בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
בע"מ 7884/23
לפני: כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופטת יעל וילנר
כבוד השופט א' שטיין
המבקש: פלוני
נגד
המשיבות: 1. פלונית
2. פלונית
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז לוד מיום 2.10.2023 (סג"נ ו' פלאוט, והשופטים צ' ויצמ וי' מושקוביץ, בעמ"ש 39317 10 22 [נבו]
בשם המבקשים:
עו"ד בועז קראוס; עו"ד עמית אלזם
בשם המשיבות: עו"ד יהודית מייזלס; עו"ד נגה לנגהולץ-לוי
פסק-דין
השופטת יעל וילנר:
1. לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגנית הנשיאה ו' פלאוט והשופטים צ' ויצמן וי' מושקוביץ) בעמ"ש 39317-10-22 [נבו] מיום 2.10.2023, שבמסגרתו נדחה ערעור שהגיש המבקש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (השופטת א' שטיין) מיום 25.11.20 (ת"ע 20063-12-13; ת"ע 20170-12-16; ת"ע 20437-12-16; ות"ע 20489-12-16), ונקבע כי המנוח י' ז"ל (להלן: המנוח) היה מנוע מלשנות את הצוואה ההדדית אותה ערך עם אשתו, המנוחה נ' ז"ל (להלן: המנוחה).
2. בטרם סקירת הרקע העובדתי, ולצורך הבנת הסוגיה הנדונה, חשוב להקדים ולציין כי מספר שנים לאחר עריכת הצוואה ההדדית הנדונה חוקקה הכנסת את חוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה-2005 (להלן: תיקון מס' 12 או התיקון). במסגרת תיקון זה נוסף לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה או החוק) סעיף 8א, המסדיר את סוגיית הצוואות ההדדיות, אשר לא זכתה קודם לכן להתייחסות בחוק. בין יתר הוראותיו, קובע סעיף 8א לחוק תנאים לביטולה של צוואה הדדית. כך, נקבע כי לשם ביטולה של צוואה הדדית בחיי שני המצווים, על המצווה המבקש לבטל את צוואתו למסור הודעת ביטול לבן הזוג השני. לאחר מות אחד מבני הזוג, על בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו, להסתלק מכל חלקו בעיזבון בן הזוג הנפטר (ראו: סעיף 8א(ב) לחוק). השאלה אם הוראות תיקון זה חלות על ענייננו היא אחת השאלות שעומדות במרכזה של בקשת רשות הערעור שלפנינו, כפי שיובהר בהמשך.
הרקע לבקשה בתמצית
3. למנוח ולמנוחה (להלן ביחד: המנוחים) נולדו במהלך חייהם ארבע בנות: מ', י' (המשיבה 2), ד' ו-ג' (המשיבה 1). המבקש הוא נכדם של המנוחים, ובנה של הבת מ'.
4. ביום 21.7.2002 ערכו המנוחים צוואה הדדית בה הורישו את רכושם זה לזו, ולאחר מות שניהם לשלוש מתוך ארבע בנותיהם – י', ד' ו-ג'. המנוחים ציינו במפורש בצוואה כי אינם מצווים כל חלק בעיזבון לבתם מ', שכן היא כבר קיבלה מהם בחייהם נכס ששוויו עולה של שווי חלקן של כל אחת משלוש הבנות הנותרות.
5. בשנת 2008 נפטרה הבת ד' מבלי שהותירה אחריה צאצאים. בהמשך אותה שנה קיימו המנוחים פגישת ייעוץ עם עורכת דין בקשר לצוואתם ההדדית. במסגרת אותה התייעצות אישרו המנוחים בפני עורכת הדין כי האמור בצוואה מקובל עליהם; כי הצוואה מבטאת את רצונם; וכי הם אינם מבקשים לשנות בה מאומה. לאחר אותה פגישה, ובעצת עורכת הדין, הפקיד המנוח ביום 3.12.2008 את הצוואה ההדדית אצל הרשם לענייני ירושה (להלן גם: הרשם). במעמד זה אף ניתן למנוח אישור רשמי בדבר הפקדת הצוואה.
6. בשנת 2011, נוכח התפתחות דמנציה אצל המנוחה, מונה לה אפוטרופוס לרכוש וכן אפוטרופוס לדין. כשנתיים לאחר מכן, ביום 15.1.2013 ערך המנוח צוואה נוספת (להלן: צוואת 2013 או הצוואה המאוחרת), בה ביטל את צוואתו ההדדית והוריש את כל רכושו למבקש (שהוא כזכור בנה של הבת מ'), וזאת בתנאי שישלם לשישה מנכדיהם האחרים של המנוחים סכום של 100,000 ש"ח לכל אחד. אקדים ואציין כי לגרסת המבקש, ביום 23.1.2013 מסר המנוח הודעה לאפוטרופוס לרכוש של האישה בדבר ביטול הצוואה ההדדית (יצוין כי האפוטרופוס טוען מנגד שהודעה כאמור לא נמסרה לו).
7. ביום 00.00.2016 הלך המנוח לבית עולמו. לאחר פטירתו הגיש המבקש לבית המשפט לענייני משפחה בקשה לקיום הצוואה המאוחרת (ת"ע 20063-12-13), והתנגדות לקיום הצוואה ההדדית (ת"ע 20489-12-16). מנגד, המנוחה (באמצעות האפוטרופוס שמונה לה) והבת י' הגישו בקשה לקיום הצוואה ההדדית (ת"ע 20170-12-16) והתנגדות לקיום הצוואה המאוחרת (ת"ע 20437-12-16, ת"ע 20596-12-16).
ביום 29.5.2020, כארבע שנים לאחר מות המנוח, ובעוד ההליך בבית המשפט לענייני משפחה מתנהל, הלכה גם המנוחה לבית עולמה.
ההליכים בפני הערכאות הקודמות
8. כאמור, לאחר מות המנוח הגישו הצדדים בקשות והתנגדויות (סותרות) לקיום צוואות המנוח. להלן אסקור את עיקרי טענות הצדדים, ותמצית ההכרעות שניתנו על ידי הערכאות הקודמות, הרלוונטיים לענייננו.
9. המבקש טען כי יש לקיים את צוואת 2013, המאוחרת והאחרונה, מאחר שלא הייתה מניעה מצד המנוח לשנות את צוואתו ההדדית, אשר נעשתה כאמור טרם תיקון מס' 12 לחוק. המבקש המשיך וטען כי גם אם הוראות תיקון מס' 12 חלות על הצוואה ההדדית, הרי שהמנוח מילא אחר דרישות סעיף 8א לחוק ביחס לביטול צוואה הדדית, שכן מסר למצווה השני הודעת ביטול כנדרש.
10. מנגד, הבת י' (להלן גם: המשיבה 2) טענה כי הוראות תיקון מס' 12 חלות על הצוואה ההדדית, וזאת בשל התנהלות המנוחים לאחר תיקון החוק, לרבות הפקדת הצוואה אצל הרשם לענייני ירושה. בהמשך לכך, טענה כי אין להכיר בהודעת המנוח למנוחה בדבר ביטול הצוואה (שכזכור, האפוטרופוס הכחיש את קבלתה) כהודעה הממלאת אחר דרישות סעיף 8א לחוק הירושה, שכן המנוחה הייתה פסולת דין באותה העת וחסרה את הכישורים הקוגניטיביים להבין את משמעות ההודעה. כמו כן, נטען כי לנוכח מצבה הקוגניטיבי של המנוחה באותה העת, ביטול הצוואה ההדדית ועשיית הצוואה המאוחרת הן פעולות שנעשו בחוסר תום לב מצד המנוח. בנוסף, המשיבה 2 טענה להשפעה בלתי הוגנת מצד אחותה מ' והמבקש על עשיית הצוואה המאוחרת. יצוין כי האפוטרופוסים לרכוש ולדין שמונו למנוחה הצטרפו אף הם לטענותיה של המשיבה.
11. בית המשפט לענייני משפחה קבע בפסק דינו כי לנוכח ההתייעצות שערכו הצדדים עם עורכת הדין לאחר חקיקת תיקון מס' 12, "ניתן לראות בהחלטת הצדדים לצוואה בשנת 2009 להותיר את הצוואה על כנה, כאשרור מחדש של הצוואה. משכך ניתן לראות את הצוואה כצוואה שנעשתה לאחר תיקון 12, והתיקון חל עליה" (פס' 52(ב) לפסק הדין). בהמשך לכך, בית המשפט ניתח את נסיבות המקרה בהתאם להוראות סעיף 8א לחוק (אשר נוסף כזכור במסגרת תיקון מס' 12) וקבע כי "המסירה של ההודעה למי שאינו מסוגל להבין את ההודעה, משמעותה והשלכותיה המשפטיות אינה מסירה קונסטרוקטיבית" ((שם, בפס' 64). בית המשפט אף התייחס לטענות בדבר השפעה בלתי הוגנת בעריכת הצוואה המאוחרת, וסבר כי יש להטיל ספק בכך שהצוואה המאוחרת אכן משקפת את רצון המנוח (אולם לא הכריע בדבר). בסיכומו של דבר, בית המשפט לענייני משפחה קבע כי יש לבטל את הצוואה המאוחרת שערך המנוח, ולקיים את צוואתם ההדדית של המנוחים.
