(1) המעשה נעשה לאחר תכנון או לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית;
[...]
(9) המעשה בוצע תוך יצירת סכנה ממשית לחייו של אדם אחר נוסף על הקורבן;
[...]
(11) המעשה בוצע במסגרת פעילותו של ארגון פשיעה או ארגון טרור ולשם קידום מטרות אותו ארגון; בפסקה זו – 'ארגון פשיעה' – כהגדרתו בחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003; 'ארגון טרור' – ארגון טרור כהגדרתו בחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016, וכן ארגון טרור מוכרז כהגדרתו בחוק האמור".
כפי שקבעתי בפרשה אחרת, הנסיבה המחמירה המנויה בסעיף 301א(א)(1) לחוק, נועדה להחליף, באופן רעיוני, את העבירה של "רצח בכוונה תחילה" כנוסחה עובר לתיקון 137 לחוק. יסודותיה של עבירת הרצח בנסיבות מחמירות לפי סעיף קטן זה – תכנון והחלטה להמית – היו שניים מבין היסודות שהרכיבו את היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" בדין הקודם (ע"פ 8956/20 מרטינס נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (28.6.2022)).
בענייננו, התשתית הראייתית המגובשת מלמדת כי אברג'יל היה בין מתכנני האירוע המתואר באישום זה, מי שהגה את רעיון ההתנקשות ברוזנשטיין, ומי שעמד מאחורי הפגישות בבריסל, שהוכח שתכליתן הייתה לדון במבצע החיסול, ולגייס כספים לביצועו.
כמו כן, מצאתי כי אברג'יל היה מודע לכל פרטי התכנית, לזהות האנשים שהיו אמורים להשתתף בה, ונתן את אישורו לביצועה. משבחנתי את עדויות שלושת עדי המדינה שהעידו בפני בית המשפט המחוזי – בומבי, ה.צ וטולי – שוכנעתי כי הם קשרו בעדויותיהם באופן ישיר וברור את אברג'יל לאירוע כמי שיזם אותו, תכנן את פרטיו, והיה מעורה בכל שלביו. לפיכך, הגעתי למסקנה כי היה מדובר במבצע מתוכנן, שאברג'יל הביע את רצונו ביחס לתוצאה הקטלנית שתיגרם ממנו, בהמתת רוזנשטיין, במספר הזדמנויות, באופן ברור וגלוי, כפי שהוכח.
כידוע, המטרה לרצוח את רוזנשטיין הוחטאה בנסיבות ענייננו, ולפיכך הבסיס להרשעת אברג'יל ברצח שלושת הקורבנות שמצאו את מותם תחתיו, הוא מכוח דוקטרינת הכוונה המועברת, הקבועה בסעיף 20(ג)(2) לחוק העונשין. על כך אין מחלוקת, ולפיכך לא ארחיב בנושא זה.
בנוסף, ועל אף שהנסיבה המחמירה שבסעיף קטן 301א(א)(1) מתאימה ומספיקה בנסיבות ענייננו, אומר מספר מילים על נסיבה מחמירה נוספת, הרלוונטית אף היא למקרה דנן, והקבועה בסעיף 301א(א)(9) לחוק העונשין, שלפיה: "המעשה בוצע תוך יצירת סכנה ממשית לחייו של אדם אחר נוסף על הקורבן". קביעת המחוקק כי מעשה המתה בנסיבות אלו הוא מבין המקרים החמורים ביותר, נובעת מכך ש"במקרה זה הפגיעה בערך של חיי אדם קשה יותר, משום שהעושה חושף אנשים נוספים פרט לקרבן לסכנה של פגיעה חמורה" (דברי ההסבר לתיקון 137 (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 124) (עבירות המתה), התשע"ו–2015, ה"ח 166, 173) (להלן: דברי ההסבר לתיקון 137); כמו גם מהעובדה שהוא מגלם מסוכנות ואשמה מוגברת (מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים הרפורמה בעבירות ההמתה (2019) לאור עקרונות היסוד של המשפט ומחקר היסטורי והשוואתי 321 (2020) (להלן: קרמניצר וגנאים)).
