נשר למאמרו של גילה משנת 2003 כי הוא תומך במתן הנחות כמות על ידי מונופול ללא דרישה לחיסכון בעלויות ייצור (כטענת נשר), ומנגד – בספרו המאוחר, גילה ואזרחי משנת 2019 קיימת קביעה שונה מזו הנטענת, כדלקמן:
"אם העלויות במכירת המוצר ללקוח הקטן דומות לעלויות במכירתו ללקוח גדול ואין פרמטר אובייקטיבי אחר שמצדיק את המחיר השונה, הרי שהפרש המחירים בין שני סוגי הלקוחות נובע מהבדלים בכוח מיקוח גרידא ונפתחת הדלת לטענת ההפליה" (עמ' 305).
לסעיף 192 (ה) – פסק הדין בעניין שיאי אופיר לא התייחס כלל לשאלת החיסכון בעלויות ולא דן בסוגיה זו. פסק הדין אישר בקצרה הסדר פשרה, והביע בסעיף 8 באופן מסויג את עמדתו לגבי התובענה, למעשה ללא הנמקה או כמעט ללא הנמקה. לא ניתן לראות בו אסמכתא לטענות נשר או לתמיכה בהן.
לסעיף 192(ו) – איני רואה כי הצו שניתן בהע (י-ם) 28/01 תומך בטענת נשר, משנכתב בו כך:
"מתן הנחות מוגברות הנו צעד רצוי, נפוץ ומקובל בשוק תחרותי, אשר עשוי להביא תועלת לצרכן, במיוחד אם מדובר, כפי שמציין הממונה, בהנחות כמות, העשויות להיות יעילות, ככל שהן משקפות חסכון אמיתי בעלויות"
כאשר הנחות הכמות אינן משקפות חיסכון אמיתי בעלויות, נפתח הפתח לראותן כהנחות מפלות המעניקות יתרון בלתי הוגן למקבליהן.
לסעיף 192(ז) – קיימת הסתמכות על עדות אישית של פרלמן מתקופת עבודתו ברשות, דבר המשקף חלק מהבעייתיות שנזכרה בסעיף 114 לעיל בשכירת שירותיו על ידי נשר. בנוסף, ככל שקיימות החלטות רשות שאין נזכרת בהן סוגיית החיסכון בעלויות בהנחות כמות (ולא ראיתי כי קיימות החלטות הקובעות שהעדר חיסכון בעלויות ייצור הוא תקין או לגיטימי), הרי לכל יותר משקפות החלטות אלה עמדה שונה מזו הקיימת בהחלטות אחרות של הרשות.
הפער שנוצר בין המחירים השונים בעקבות ההנחות
197. הפער בין המדרגות השונות לפי חוק הפיקוח וצו הפיקוח (הנחות הפיקוח) היה פער מצומצם, הן שיעורית והן אבסולוטית.
198. להלן טבלה המדגימה זאת (השיעור האחוזי לצמנט 250 נלקח מהטבלה שבסעיף 77 לחוו"ד פרלמן משנת 2005. באשר לסוגי מלט אחרים השיעורים דומים מאד) :