12. על פסק דין זה הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי, שאימץ את התוצאה אליה הגיע בית המשפט לענייני משפחה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי ניתן להגיע לאותה תוצאה בין אם נחיל על הצוואה ההדדית את הוראות תיקון מס' 12, כפי שעשה בית המשפט לענייני משפחה, ובין אם לאו.
כך, נקבע כי ניתן ללמוד מנסיבות המקרה – שעיקרן: קיום ההתייעצות עם עורכת הדין, אשרור האמור בצוואה בפניה, והפקדת הצוואה באופן רשמי אצל הרשם לענייני ירושה – כי התגבשה אצל המנוחים הסתמכות על כך שאיש מהם לא ישנה את הוראות הצוואה ההדדית. משכך, ומעת שההסתמכות האמורה נוצרה לאחר חקיקת תיקון מס' 12 לחוק, יש לבחון אם עמד המנוח בתנאי סעיף 8א לחוק לצורך ביטול הצוואה ההדדית. עוד נקבע, כי מאחר שבענייננו מסירת ההודעה נעשתה שלא כדין – בשל מצבה הקוגניטיבי של המנוחה באותה העת – הרי שהמנוח לא עמד בתנאים הדרושים לביטול הצוואה ההדדית; וכי משכך, צוואה זו עודנה עומדת בתוקפה.
בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי אף אם מדובר בצוואה אשר הוראות תיקון מס' 12 אינן חלות עליה, המנוח היה מנוע מלבטל את הצוואה ההדדית שערך עם אשתו לנוכח עקרון תום הלב החל אף ביחס לעריכת צוואה.
על פסק דין זה של בית המשפט המחוזי נסובה בקשת רשות הערעור דנן.
טענות הצדדים בבקשה דנן
13. המבקש טוען כי הכרעותיהם של בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי – אשר קיימו את הצוואה ההדדית המוקדמת, חלף קיום צוואתו המאוחרת של המנוח – עומדות בסתירה להלכה המחייבת שנקבעה בבע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, סב(1) 601 (2007), שם נקבע כי צד לצוואה הדדית אינו מוגבל מלשנות את צוואתו, אף לאחר מות המצווה השני. לדבריו, בהכרעות בתי המשפט בענייננו יש כדי "לשנות סדרי עולם" ולזרוע "כאוס מוחלט" בקרב ציבור עורכי הדין והמשפטנים שעוסקים בתחום, ולפיכך ראוי ליתן לו רשות לערער על פסק הדין.
14. לגופו של עניין, נטען כי ההלכה בעניין זמיר קובעת במפורש כי בהיעדר כל הוראה מגבילה בצוואה הדדית שנערכה טרם התיקון לחוק, כבענייננו, לכל אחד מהמצווים הזכות לשנות או לבטל את הצוואה בכל עת – ללא כל תנאי מקדים או מגבלה. לפיכך, המבקש טוען כי פסיקת הערכאות הקודמות, אשר קבעה כי המנוח מנוע מלשנות את צוואתו, "מרוקנת מכל תוכן" את הלכת זמיר.
15. המבקש מוסיף, כי שגה בית המשפט לענייני משפחה בכך שראה ב"אשרור" הצוואה בפגישת הייעוץ שערכו המנוחים עם עורכת הדין כעשייתה של צוואה חדשה. כמו כן, לטענתו, קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה המנוח אינו רשאי לשנות מצוואתו בשל חוסר תום לב, מנוגדת אף היא להלכת זמיר, ואף לוקה "בכשל לוגי בלתי מוסבר". לטענת המבקש, אין הבדל לעניין הפרת חובת תום הלב בין מי שמבקש לשנות צוואה הדדית שערך עם אשתו, כאשר היא אינה יכולה עוד לשנות את צוואתה בשל היעדר כשירות משפטית, לבין מקרה שבו היא איננה יכולה עוד לשנות את צוואתה בשל מותה. המבקש מדגיש כי טענת חוסר תום הלב שגויה במיוחד ביחס למנוח בענייננו, שכן הוא לא קיבל דבר מעיזבון המנוחה, והוריש את רכושו לנכדיהם המשותפים.
16. מנגד, המשיבה 2 טוענת בתשובתה לבקשה כי לא מתעוררות בענייננו שאלות משפטיות בעלות חשיבות ציבורית; כי ענייננו אינו חורג מהאינטרס הפרטי של הצדדים למחלוקת; וכי ממילא, אין הצדקה לדון בענייננו ב"גלגול שלישי".
לגופו של עניין, המשיבה 2 סומכת ידיה על קביעות הערכאות הקודמות, ומציינת כי התוצאה המשפטית אליה הגיעו אף נתמכה בעמדתם של האפוטרופוסים שמונו למנוחה. כך, המשיבה 2 סבורה כי בשל אשרור הצוואה והפקדתה אצל הרשם לענייני ירושה בשנת 2008, יש לראות בצוואה ככזו שהוראות תיקון מס' 12 חלות עליה, וממילא יש לבחון אם עמד המנוח בהוראות סעיף 8א לחוק. לדידה, מאחר שבמועד עשיית הצוואה החדשה מונה למנוחה אפוטרופוס, והיא לא הייתה יכולה להבין את ההודעה; להגיב לשינוי הצוואה; או לערוך צוואה חדשה – הרי שמסירת ההודעה למנוחה הייתה שלא כדין. בנוסף, המשיבה 2 טוענת כי שינוי הצוואה באופן חד-צדדי על ידי המנוח בעת שהמנוחה שרויה במצב המתואר – תוך נישולה ונישול בנותיהם מן הצוואה; והורשת רכושו למבקש – בנה של מ', אשר כבר קיבלה את חלקה ברכוש המנוחים טרם עריכת הצוואה ההדדית – מעידים על חוסר תום לב "זועק לשמיים" מצד המנוח.
17. בנוסף, לעמדת המשיבה 2, בית המשפט המחוזי יישם נכונה את הלכת זמיר על ענייננו, וזאת בשים לב לנסיבות השונות בכל אחד מן המקרים. כך, מציינת המשיבה 2 כי בעניין זמיר נדון מקרה של הוראת "יורש במקום יורש" בצוואה, ואילו בענייננו מדובר בהוראת "יורש אחר יורש", אשר כוללת – לגישת המשיבה 2 – ממד משמעותי יותר של הסתמכות בין המצווים. בנוסף, לדידה, במסגרת פסק הדין בעניין זמיר הוכרה אפשרות להגבלת כוחו של המצווה במסגרת צוואה הדדית לחזור בו מצוואתו בשל הפרת חובת תום הלב, במקרים הראויים לכך – ולעמדתה, ענייננו אכן מהווה מקרה מתאים לכך, מהטעמים שהוזכרו לעיל.
18. הבת ג' (להלן: המשיבה 1), אשר מייצגת את עצמה בהליך שלפנינו, סומכת אף היא ידיה על פסיקת הערכאות הקודמות, ושבה על חלק מטענות המשיבה 2. המשיבה 1 מוסיפה כי המערער פעל בניגוד להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון מס' 18), התשע"ו-2016; לא מסר את ההודעה בדבר ביטול הצוואה בליווי אנשי מקצוע מתאימים; ואף לא ניסה לוודא שהמנוחה אכן קיבלה את ההודעה ומבינה את משמעותה. בנוסף, טוענת המשיבה 1 להשפעה בלתי הוגנת מטעם המבקש ואמו – הבת מ' – על המנוח בעשיית הצוואה המאוחרת.
דיון והכרעה
19. כידוע, הלכה היא כי רשות ערעור ב"גלגול שלישי" תינתן רק במקרים בהם מתעוררת שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים להליך, או לשם מניעת עיוות דין (ראו: תקנה 148א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקסד"א); וכן ראו: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)).
בענייננו מתעוררת שאלה עקרונית באשר לאפשרות של אחד מן הצדדים שערכו צוואה הדדית לחזור בו מצוואתו, בהינתן שבן זוגו מצוי במצב קוגניטיבי שלא מאפשר לו להבין את משמעות הדברים ולפעול לשינוי צוואתו שלו. כל זאת, כאשר מדובר בצוואה הדדית שנעשתה טרם תיקון מס' 12 לחוק הירושה, אשר מסדיר סוגיה זו באופן מפורש (אולם לא מחיל את הוראותיו על צוואות שנערכו טרם כניסתו לתוקף). לפיכך, ראוי שהשאלה הנ"ל תזכה לבירור משפטי נוסף במסגרת ערעור ב"גלגול שלישי".
משכך, אציע לחבריי לקבל את בקשת רשות הערעור, ולדון בה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על-פיה, כאמור בתקנה 149(2)(ב) לתקסד"א. בהתאם, המבקש יכונה להלן: המערער.
20. אקדים ואומר כי אני סבורה שדין הערעור להתקבל, במובן זה שיש לקבוע כי בחינת הצוואה ההדדית תיעשה לפי המצב המשפטי שהיה קיים ערב תיקון מס' 12. בהינתן האמור, אני סבורה שיש לקבוע כי צד לצוואה הדדית רשאי לחזור בו מצוואתו, גם בנסיבות כדוגמת אלה שבפנינו דהיינו: במצב דברים בו הצד השני לצוואה נעדר את הכישורים הקוגניטיביים להבנת משמעות החזרה כאמור. לצד זאת, סבורה אני כי בענייננו, יש להורות על החזרת הדיון לבית המשפט לענייני משפחה, וזאת על מנת שיכריע בטענת ההשפעה הבלתי הוגנת בנוגע לעשיית הצוואה המאוחרת; והכל, כפי שיוסבר להלן.
