מכתב ההתראה מיום 8.2.17 (נספח 2ג' לתצהירו של מר מייזלר) מתרה בד"ר דן מפני פרסומים פוגעניים שהיא מפרסמת כנגד התובעת ואף הוא לא עוסק בזיכיון.
כך גם מכתב ההתראה מיום 19.2.17 (נספח 2ד' לתצהירו של מר מייזלר) אינו דן בזיכיון ועוסק גם הוא בפרסומים שליליים תוך אזכור הודאה של הנתבעת בקיומו של חוב בגין סחורות.
- בחינת מכתבי ההתראה מלמדת כי לכל היותר הם מתייחסים לחוב בגין סחורה ולא בגין זיכיון או השקעה בעסק כפי שנטען בהמשך. מכל מקום, משני המכתבים האחרונים עולה כי התובעת מעלה טרוניה כנגד פרסומים של הנתבעת נגד התובעת המשמיצה אותה. דהיינו מהמכתבים עצמם עולה כי גם אם הנתבעת לא השיבה למכתבים אלה בכתב, הרי שבעקבות קבלתם הגיעה למשרדי התובעת, הלינה כנגדה והאשימה אותה האשמות חמורות. לפיכך אני סבורה כי לא ניתן לייחס להיעדר המענה מצד הנתבעת למכתבים, כאל הסכמה לסכום הנתבע. לא כל שכן להרשאה למילוי סכום בגין זיכיון כאשר לשיטת התובעת עצמה השיקים נועדו להבטחת תשלום עבור סחורה.
לא זו אף זו שבעדותו נשאל מר הודיס לגבי אותו זיכיון, והוא הפנה לחשבוניות שלדידו הוא מופיע בהם אך לא יכול היה להצביע על הסכם זיכיון (בפרוטוקול עמ' 83 ש' 31-3) והסכם כזה לא הוגש.
- במסגרת ההליך לא הוצג הסכם המלמד על היקף הרשות שניתנה לתובעת למלא את השיקים שאחזה אלא הדבר הוצג כנוהג העבודה בין הצדדים. ייאמר כי הדעת נותנת שהרשאה מסוג זה אינה מקנה לאוחז בשיקים את החירות למלא כל סכום שירצה, לא כל שכן סכום של 1.6 מיליון ש"ח ובוודאי שלא בעסקים המתנהלים בצורה מסודרת ותקינה. לפיכך ועל מנת שאשתכנע כי מילוי השיקים היה בגדר ההרשאה שניתנה לתובעת, מצופה היה כי יוצגו ראיות להיקף העסקאות בין הצדדים מעבר לחשבוניות השנויות במחלוקת וזאת על מנת ליתן אינדיקציה להתכנות הסכום שמולא בשיקים. ראיות כאלה לא הוצגו ולפיכך הציפייה כי היעדר המענה למכתבי ההתראה ייתפס כהסכמה של הנתבעת לסכום הכתוב בהם, אינה מתקבלת על הדעת.
- זאת ועוד, אציין כי בעדותה טענה הנתבעת שבחודשים הראשונים התובעת הייתה שואלת כמה מוצרים נמכרו ומה הסכום שאפשר להפקיד מהשיקים, אולם ברגע שהתובעת נכנסה לקשיים החלו "לעשות מה שבא להם" בהפקדת שיקים שלה בתואנות כי מדובר בטעות של הפקידה בבנק (בפרוטוקול עמ' 25 ש' 22-18). עדותה לא נסתרה. חיזוק לגרסתה זו נמצא בעדותו של מר מייזלר שאישר כי בנק לאומי תבע את התובעת וגם את לקוחותיה בגין שיקים שהתובעת הפקידה וקיבלה עבורם אשראי, והתובעת אמרה לבנק שלא צריך לנהל שתי חזיתות (בפרוטוקול עמ' 38 ש' 29-25). משמע התובעת פעלה להסיר התביעות מעל לקוחותיה ולקחה אחריות על השיקים הללו באופן המחזק את גרסת הנתבעת שהתובעת עשתה בשיקים כבשלה, ומעורר תהיה לגבי תקינות התנהלותה של התובעת.
- לאור האמור עד כה, לא שוכנעתי כי הנתבעת - בחוסר מענה למכתבי ההתראה - נתנה למעשה או מכללא את הסכמתה למילוי סכומי השיקים או למצער השיק בסך 1.6 מיליון ש"ח ולא הודתה בחוב בסכומים אלה.
התמורה בגין השיקים
- טענת התובעת כנגד הנתבעת היא כי האחרונה לא הוכיחה כישלון תמורה.