המחוקק קבע אפוא כי העונש הראוי לביצוע עבירה בנסיבות אלו הוא עונש של מאסר עולם חובה. עונש זה מביא לידי ביטוי את מידת האשם הגבוהה של מבצע העבירה; מגלם את ההוקעה הרצויה מפני ביצוע מעשים אלו; ומייצר הרתעה מפני הישנותם בעתיד (ע"פ 8965/18 מחאג'נה נ' מדינת ישראל, פסקה 45 (3.11.2019)). במסגרת הליך חקיקת הרפורמה, אף הובא כדוגמה מקרה של הטמנת פצצה במקום הומה אדם:
"כמו שיעקב נהרג כתוצאה מזה, גם שמעון ומוישה, רק שבמקרה הם לא נהרגו, אבל הסכנה בהטמנה של פצצה, נניח במקום הומה אנשים, בקיוסק וכל זה, זו סכנה ממשית להריגה [...] הוא רצה להרוג את בעל הקיוסק, ולא היה אכפת לו שבקיוסק הזה יושבים עוד 20 איש [...] נניח כתוצאה מזה באופן רגיל, אם לא היה נס, היו נהרגים עוד כמה [...] זה הסעיף, למרות שהוא רצה להרוג רק את בעל הקיוסק, לא מעניינים אותו האחרים" (פרוטוקול ישיבה 544 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 40 (5.2.2018)).
הדמיון בין אותו תרחיש תיאורטי שעמד לנגד עיני המחוקק לבין המקרה שלפנינו – ניכר. כך, שלל הקריטריונים הנבחנים – סוג האמצעי שבו נעשה שימוש בעת הרצח; אופן השימוש באמצעי זה; אופי זירת הרצח; ואף מידת הנזק בפועל שנגרמו (ע"פ 3546/19 עודה נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (15.1.2023)) – מלמדים כולם כי גם נסיבה מחמירה זו מתקיימת במקרה שלפנינו.
נסיבה מחמירה נוספת החלה בבירור בעניינו של אברג'יל, היא זו הקבועה בסעיף 301א(א)(11) לחוק העונשין, העוסקת במעשה שבוצע במסגרת פעילותו של ארגון פשיעה כהגדרתו בחוק המאבק. אדגיש, כי מדובר בשימוש ראשוני ותקדימי בסעיף זה, וטרם התגבשה פסיקה בעניין. מדברי ההסבר לתיקון 137, עולה ההצדקה להחמרה בענישה במקרים בהם הרצח בוצע במסגרת ארגון פשיעה:
"מוצע לקבוע כנסיבה מחמירה רצח שבוצע במסגרת פעילות ארגון פשע או ארגון טרור, קרי רצח שבוצע על ידי חבר בארגון פשיעה או בארגון טרור ונועד לקדם את מטרות אותו ארגון. זאת, משום שארגונים אלה יוצרים מטבעם סיכון מיוחד ובלתי נסבל לביצוע פשעים, ומשום שהמתת אדם במסגרת פעילות של ארגון כזה ובמטרה לקדם את פעילותו מציבה איום חמור על שלטון החוק, גורמת לחרדה בציבור ומגלמת חומרה מוסרית רבה". (דברי ההסבר לתיקון 137, עמ' 173).
גם מהספרות המשפטית עולה התכלית הברורה שביסוד ההחמרה, מאחר שעצם ההתארגנות העבריינית מסוכנת באופן ממשי לחברה, וכשמטרת ההתארגנות, כבענייננו, היא המתת אנשים במסגרת "חיסול חשבונות" ויריבות אלימה, מדובר בתופעה מסוכנת עוד יותר, שכן היא מערערת על הערך המוגן החשוב ביותר במסגרת הסדר המשפטי והוא חיי אדם. יפים לענייננו דבריהם של קרמניצר וגנאים בספרם בהקשר זה:
"מעשי המתה של חברי ארגון פשיעה פוגעים קשות בתחושת הביטחון לחיים ובאינטרס בשלום ובשלווה של כלל הציבור. זאת, נוסף על זה שמעשי ההמתה משמשים את ארגון הפשיעה להטלת אימה, להפחדה, לכפיית מטרותיהם הלא חוקיות על אחרים וכדי לחמוק מאימת הדין. הרצח הוא אמצעי בידיהם הן כדי לממש את מטרותיהם העברייניות והן כדי להבטיח שלא יאונה להם רע, כלומר שיהיו חסינים בפועל מפני ידו של החוק. חיי אדם נחשבים בעיניהם כאין וכאפס. הסכנות, ובהתאמה האנטי-חברתיות, הנובעות מהתארגנות כזו וממעשי רצח המבוצעים במסגרתה הן כאמור חמורות מאוד." ראו: קרמניצר וגנאים, עמ' 325).