השאלה המשפטית
21. טרם שנידרש לשאלה המשפטית המונחת לפנינו, ראיתי להביא את דבריו היפים של השופט י' טירקל על מנת שיעמדו לנגד עיננו בבואנו לדון בתוקפן של הצוואות מושא ערעור זה;
"הצוואה היא מסמך מיוחד במינו. היא מסמך משפטי, אך מסמך זה אינו חסר נשמה. הוא כמו מכתב אישי אחרון, ביטוי של משאלות, אהבות, רגשות, ואף חשבונות, היוצאים ממעמקי לבו של אדם המהרהר במותו ובמה שיקרה אחרי מותו. כאן צופה הוא אל התחנה האחרונה של חייו - והראשונה שאחרי מותו. כאן הנסיון האחרון שלו לעצב את חייהם של הנשארים אחריו, ולמצער, להשפיע עליהם. כאן תקוותו האחרונה לחיות בזכרונם באהבה ובהכרת תודה. ולא רק בשל כך קשה פרשנותה של צוואה מפרשנותו של כל מסמך משפטי אחר. אין היא כפרשנותו של חוק, שצור מחצבתו, ההליכים שקדמו לחקיקתו ומטרותיו ותכליותיו ידועים. אין היא כפרשנותו של חוזה שהצדדים לו, בדרך כלל, בין החיים, והם או הנסיבות מעידים על הכוונות והתכליות שעמדו ביסודו. כאן מונח לפנינו דף נייר שבתוכו גלומים דבריו של המנוח, ואנו, שמצווה עלינו לקיים את דבר המת, עלינו לשמוע את קולו, להבין את דבריו ולהטות אוזן לבנות הקול המשתמעות מתוך דבריו" (ע"א 7735/02 עיזבון אלבז נ' פז, פ"ד נח(3) 161, פס' 4 לפסק דינו של השופט י' טירקל (2004)).
ואומנם, צוואה היא מסמך משפטי ייחודי, שאינו דומה למסמכים משפטיים אחרים אשר יוצרים אנשים תדיר במהלך חייהם, כדוגמת חוזים והצהרות מסוגים שונים. ייחודיותה של הצוואה באה לידי ביטוי בכמה מישורים. כך, במישור העקרוני, עמד בית משפט זה לא אחת על תכליתה המיוחדת של הצוואה כמצוותו האחרונה של המת, אשר קשורה בקשר בל-יינתק באוטונומיה שלו כפרט, בכבוד האדם שלו, ובזכותו החוקתית בקניינו (ראו בע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, פס' 6-5 לפסק דינו של השופט מלץ (1993); דנ"א 7818/00 יוסף אהרן נ' אמנון אהרוני, פ"ד נט(6) 653, פס' 7 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (2005)). ייחודה של צוואה בא לידי ביטוי גם באופן הסדרתה על ידי המחוקק – כלומר בכללים הייחודיים והמפורטים החלים לגביה, שדומה שנועדו אף הם להדגיש את החשיבות המיוחדת ששמורה למסמך זה בעיני החברה. ניתן אם כן לומר, כפי שאף מודגש במקורותינו, כי "מצווה לקיים את דברי המת" (ראו למשל: תלמוד בבלי מסכת כתובות דף ע' ע"א) הינה חובה מוסרית שמוטלת על החיים כלפי אלו שהלכו לבית עולמם; אשר בלכתם מסרו בידינו כפיקדון את רצונם האחרון – ביטוי אחרון למה שהיה ואיננו עוד.
22. השאלה המשפטית שעמדה במרכז פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הוגדרה על ידו כך:
"האם הייתה קיימת מניעות מצד המנוח [...] לשנות את הצוואה ההדדית אותה ערך עם זוגתו המנוחה [...] קודם לתיקון מס' 12 [...] וזאת בהתייחס לנסיבותיו המיוחדות של הנדון אשר תפורטנה להלן" (עמ' 4 לפסק הדין).
בית המשפט המחוזי השיב כאמור על שאלה זו בחיוב, הן בשל אי-עמידת המנוח בדרישת סעיף 8א לחוק הירושה בנוגע למסירת הודעת ביטול צוואה למנוחה; הן בשל הפרת חובת תום הלב מצד המנוח, הנלמדת מעצם שינוי הצוואה, בהינתן מצבה הקוגניטיבי של המנוחה אותה עת.
איני שותפה למסקנות אלה של בית המשפט המחוזי, כפי שיפורט להלן.
23. לשם הכרעה בערעור שלפנינו יש להשיב על מספר שאלות, המסתעפות זו מזו. השאלה הראשונה היא אם הוראות סעיף 8א לחוק הירושה חלות על הצוואה ההדדית הנדונה. אם נשיב על שאלה זו בחיוב, הרי שלשם הכרעה בשאלת תוקף הצוואה יהיה עלינו לבחון את נסיבות ענייננו בראי הוראות סעיף 8א לחוק, ובתוך כך להכריע האם מסירת הודעה לאדם שמונה לו אפוטרופוס עונה לדרישת מסירת ההודעה בהתאם להוראות סעיף זה. לעומת זאת, אם התשובה לשאלה הראשונה שלילית – כלומר, הוראות תיקון מס' 12 אינן חלות על הצוואה ההדדית הנדונה – אזי יהיה עלינו לבחון את נסיבות ענייננו בראי הדין שחל ערב תיקון החוק, ולבחון אם יש לקבל את הטענה כי ביטול הצוואה ההדדית על ידי המנוח לוקה בחוסר תום לב, במידה המצדיקה שלא ליתן תוקף לביטול האמור.
האם תיקון מס' 12 חל על צוואתם ההדדית של המנוחים?
24. צוואה הדדית היא צוואה משותפת של שני מצווים, כאשר ההסדרים שקבע אחד מהם מבוססים על ההסדרים שקבע השני, ואף לא היו נערכים אלמלא אותם הסדרים (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק הירושה (תיקון מס' 12), התשס"ה-2005; וכן ע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון, פ"ד נג(5) 703, פס' 6 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (1999); אהרון ברק פרשנות במשפט כרך חמישי: פרשנות הצוואה 69 (2001) (להלן: ברק, פרשנות הצוואה)).
25. תיקון מס' 12 לחוק הירושה נחקק כאמור בשנת 2005. עיקרו של התיקון בהוספת סעיף 8א לחוק, אשר מסדיר את נושא הצוואות ההדדיות – נושא שלא זכה להתייחסות בחקיקה טרם התיקון. סעיף זה קובע כי בני זוג רשאים לערוך צוואות הדדיות, כלומר לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג השני, וכן קובע תנאים שונים לעניין זה, וביניהם את דרכי ביטולה של צוואה הדדית על ידי מי מבני הזוג (אעיר במאמר מוסגר כי ראוי ליתן את הדעת לכך שסעיף 8א מסדיר את סוגיית הצוואות ההדדיות אך ביחס ל"בני זוג").
26. באשר לתחולת התיקון – בסעיף 2 לתיקון נקבע במפורש כי "הוראות חוק זה לא יפגעו בתוקפן של צוואות שנעשו לפניו". סעיף זה נוקט בלשון מעט עמומה, חלף נקיטה בלשון פשוטה המקובלת יותר בסעיפים מסוג זה (כגון: "הוראות חוק זה יחולו על צוואות שנעשו מיום פרסומו ואילך"; וראו, לדוגמה, סעיף 17 לחוק הביטוח הלאומי (תיקון מס' 200), התשע"ח-2018; וכן ראו סעיף 78 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007, אשר נדרש להחיל במפורש את הוראות החוק על יצירות שנוצרו לפני יום התחילה, בתנאים האמורים שם). מכל מקום, נראה כי לשונו של סעיף 2 לתיקון נועדה להגביל את תחולת התיקון ביחס לצוואות שעמדו בתוקפן ערב חקיקתו – ואף לא נטען אחרת על ידי הצדדים בענייננו. לפיכך, ולאור החזקה הפרשנית הכללית שחוק אינו חל למפרע (ראו, למשל: בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, פס' 24 לפסק דינו של השופט י' זמיר (1997); ע"א 27/64 בדר נ' לשכת עורכי־ הדין בישראל, פ"ד יח(1) 295, 300 (1964)), ומשלא מצאנו בתיקון הוראה מפורשת אשר מורה אחרת, יש להחיל את הוראות סעיף 8א לחוק רק על צוואות שנערכו החל מיום חקיקת תיקון מס' 12. ממילא, ביחס לצוואות שנערכו קודם לכן יחול הדין שהיה קיים ערב התיקון.
27. כפי שפורט לעיל, המנוחים ערכו את צוואתם ההדדית בשנת 2002. מספר שנים מאוחר יותר, בשנת 2008, קיימו המנוחים פגישת ייעוץ עם עורכת דין, שבמהלכה עברו על סעיפי הצוואה ההדדית, ואישרו בפניה כי האמור בצוואה עדיין מבטא את רצונם. בהמלצת עורכת הדין המנוחים לא שינו את צוואתם הדדית, והמנוח הפקיד אותה אצל הרשם לענייני ירושה.
בית המשפט לענייני משפחה קבע בפסק דינו כי "ניתן לראות בהחלטת הצדדים לצוואה בשנת 2009 (כך במקור – י.ו.) להותיר את הצוואה על כנה, כאשרור מחדש של הצוואה. משכך ניתן לראות את הצוואה כצוואה שנעשתה לאחר תיקון 12, והתיקון חל עלייה (כך במקור – י.ו.)" (פס' 52ב לפסק הדין). על קביעה זו ערער המערער לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ציין כי אומנם "אשרור צוואה" אינו דרך לעשיית צוואה בהתאם להוראות חוק הירושה, אולם קבע כי בית המשפט לענייני משפחה לא התכוון כי "אשרור הצוואה" הוא בבחינת עשיית צוואה – אלא שעם אשרור הצוואה התגבשה אצל הצדדים הסתמכות, ולפיכך, הלכה למעשה, יש להחיל על הצוואה ההדדית את הוראות התיקון.
נוכח חשיבות הדברים, ומאחר שספק אם הפרשנות שנתן בית המשפט המחוזי לדברי בית המשפט לענייני משפחה מתיישבת עם הדברים המפורשים שקבע האחרון, ראיתי לנכון להתייחס בקצרה לסוגיה זו.
28. כידוע, חוק הירושה קובע רשימה סגורה של ארבעה אופנים בהם ניתן לעשות צוואה. כך, בסעיף 18 לחוק נקבע כי "צוואה נעשית בכתב יד, בעדים, בפני רשות או בעל-פה". סעיפי החוק הבאים מפרטים את אותן הדרכים לעשיית צוואה. עיון בחוק מעלה כי "אשרור" צוואה כבענייננו, וכן הפקדתה בידי הרשם לענייני ירושה, אינם עונים לדרישות הקבועות בחוק ביחס לאף אחת מהדרכים הנ"ל.
כך, באשר לעשיית צוואה בכתב יד וצוואה בעדים דורש החוק, בין היתר, חתימה של המוריש על הצוואה (סעיפים 20-19 לחוק). בענייננו אין מחלוקת כי הצדדים לא חתמו על הצוואה במעמד ההיוועצות עם עורכת הדין או במעמד הפקדת הצוואה אצל הרשם לענייני ירושה. באשר לעשיית צוואה בפני רשות – החוק קובע פרוצדורה מפורטת אשר לא התקיימה בענייננו, הכוללת, בין היתר, קריאה של דברי הצוואה בפני המצווה, הצהרה של המצווה כי זו היא צוואתו, וחתימה של גורם שיפוטי על גבי הצוואה (סעיף 22 לחוק). הדרך האחרונה לעשיית צוואה היא צוואה בעל-פה (סעיף 23 לחוק). דרך זו לעשיית צוואה מתייחסת למצב בו בעת עשיית הצוואה המצווה היה שכיב מרע, או ראה את עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות – מצב שלכל הדעות אינו רלוונטי לענייננו.
29. זאת ועוד, לאחר פגישת הייעוץ עם עורכת הדין, הצדדים הפקידו את צוואתם אצל הרשם לענייני ירושה. האפשרות להפקיד צוואה כאמור מוסדרת במסגרת חוק הירושה. וכך נקבע בסעיף 21 לחוק, שכותרתו "הפקדת צוואה":
(א) מי שעשה צוואה בכתב יד או בעדים רשאי להפקידה אצל רשם לעניני ירושה; ההפקדה תהיה במסירת הצוואה על ידי המצווה עצמו לרשם לעניני ירושה.
(ב) צוואה שהופקדה ונשמרה בפקדון לפי סעיף זה עד מותו של המצווה תהיה ראיה לכאורה שהאדם הנקוב בה כמצווה עשה את הצוואה ושנעשתה לכל המאוחר ביום ההפקדה.
לפי הסיפא של סעיף 21(ב) לחוק, הפקדת צוואה מהווה ראיה לכאורה כי היא נעשתה לכל המאוחר ביום ההפקדה. כלומר, ברי כי המחוקק לא ראה במועד ההפקדה כמועד עשיית הצוואה או כמועד בעל משמעות מהותית לגבי תוקף הצוואה (וודאי שלא ראה בהפקדה עצמה כעשיית צוואה), אלא רק כאינדיקציה לכך שהצוואה נעשתה לכל המאוחר באותו יום. בהקשר זה יצוין כי גם באישור הפקדת הצוואה, שניתן בהמשך להפקדה אצל הרשם לענייני ירושה, נכתב בפירוש כי "תאריך הצוואה" הוא 21.07.2002, והדברים מדברים בעדם.
על כן, מהאמור לעיל עולה כי לא ניתן לראות בהתייעצות שערכו המנוחים בשנת 2008 עם עורכת הדין; ב"אשרור" הוראות הצוואה בפניה; ובהפקדת הצוואה אצל הרשם לענייני ירושה – כעשיית צוואה חדשה בהתאם להוראות חוק הירושה.
30. לא זו אף זו, כאמור, בית המשפט המחוזי אימץ את קביעת בית המשפט לענייני משפחה (כפי שפורשה על ידו) כי נסיבות המקרה – ובראשן ההתייעצות עם עורכת הדין והפקדת הצוואה אצל הרשם – מלמדות כי התגבשה אצל המנוחים הסתמכות על כך שאיש מהם לא ישנה את הוראות הצוואה ההדדית. בית המשפט המחוזי הוסיף כי "מעת שההסתמכות נוצרה לאחר תיקון 12 לחוק, ותיקון זה קובע כי מקום בו קיימת הסתמכות מתקיימים תנאים ואופנים בהם ניתן לשנות צוואה הדדית, יש לבחון האם עמד המנוח בתנאים אלו שנקבעו בחוק לצורך שינוי צוואה הדדית או ביטולה" (פס' 56 לפסק דינו).
כאמור, אין בידי להסכים אף עם קביעות אלה.
31. אמנם, סעיף 8א לחוק הירושה מתייחס לרכיב ההסתמכות בין הצדדים בקשר לצוואות הדדיות, וקובע כי "בני זוג רשאים לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר". אולם, אין בהוראה זו כדי להשפיע על שאלת תחולת התיקון על צוואות שנערכו קודם לחקיקתו. כאמור לעיל, חזקה על כל דבר חקיקה, ובתוך כך גם על תיקון מס' 12, כי תחולת הוראותיו היא מיום חקיקתו והלאה. כמו כן, סעיף 2 לתיקון קובע כאמור הוראה המגבילה את תחולת הוראות התיקון ביחס לצוואות שנעשו ערב חקיקתו. בנוסף, לא מצאנו בחוק הירושה קביעה כי בניגוד ליתר הוראות החוק, הוראות סעיף 8א יחולו על צוואה בהתאם למועד חידוש ההסתמכות בין הצדדים לה, חלף מועד עריכת הצוואה – שהוא, באופן טבעי, המועד הרלוונטי לבחינת המצע המשפטי בו הצוואה נטועה.
32. לנוכח כל האמור לעיל, לא ניתן לראות בצוואה ההדדית דנן ככזו שחלות עליה הוראות תיקון מס' 12. ממילא, איננו נדרשים להמשיך בנתיב זה ולבחון אם מתקיימים בענייננו התנאים לביטול צוואה הדדית לפי סעיף 8א לחוק. על כן, ניגש כעת לבחון את ביטול הצוואה ההדדית דנן בהתאם לדין שחל ערב תיקון מס' 12.
המצב המשפטי ערב תיקון מס' 12
33. כאמור, נושא הצוואות ההדדיות הוסדר לראשונה בחקיקה במסגרת תיקון מס' 12 לחוק הירושה. אולם, גם טרם חקיקת התיקון בני-זוג רבים נהגו לערוך צוואות הדדיות. כך, לפי דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון מס' 12, עובר לחקיקת התיקון צוואות הדדיות היו כ-20% מהצוואות בישראל. מוסד הצוואות ההדדיות אף זכה להתייחסות לא מעטה בפסיקה בשנים שקדמו לתיקון (ראו, למשל: ע"א 598/75 רזניק נ' רזניק, פ"ד ל(1) 749 (1976); ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד(1) 122 (1979)). היבט אחד ביחס לצוואות הדדיות שזכה להתייחסות משמעותית בפסיקה הוא שאלה בדבר כוחו של כל אחד מהצדדים לצוואה הדדית לשנותה. שאלה זו מקבלת מטבע הדברים משנה תוקף עת אחד מהצדדים לצוואה הלך לבית עולמו, והצד השני מבקש לאחר מכן להשתחרר ממנה.
34. נקודת המוצא בחוק הירושה היא שהמצווה רשאי לשנות את צוואתו בכל עת שירצה (סעיף 27 לחוק). ואכן, בהתאם לכך נקבע על ידי השופט י' קיסטר כי עריכת צוואות הדדיות אינה פוגעת בכוחו של כל אחד מן הצדדים לשנות את צוואתו. כך, במילותיו:
" [...] אין מניעה ששני בני-אדם יעשו צוואות, האחד לטובת חברו, ובעיקר מקובל הדבר בין בני-זוג. אין פסול בעריכת צוואות כאלה, אך כל אחד מן המצווים חפשי לשנות את צוואתו עד ליום פטירתו, ואין דין מיוחד למקרה ששני אנשים עורכים צוואות, האחד לטובת רעהו" (ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373, 380 (1973); ההדגשות אינן במקור – י.ו).
35. שנים לאחר מכן, במסגרת אימרת אגב בפסק הדין בעניין מלמד עורר הנשיא א' ברק את השאלה הזאת בשנית. הנשיא ברק סבר כי ייתכן שניתן לקבוע כי ביטול צוואה הדדית בידי מצווה אחד, במקרה בו המצווה השני נפטר, היא פעולה משפטית שלא בתום-לב:
"כלל היסוד בדיני צוואות הוא שהמצווה רשאי לשנות את צוואתו בכל עת שירצה (ראה סעיף 27 לחוק הירושה). הוראה (בצוואה או מחוצה לה) השוללת את כוחו של המצווה לשנות את הצוואה או מגבילה אותו – בטלה. כמו כן, כל הסכם בדבר ירושתו של אדם – בטל (סעיף 8 לחוק הירושה). החלתו של דין זה בצוואה המשותפת וההדדית מעוררת קושי ניכר. בצוואה משותפת והדדית קיים אינטרס הסתמכות שעליו ראוי לכאורה להגן. בכך שונה צוואה משותפת והדדית מצוואה "רגילה". בצוואה רגילה אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה [...]. גם בצוואה המשותפת וההדדית אין אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של היורשים. עם זאת, לכאורה קיים אינטרס הסתמכות ראוי להגנה של המוריש האחר. מבחינה זו דומה צוואה משותפת והדדית לחוזה. בצוואה משותפת והדדית עניין לנו בגמירת-דעת של שני מצווים הפועלים במשותף ובאופן הדדי. האין זה ראוי לקבוע כי עם מותו של מצווה אחד בצוואה משותפת והדדית אין המצווה השני יכול לחזור בו מצוואתו המשותפת וההדדית? [...]. ייתכן גם שניתן לקבוע בישראל, כי לאור אינטרס ההסתמכות, ביטול הצוואה השנייה הינו פעולה שלא בתום-לב, בניגוד להוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, החלה גם על פעולה משפטית (כמו צוואה) שאינה בבחינת חוזה (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי))" (שם, פס' 8).
בפסק הדין בעניין מלמד ביקש הנשיא ברק להשאיר שאלה זו בצריך עיון. עם זאת, בספרו חזר על הדברים באופן מפורש יותר:
"קושי נוסף הקיים הוא בגישה, כי גם בצוואה המשותפת וההדדית רשאי המצווה הנותר בחיים לחזור בו מהצוואה ולערוך צוואה חדשה. דבר זה נוגד את ההדדיות שבצוואה. לדעתי, ניתן למנוע תוצאה זו תוך שימוש בעקרון תום הלב. שניים שערכו צוואה משותפת והדדית יצרו אינטרס הסתמכות הדדי. עקרון תום הלב צריך למנוע מהמצווה שנותר בחיים לבטל (באופן חד-צדדי) את הצוואה" (ברק, פרשנות הצוואה, עמ' 72).
ואף בהמשך דבריו יצא ברק בקריאה למחוקק לפעול בעניין זה:
"נראה לי כי היה ראוי למחוקק לנקוט בעניין הצוואה המשותפת – ובעיקר זו ההדדית – עמדה ברורה: אם לשלילה - ייאמר הדבר במפורש; אם לחיוב – ייקבעו הוראות התומכות בצורת צוואה זו, והנותנות לה תוקף. המצב הקיים, שבו קיימת הכרה בצוואה המשותפת כצוואה של יחיד – טומן בחובו קשיים עיוניים ומעשיים גם יחד, וספק אם הוא תואם את הציפיות הסבירות של המצווים" (שם).
[כאמור, ברבות הימים אכן פעל המחוקק להסדרת תחום הצוואות ההדדיות בין בני זוג, ובשנת 2005 חוקק את תיקון מס' 12 אשר את הוראותיו סקרנו לעיל].
36. ההתפתחות המרכזית האחרונה בפסיקת בית משפט זה בסוגיה הנדונה הייתה בעניין זמיר. בפסק דין זה נדון מקרה בו בני-זוג ערכו, קודם לתיקון מס' 12, צוואות הדדיות, נפרדות, שבמסגרתן כל אחד מבני הזוג ציווה את יתרת עזבונו לבן הזוג השני; ובמקרה שבו מת בן הזוג לפני המצווה, מלוא עזבון המצווה יעבור לילדיהם המשותפים בחלקים שווים. באותו מקרה, לאחר מות האישה, ניהל האיש חיי משפחה עם אישה אחרת, אשר לה הוריש בסופו של דבר את עזבונו במסגרת צוואה מאוחרת שערך.
הסוגיה המרכזית שנבחנה במסגרת פסק הדין שם הייתה "הטענה לפיה לצוואות הדדיות יש דין מיוחד: בשל הסתמכות המוריש שמת ראשון על צוואתו של המוריש השני, מנוע המוריש השני לשנות את צוואתו שלו, שהיא צוואה משותפת והדדית" (פסקה 13 לפסק דינה של השופטת מ' נאור). ביחס לטענה זו קבעה השופטת נאור כי "לדעתי, מעצם ההדדיוּת בכתיבת הצוואות, אין ללמוד על רצון משותף של בני הזוג להגביל זה את כוחו של זה לשנות את הצוואה לאחר מות של מי מהם, והכל, כמובן, באין אינדיקציה פרשנית אחרת" (פס' 15 לפסק דינה; ההדגשה במקור – י.ו).
וכך ממשיכה וקובעת השופטת נאור בפסקה 16 לפסק דינה:
"בני זוג שכתבו צוואותיהם לפני התיקון, כל שעמד לפניהם הוא הוראות הדין, הברורות למדי, בדבר אי הטלת הגבלות על שינוי הצוואה (וראו גם: ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז (2) 373, 380; ע"א 290/78 וינשנקר נ' אדלמן, פ"ד לד (1) 122). בענין בני זוג שכאלה - ובהעדר כוונה אחרת, מפורשת או משתמעת - לא ניתן, לדעתי, להניח כי רצונם היה להגביל זה את כוחו של זה בשינוי הצוואה. יתכן שכן, אך יתכן שלא. בהעדר כל ראיה על כוונה משותפת אחרת של הצדדים, לא ראוי, לדעתי, לקבוע לגבי צוואות שנעשו לפני החוק שהיתה כוונה משותפת להתנות על הדין ולהגביל את בן הזוג האחר".
השופטת נאור אף דוחה באופן מפורש את גישתו של הנשיא ברק בעניין מלמד (ובספרו), ומטעימה: "שקלתי בכובד ראש אפשרות זו, ובסופו של יום אציע לחבריי כי לא נהפוך את אמרת האגב שבעניין מלמד להלכה" (פס' 15 לפסק דינה).
37. כלומר, לפי פסק הדין בעניין זמיר, עריכת צוואה הדדית כשלעצמה איננה שוללת את כוחו של צד לשנות מצוואתו, בחייו של הצד השני ואף לאחר מותו, וזאת בהעדר ראיה לכוונה משותפת אחרת של הצדדים. חשוב להדגיש, כי לעניין אפשרות אחרונה זו, וזו בלבד, הושאר בעניין זמיר פתח צר:
"אבן פינה בניתוח של השופט ברק בפרשת מלמד ובספרו הוא כי היורש שנותר בחיים פעל שלא בתום לב. יתכן שניתן – ולא אקבע מסמרות בכך – לקבוע כך בסיטואציה השלישית שתוארה, שבה, למרות הוראה בצוואה המשותפת האוסרת על שינוי הצוואה, ערך היורש שנותר בחיים צוואה המשנה מן הצוואה המשותפת" (פס' 16 לפסק דינה של השופטת נאור; ההדגשות אינן במקור – י.ו).
38. הנה כי כן, השופטת נאור משאירה ב"צריך עיון" רק את השאלה אם מי שביטל באופן חד צדדי צוואה הדדית – תוך הפרת הוראה בצוואה המגבילה אותו מלעשות כן – ייחשב כחסר תום לב. עולה אפוא, כי מי שביטל צוואה הדדית, בהיעדר הוראה מגבילה כאמור, לא ייחשב חסר תום לב.
הערה לעניין הגבלת חופש הציווי
39. בהזדמנות זו, ובחינת למעלה מן הצורך, מצאתי לנכון להתייחס בקצרה לקביעה לעיל המשתמעת מעניין זמיר, שלפיה יתכן שיש בהוראה מפורשת בצוואה הדדית האוסרת על שינויה, כדי להגביל את חופש הציווי של הצדדים לה, וזאת, מכוח חובת תוך הלב. לדעתי, קביעה זו אינה נקייה מספקות, שכן איני רואה הכיצד היא מתיישבת עם הוראות חוק הירושה ותכליתו, ואבהיר.
40. סעיפים 28-27 לחוק הירושה מורים כדלקמן:
חופש לצוות
27. (א) התחייבות לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה או שלא לעשות אחת מאלה – אינה תופסת.
(ב) הוראת צוואה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה – בטלה.
הצוואה מעשה אישי
28. (א) אין צוואה נעשית אלא על ידי המצווה עצמו.
(ב) הוראת צוואה התולה תקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה – בטלה.
התפיסה המשתקפת בסעיפי החוק הללו, המבקשת לשמר באופן מוחלט את חופש הציווי של עורך הצוואה, עוברת כחוט השני גם ביתר סעיפי חוק הירושה. כך למשל, סעיף 36 לחוק מורה, ללא סייגים, שמצווה רשאי לבטל את צוואתו. ביטוי נוסף לתפיסה זאת נמצא בסעיף 8(א) לחוק, המורה כי "הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – בטלים". כלומר, חוק הירושה שולל כל התערבות חוזית בירושתו של אדם, וממילא אינו מכיר באינטרס הסתמכות שהינו, ברגיל, פרי הסכמה חוזית (אף מכללא) (ראו עוד: עמדתו של המלומד טדסקי, אשר על בסיס הוראות החוק הנ"ל סבר כי הדין בישראל שולל את עשייתן של צוואות הדדיות: גד טדסקי "צוואה משותפת" עיוני משפט ו 662 (תשל"ח-תשל"ט)).
41. הינה כי כן, העיקרון המנחה של דיני הצוואות הוא שמירה קפדנית על חופש הציווי וקיום רצונו של המצווה; והדברים הודגשו לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה. כך, למשל, הטעים השופט מ' חשין:
"אם יש עקרון-תשתית – אם תרצו: עקרון-על – במשפט הירושה, אין הוא אלא העיקרון המורנו כי אדם, כל אדם, קונה חופש לצוות מה ייעשה בעיזבונו, והעיקרון הנגזר ממנו ולפיו מצוּוִים החיים לקיים את דברי המת ורצונו. החופש לצוות והמצווה לקיים את רצון המת – שני עבריה של אותה מטבע – השניים כאחד נגזרים מכבוד האדם ומן האוטונומיה האישית הנגזרת מן הכבוד" (ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ"ד נה(1) 88, פסקה 10 לפסק דינו (1999)).
אם כן, הוראות חוק הירושה והפסיקה הדגישו את עליונות העיקרון של חופש הציווי וההורשה בדיני הירושה בישראל. ובאופן ספציפי לענייננו, סעיף 27(ב) לחוק מדגיש באופן המפורש ביותר כי לא ניתן לכלול בצוואה הוראה השוללת או מגבילה את זכות המצווה לשנותה או לבטלה, וכי אם הוראה כזאת נכתבה בצוואה, הרי שהיא בטלה. דומה אפוא כי הוראות החוק באשר לאיסור להגביל את יכולת המצווה לשנות את צוואתו הן קוגנטיות, וזאת בדומה למרבית הוראות חוק הירושה (וראו סעיף 35 לחוק, אשר קובע כי רק "הוראות הסעיפים 41 עד 52, פרט לסעיף 42(ד)" ניתנות להתנאה בצוואה). כך אף נקבע למשל בעניין וינשנקר, שם נידונה צוואה בה התחייבו בני הזוג זה כלפי זו ש"כל זמן ששנינו ביחד לא נבטל או נשנה אותה". בית משפט זה קבע כי "זאת היא התחייבות הנוגדת את הוראת סעיף 27 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, באשר היא מגבילה את זכות המצווה לשנות את הצוואה או לבטלה; ועל כן התחייבות זו בטלה היא" (שם, בעמ' 123-122).
42. לאור האמור, אני סבורה כי יש קושי ממשי בגישה שלפיה, יתכן ויהא זה חוסר תום לב לשנות מצוואה הדדית אשר כללה הוראה המגבילה אפשרות זו – הוראה שהיא כאמור, חסרת תוקף משפטי. אימוץ הגישה האמורה, משמעותו, הלכה למעשה, החרגת הצוואות ההדדיות מתחולת חוק הירושה, ובפרט מסעיף 27 לחוק, ואיני מכירה סמכות שבדין להחרגה כאמור.
43. ונשוב לענייננו; כפי שקבע בית המשפט המחוזי, צוואתם ההדדית של המנוחים אינה כוללת הוראה המעידה על רצונם להגביל את האפשרות לשנות את הצוואה. ממילא, יישום הלכת זמיר על ענייננו מוליך למסקנה כי לא הייתה מניעה למנוח לשנות את צוואתו בדרך של עריכת צוואה חדשה רק בשל קיומה של צוואה הדדית קודמת, ואין לראות בעצם שינוי הצוואה על ידי המנוח התנהגות שלא בתום לב.
44. נוכח האמור, ובשים לב להלכה שנקבעה, כאמור, בעניין זמיר, קיים קושי ממשי בקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה מי שביטל צוואה הדדית, אף בהיעדר הוראה מגבילה כאמור, פעל בחוסר תום לב. את קביעתו זו מבסס בית המשפט על החובה לפעול בתום לב הנלמדת מסעיף 61 לחוק החוזים. לעמדתו, עקרון תום הלב, המעוגן בסעיף 39 (ובסעיף 12) לחוק החוזים, חל גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה לפי סעיף 61 לאותו חוק, כולל עריכת צוואה (וראו בהקשר זה גם את דברי הנשיא ברק בעניין מלמד ובספרו, ואת דברי השופטת ארבל בעניין זמיר, המובאים לעיל). [אעיר במאמר מוסגר כי בקביעתו זו נסמך בית המשפט המחוזי, בין היתר, על דברי השופטת ארבל בעניין זמיר (תוך הצגתם בטעות כדברי השופטת נאור), שם היא אימצה את עמדתו של הנשיא ברק ונותרה בדעת מיעוט (ראו: פס' 41 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי; יצוין כי גם המשיבה 2 הסתמכה על דברים אלה בפסקה 39 לתשובתה לבקשת רשות הערעור)].
45. כאמור, אני סבורה כי המסקנה האמורה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, שלפיה, לנוכח הוראות סעיף 61 ו-39 לחוק החוזים, מי שביטל צוואה הדדית – אף בהיעדר הוראה מגבילה כאמור – פעל בחוסר תום לב, מעוררת קושי. זאת, שכן, היא אינה מתיישבת עם ההלכה שנקבעה בעניין זמיר, כמבואר לעיל, ואף ספק אם היא מתיישבת עם הוראות חוק הירושה. אבהיר.
סעיף 61 לחוק החוזים מורה כך:
“)א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון.
(ב) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה" (ההדגשות אינן במקור – י.ו).
כפי שצוין לעיל, חוק הירושה (בנוסחו לפני תיקון מס' 12) מורה באופן מפורש כי זכות המצווה לבטל או לשנות את צוואתו עומדת לו בכל עת (ראו סעיפים 27(ב) ו- 36 לחוק המובאים לעיל). אם כן, ספק רב אם ניתן לומר כי אין בחוק הירושה "הוראות מיוחדות לענין הנדון", או כי הגבלת כוחו של המצווה מלשנות את צוואתו בשל עקרון תום הלב "מתאימה לעניין". ממילא, נראה כי בהתאם לסייגים הקבועים בסעיף 61 לחוק החוזים, לא ניתן להחיל את דרישת תום הלב באופן שיביא להגבלת חופש הציווי בדיני הירושה. ובמילים אחרות: לא ניתן להשתמש בעקרון תום הלב החוזי כ"מעקף" להוראותיו המפורשות של חוק הירושה בעניין זה.
46. ודוק, אין כמובן להקל ראש בתוצאה שלפיה דרישת תום הלב אינה חלה בענייננו, ואולם, כאמור, התכלית העולה מהוראות חוק הירושה, היא השאיפה לכבד את רצון המצווה לאחר מותו – יהא רצונו אשר יהא. תפיסה זו קשורה בקשר הדוק למימוש האוטונומיה של הפרט ולזכות הקניין החוקתית של המצווה (עניין אהרן, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ארבל; וכן ראו בע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פ"ד מח(1) 22, פס' 6-5 לפסק דינו של השופט מלץ (1993)).
ויפים לעניין זה דבריו של המלומד טדסקי:
"בדיני הירושה בישראל שורר חופש הדיספוזיציה של המוריש, אמנם גלוי לכל הסיכון שלפי חופש הורשה זה ינהג המוריש בשרירות לב ויצווה מתוך מניעים פסולים. אך, לטובת העיקרון המקובל קיימים שני נימוקים רבי משקל. האחד הוא שבלעדיו קניין הפרט היה לקוי, והשני כי בכל מקרה ומקרה של ירושה הנסיבות הן שונות ורק למוריש היכולת להכירן ולהעריכן" (גד טדסקי "זכויות מלבר לעיזבון" משפטים יא, 20, 33 (התשמ"א)).
עוד יש לזכור כי חוק הירושה כולל הוראות שנועדו לתת ביטוי לערכי החברה במקרים שונים, ובמובן זה לא נותר תחום הצוואות "חסין" מפני כל התערבות ערכית-חברתית-משפטית. כך, למשל, מורה סעיף 34 לחוק כי "הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי – בטלה" (וראו לעניין זה גם סעיף 38 לחוק). הוראה זו נועדה בעיקרה להגן על האינטרס הציבורי, אך עשויה גם במצבים מסויימים להוות "שכבת הגנה" על צדדים רלוונטיים לעניין צוואה (לדיון רחב בעניין תקפות צוואה הנוגדת את תקנת הציבור לפי סעיף זה, ראו: ע״א 245/85 אנגלמן נ׳ קליין, פ״ד מג(1) 772 (1989)). כן ראו עוד סעיף 30 לחוק שעניינו ביטול אוטומטי של הוראות בצוואה אשר הן תולדה של אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית.
47. הנה כי כן, אני סבורה כי קביעת בית המשפט המחוזי שלפיה המנוח נהג בחוסר תום לב עת ביטל את צוואתו ההדדית, מוקשית ואינה יכולה לעמוד.
טענות המשיבות באשר להבחנה בין ענייננו לעניין זמיר
48. כאמור לעיל, יישום ההלכה שנקבעה בעניין זמיר על ענייננו מוליך למסקנה כי המנוח לא היה מנוע מלשנות את הצוואה ההדדית. עם זאת, המשיבות טוענות לשתי הבחנות בין ענייננו לבין עניין זמיר, אשר לטעמן צריכות להביא למסקנה הפוכה.
טענתן הראשונה היא כי בניגוד לעניין זמיר בו נדונה צוואה הכוללת הוראת "יורש במקום יורש", בענייננו מדובר בצוואה הכוללת הוראת "יורש אחר יורש" המהווה "מחויבות נוספת על היורש הראשון והסתמכות המצווה כי ההסדר יקויים". לעניין זה מפנות המשיבות לדברי השופט ויצמן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (פס' 52 לפסק דינו).
אני סבורה כי דין הטענה להידחות. אבהיר;
49. ראשית, אין עיגון לטענה שלפיה הקביעות של השופטת נאור בעניין זמיר התייחסו אך לנסיבות המקרה הקונקרטי ("יורש במקום יורש") – ההפך הוא הנכון (ולעניין זה השופטת ארבל הסכימה עם השופטת נאור). על פניו, ההלכה שנקבעה שם מפי השופטת נאור התייחסה באופן כללי לזכות מצווה לשנות צוואה הדדית, יהיו תנאיה אשר יהיו.
50. שנית, ההסתמכות הרלוונטית לענייננו בין צדדים לצוואה הדדית הינה הציפייה של כל אחד מהצדדים שהצד השני לא יסכל באופן חד-צדדי את התוצאה אליה כיוונו במסגרת הצוואה, וזאת בייחוד כאשר לא יהיה בידי צד מסוים להגיב לכך (אם בשל מותו, או בשל כל סיבה אחרת). כפי שנראה להלן, בניגוד לטענת המשיבות, דומה כי לא ניתן לומר שההסתמכות האמורה רבה יותר במקרה של צוואה הדדית הכוללת הוראה של "יורש אחר יורש", מאשר במקרה של "יורש במקום יורש" – ושמא אף פחותה הימנה.
51. הוראת "יורש במקום יורש" מוסדרת בסעיף 41 לחוק הירושה, אשר זו לשונו:
יורש במקום יורש
(א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אם לא זכה הראשון; השני יזכה אם מת הראשון לפני המצווה או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו שלא לטובת בן-זוגו, ילדו או אחיו של המוריש.
(ב) זכה השני, דינו כדין מי שהמצווה ציווה לו לכתחילה.
(ג) על דרך זו רשאי המצווה לצוות גם ליותר משניים.
סעיף 41 מורה כי אדם יכול לכלול בצוואתו הוראה לפיה הוא מוריש את נכסיו לפלוני, ואם לא זכה פלוני – בנסיבות שונות המנויות בסעיף, ביניהן מות פלוני – יזכה בהם אלמוני. במקרה בו זכה פלוני בנכס, ההסדר מוצה, ולאלמוני לא מגיע דבר.
הוראת "יורש אחר יורש" מוסדרת בסעיף 42 לחוק הירושה, וקובעת כך:
יורש אחר יורש
(א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.
(ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.
(ג) השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.
(ד) הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים – בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה.
סעיף 42 לחוק מורה אפוא כי מצווה יכול לכלול בצוואתו הוראה, שלפיה הוא מוריש את נכסיו לפלוני, ואחריו לאלמוני, שיזכה בנכסים לאחר מות פלוני. הסעיף מדגיש כי הזוכה הראשון (פלוני) יכול לעשות בנכסים שקיבל מהמצווה כרצונו, למעט ציווי הנכסים הללו בצוואה לאדם אחר שאיננו הזוכה השני (אלמוני). כלומר, הוראת "יורש אחר יורש" אמנם מאפשרת לזוכה הראשון להשתמש כרצונו בנכסים שניתנו לו, אולם "מבטחת" את המצווה מפני מצב בו הזוכה הראשון יבקש לנשל את הזוכה השני מהנכסים באמצעות הורשתם לאדם אחר.
52. הינה כי כן, כאמור בסעיף 42 לחוק הירושה, במקרה של הוראת "יורש אחר יורש", בן הזוג שנותר בחיים אינו יכול להוריש את הרכוש בו זכה מבן הזוג המנוח לזוכה שאינו נקבע בצוואתם ההדדית. כלומר, הוראה מסוג זה "מבטחת" את המצווה הראשון מפני תוצאה שבה בן הזוג שנותר בחיים יוריש את הרכוש שירש מכוח הצוואה ההדדית למי שאינו מנוי בה. ממילא, הסתמכות המצווה היא על הוראות החוק, ולא על מעשיו או על תום לבו של המצווה השני. לעומת זאת, כאשר מדובר בהוראה של "יורש במקום יורש", כוחה של ההוראה מסתיים ברגע שבו בן הזוג שנותר בחיים ירש את רכושו של בן הזוג שנפטר. הסדר "יורש במקום יורש" אינו מבטיח אפוא לצד שנפטר ראשון שנכסיו יועברו מבן הזוג שנותר בחיים, עם פטירתו, לאותם הזוכים שציוו הצדדים בצוואתם ההדדית. לפיכך, נראה כי מידת ההסתמכות של בן הזוג המנוח על כך שבן הזוג שנותר בחיים יקיים את הרצון המשותף של הצדדים במצב בו נקבעה בצוואתם ההדדית הוראת "יורש במקום יורש" בוודאי אינה נופלת מאשר במצב שבו נקבעה בצוואה הוראת "יורש אחר יורש".
53. הטענה השנייה של המשיבות באשר להבחנה בין עניין זמיר לענייננו, היא כי בעניין זמיר, החזרה מהצוואה ההדדית נעשתה לאחר מותה של האישה, לעומת זאת, בענייננו, החזרה מהצוואה ההדדית נעשתה בחייה של האישה, תוך ביטול צוואתה שלה עוד בטרם קוימה. נטען כי נוכח מצבה הקוגניטיבי של המנוחה בעת ביטול הצוואה ההדדית, לא התאפשר לה להבין את משמעות ביטול הצוואה ולפעול בתגובה לביטול זה, למשל על ידי עשיית צוואה חדשה תחת הצוואה ההדדית שבוטלה.
אף דין טענה זו להידחות, שכן דומה כי הנחת היסוד הטמונה בה, שלפיה התוצאה של ביטול צוואת המנוח היא ביטולה האוטומטי של צוואת המנוחה – נעדרת בסיס, ואבהיר:
כזכור, סעיף 28 לחוק הירושה, שכותרתו "הצוואה מעשה אישי", מורה בס"ק (א) כי "אין צוואה נעשית אלא על ידי המצווה עצמו" ובס"ק (ב) – כי "הוראת צוואה התולה תקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה – בטלה". ודוק, אם נאמר שביטול הצוואה על ידי המנוח מביא באופן אוטומטי לפקיעת צוואת המנוחה, נמצאנו קובעים, על כורחנו, כי תוקפה של צוואת המנוחה תלוי היה ברצונו של אדם אחר – מה שאינו אפשרי לפי סעיף 28(ב) לחוק. ממילא, נראה שתחת המצב המשפטי ערב תיקון מס' 12, יש קושי לקבוע כי ביטול צוואה הדדית על ידי אחד מהמצווים מביא לביטולה האוטומטי של צוואת המצווה השני (וראו: תמ"ש (משפחה י-ם) 50903-10-15 א"ג נ' שג"ג [נבו] (2017); וכן ראו והשוו עם קביעותיו של השופט י' שילה בת"ע (מחוזי ת"א) 2150/74 נדבי נ' נדבי, תשל"ז(1) 309 [נבו] (1976)).
סיכום
54. כאמור לעיל, השאלה המרכזית שעמדה לפנינו היא אם המנוח היה מנוע, קודם לתיקון מס' 12, לשנות את הצוואה ההדדית הנדונה. לעמדתי, יישום הוראות חוק הירושה וההלכות של בית משפט זה בנדון, מוליכים למסקנה כי לא הייתה קיימת מניעות כאמור למנוח, וזאת לנוכח כל הטעמים שהוצגו לעיל.
55. בכך לכאורה תמה דרכנו, והיה עלינו לקבוע כי ביטול הצוואה ההדדית על ידי המנוח נעשה כדין, ולפיכך, יש לקיים את צוואתו המאוחרת. אולם, על אף הקביעות העקרוניות האמורות – נראה כי אין מנוס מלהורות על החזרת הדיון לערכאה הדיונית, ואבהיר.
כאמור, בית המשפט לענייני משפחה נמנע בפסק דינו מלהכריע בטענת המשיבה 2 בדבר השפעה בלתי הוגנת על המנוח בעת עריכת הצוואה המאוחרת. בשל כך אף מצא בית המשפט המחוזי להחזיר את התיק לבית המשפט לענייני משפחה (עמ"ש 72893-12-20). אולם, המשיבה 2 חזרה בה מטענתה בעניין זה, והתיק שב לבית המשפט המחוזי מבלי שבית המשפט לענייני משפחה השלים את הבירור בסוגיה האמורה (לפירוט השתלשלות האירועים בעניין זה, ראו פס' 27 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). אולם, גם המשיבה 1, שכזכור צורפה כמשיבה רק במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי, טענה בפני בית המשפט המחוזי להשפעה בלתי הוגנת מצד המערער ואמו, וציינה כי "ככל שהערעור לא ידחה, הרי שהיא עומדת על זכותה לטעון לקיומה של השפעה בלתי הוגנת ושמיעת ההליך מחדש כפי שנקבע בעמ"ש 72893-12-20" (שם). לנוכח הסכמה זו, אף בית המשפט המחוזי (שדחה כזכור את הערעור) לא דן בטענה להשפעה בלתי הוגנת, וממילא גם לא הכריע בה.
56. בשל השתלשלות האירועים האמורה, ומשמצאנו להתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי בשאלה בדבר כוחו של המנוח לבטל או לשנות את צוואתו, הרי שההכרעה בענייננו נותרה חסרה, שכן טענה מרכזית, אשר עשויה להשפיע באופן מהותי על תוצאות ההליך, לא הוכרעה על ידי הערכאות הקודמות. אשר על כן, אני סבורה כי אין מנוס מהשבת הדיון לבית המשפט לענייני משפחה, אשר ימצה את הדיון בטענת ההשפעה הבלתי הוגנת ויכריע בה.
סוף דבר
57. לנוכח המצב המשפטי ששרר ערב חקיקת תיקון מס' 12, ובייחוד בהתאם להלכת זמיר, אציע לחבריי לקבוע כי המנוח לא היה מנוע מלבטל את צוואתו ההדדית ועשיית צוואה חדשה תחתיה. לצד זאת, אציע כי נחזיר את הדיון לבית המשפט לענייני משפחה, על מנת שיכריע בטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת ביחס לעשיית הצוואה המאוחרת. עוד אציע כי ההוצאות שנפסקו לחובת המערער על ידי הערכאות קמא יבוטלו.
נוכח התוצאה האמורה והשאלות המשפטיות שהתעוררו לפנינו, אציע כי כל צד יישא בהוצאותיו בערעור דנן.
ש ו פ ט ת
השופט נועם סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט אלכס שטיין:
1. אני מסכים עם התוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת י' וילנר, ועם הנימוקים שהובילוה לתוצאה זו – בכפוף לאמור להלן.
2. בפתח דבריי, אבקש להדגיש את עניין ההסתמכות. חשבו על המקרה הבא: ראובן ולאה, הנשואים זה לזו, עושים צוואה הדדית ובמסגרתה כל אחד מהם מוריש את רכושו למשנהו. במסגרת זו, כל אחד מהם מסתמך על כך שמשנהו לא ישנה את צוואתו מבלי לאפשר לו להגיב על השינוי בצוואתו שלו. מבחינתה של לאה, טוב יהיה אם שתי הצוואות תישארנה כמות שהן אחרי אריכות ימים שלה ושל ראובן ושהרכוש שהשניים יותירו אחריהם יועבר לבתם היחידה רעות – כיורשת על פי דין ששמה אינו מצוין כזוכה בצוואה. בהתאם לכך, אם ראובן ירצה לשנות את צוואתו – דבר שאותו הוא רשאי לעשות בכל עת במסגרת החירות לצוות שניתנה לו בסעיף 27 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 – גם היא תרצה לעשות שינויים בצוואתה ביחס לרכושה שלה. כך הוא גם לגבי ראובן: מבחינתו, ככל שלאה תרצה לשנות את צוואתה, גם הוא ירצה לשנות את צוואתו שלו. במצב דברים זה, אם ראובן יראה לנכון לשנות את צוואתו אחרי מותה של לאה, שמצוואתה הוא נהנה כזוכה, באופן שיעביר את הרכוש שהלה ירש מלאה מכוח צוואתה לאדם שאינו רעות – הוא יפגע באינטרס ההסתמכות שיצר אצל לאה, ביחס לרכושה שלה, כאשר השניים עשו צוואה הדדית. כפי שעולה מדברי הנשיא א' ברק בע"א 4402/98 מלמד נ' סולומון, פ"ד נג(5) 703 (1999) (להלן: פרשת מלמד נ' סולומון)), מהלך זה מצדו של ראובן הוא בגדר פעולה משפטית שלא בתום לב. בנסיבות אלו, לטעמי, בית המשפט יהא חייב לפסוק לטובתה של רעות, או לטובת עיזבונה של לאה, סעד שיתקן את הפגיעה באינטרס ההסתמכות של לאה – זאת, מכוח האמור בסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.
3. במקרה שלפנינו, עניין ההסתמכות אינו מתעורר ומסיבה זאת הנני מסכים עם פסק דינה של חברתי, השופטת וילנר. כפי שצוין בפסק דינה של חברתי, המנוח נפטר לפני המנוחה ולא ירש את נכסיה. אשר על כן, אינטרס ההסתמכות של המנוחה, באשר לנכסיה שלה, לא נפגע; וכפי שהוסבר היטב על ידי חברתי, למנוחה לא היה אינטרס הסתמכות לגיטימי לגבי האופן בו יעשה המנוח שימוש בחירותו לצוות את רכושו שלו. לפיכך, אין אנו נדרשים להגן על אינטרס ההסתמכות של המנוחה במקרה דנן, כפי שלטעמי יהא עלינו לעשות במקרים כדוגמת זה של ראובן, לאה ורעות.
4. כפי שצוין על ידי חברתי, השופטת וילנר, בפסק דינו של בית משפט זה בעניין זמיר (בע"מ 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פ"ד סב(1) 601, פסקה 16 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (2007)) הובעה הסתייגות באשר לעמדת הנשיא ברק בפרשת מלמד נ' סולומון. בהקשר זה, אבקש להבהיר כי הגם שהסעד אותו ביקש הנשיא ברק להעמיד לזכותו של הנפגע מהפרת ההדדיות אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם החירות לצוות, כמוסבר על ידי חברתי, השופטת וילנר; והסברה מקובל עלי לחלוטין – לטעמי, כל אימת שמדובר בפגיעה באינטרס ההסתמכות של אחד הצדדים לצוואה הדדית על ידי שותפו, אשר בחר לפרוש מהסדר ההדדיות אחרי שירש וניכס לעצמו את רכושו של הצד הנפגע, מן הדין להעמיד לעיזבונו של הנפגע סעד של השבה הזהה לזה שנקבע בסעיף 8א לחוק הירושה. זאת, מכוח הדין הכללי הגלום בחובת תום-הלב ובסעדים שבתי המשפט מוסמכים לפסוק בגין הפרתה של חובה חשובה זאת. אשר על כן, ככל שפסק הדין בעניין זמיר שולל את כוחו של בית המשפט לתקן את הפגיעה באינטרס ההסתמכות, אם וכאשר פגיעה כאמור נגרמת, לא אוכל לפסוק על-פיו.
5. בשולי הדברים, ברצוני להתייחס בקצרה לסוגיה נוספת הקשורה לצוואה הדדית בה לא דנו – וכפועל יוצא מכך, לא הכרענו – בגדרי ההליך הנוכחי, גם לא במשתמע. כוונתי לאפשרות להכיר בתוקפה של צוואה הדדית שלא בין בני זוג מכוח הדין הכללי. בסוגיה זו נערך דיון אקדמי, במסגרתו הובעו דעות לכאן ולכאן (ראו: גד טדסקי, צוואה משותפת, עיוני משפט ו 662, 669 (תשל"ח-תשל"ט); ומנגד: שמואל שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 כרך ראשון 325 (תשנ"ב); ואהרן ברק פרשנות במשפט כרך חמישי: פרשנות הצוואה 72 (תשס"א)). במחלוקת זו, דעתי כדעתם של פרופ' שילה והנשיא ברק. לטעמי, סעיף 8א לחוק הירושה לא מהווה אכסניה בלעדית לצוואות הדדיות, ובפרט לאלו שנעשות מחוץ למערכת זוגית. הצורך לקבוע הסדר סטטוטורי מיוחד לצוואות הדדיות בין בני זוג נבע לא רק מהיותן של צוואות כאלה הסדר משפטי חיוני ונפוץ, אלא גם כמשלבות בתוכן הסכם ממון, שאלמלא סעיף 8א לחוק הירושה היה כפוף לדרישותיו של חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. לטעמי, הסדר סטטוטורי זה אינו שולל את האפשרות לערוך צוואה הדדית בין מצווים שאינם בני זוג. על צוואות אלה יחול הדין הכללי ובראשו חוק הירושה, כפי שהסבירו זאת פרופ' שילה והנשיא ברק.
ש ו פ ט