גם אם אתייחס לסכום בשיק על סך 1.6 מיליון ש"ח, כאילו הוא מתייחס לסחורה בלבד ולא למרכיבים אחרים כגון: זיכיון או השקעה - הרי שקיימת מחלוקת בין הצדדים בנוגע להזמנת הסחורה ואספקתה. כאשר מחד גיסא טענה הנתבעת שלא הזמינה ולא קיבלה סחורה בשווי מיליוני ש"ח מהתובעת ואינה חייבת דבר, ומאידך גיסא טענה התובעת כי הסחורה הוזמנה והיא מאוחסנת עבור הנתבעת במחסניה. דהיינו - גם לשיטתה של התובעת היא לא סיפקה את הסחורה או את חלקה, אלא היא מחזיקה בסחורה ומבקשת להיפרע בגינה על פי השיקים שהיא מילאה את סכומם.
- מבחינת הראיות שצורפו עולה כי מן ההתכתבויות במסרונים שצורפו (נספחים 4ב' ו-4ג' לתצהיר העדות הראשית של מר מייזלר) קיימת התחשבנות כלשהי בין הצדדים שהנתבעת התחייבה לשלם, הסותרת את גרסת הנתבעת שאינה חייבת דבר. הנתבעת לא הביאה ראיה כלשהי ממנה ניתן היה ללמוד מהי לשיטתה יתרת החוב שלה כלפי התובעת. אמנם בנסיבות המתוארות, היכולת של הנתבעת להוכיח עובדה שלילית - שלא הזמינה ולא קיבלה את הסחורה הנדונה - מוגבלת. אולם יכולה הייתה לפחות להביא ראיות להוכחת היקף העסקאות שכן נעשו בתקופה הרלבנטית בין הצדדים כדי ללמד על התכנות סכום השיקים או ראיות מתוך הנהלת החשבונות שלה בנוגע ליתרת החוב שלה כלפי התובעת, לשיטתה. אולם הנתבעת לא עשתה כן.
- בסיכומיה הפנתה התובעת להחלטה שניתנה במסגרת התנגדות לביצוע שטר 42785-12-17 שם נדחתה התנגדות הנתבעת לאחר שהתגלתה כהגנת בדים, תוך ציטוט ההחלטה. החלטת בית המשפט במסגרת התנגדות אין היא יכולה להוות ראיה בהליך זה בייחוד כאשר מדובר בהליך שהתובעת כלל לא הייתה צד לו.
- חרף אי הבאת ראיות מספקות מצד הנתבעת הרי שלאור הספק כי מילוי השיקים נעשה בגדר ההרשאה בין הצדדים, הבהרתי כי איני סבורה שהתובעת רשאית ליהנות מחזקת התמורה. לפיכך ומשעלה מגרסת התובעת שמדובר בסחורה שלא סופקה בפועל לנתבעת אלא מוחזקת על ידי התובעת במחסניה (ראו סעיף 9 לתצהיר העדות הראשית של מר מייזלר) - הרי שגם לו עמדה לזכותה חזקת התמורה, המדובר במידע המצוי בידי התובעת. בנסיבות אלה התובעת הייתה יכולה בנקל להביא ראיות כדי לסתור את גרסת הנתבעת כגון: צילום הסחורה במחסנים, הזמנת הסחורה על ידי הנתבעת או הזמנת הסחורה על ידה מהיצרן, אולם היא לא עשתה כן מעבר להגשת החשבוניות שאין בהן די כפי שיובהר בהמשך.
בנוסף וככל שהתובעת ביקשה להתייחס לשיקים כחלק ממארג האשראי שנתנה לנתבעת, יכולה הייתה להביא ראיות להוכיח את היקפי האשראי שנתנה לנתבעת. בהקשר זה מר הודיס הרחיב בעדותו ופירט כי ד"ר דן רכשה את הסחורה בהתאם לחשבוניות בידיעה שהיא מקבלת מהם אשראי ספקים ובעבור אשראי ספקים זה הסחורה מאוחסנת עבורה אצלם בביטחונות. עוד טען כי היא אישרה לבנק שלה לתת לבנק שלהם פרטים לצורך אותו אשראי ספקים וכי היא מסרה להם שיקים עם סכומים (בפרוטוקול עמ' 78). מעבר לעדות זו לא הובאה ראיה להוכחת היקף האשראי שניתן לנתבעת והיא כשלעצמה אין בה די כדי לשכנע כי ניתן אשראי בהיקף של 1.6 מיליון ש"ח.
- כאמור, לא יכול להיות ספק כי המידע לגבי היקף לסחורה המצוי במחסנים נמצא בשליטתה של התובעת, והתרשמתי כי זו לא טרחה ואף התחמקה מהבאת ראיות המעידות על כמות הסחורה המצויה במחסנים ושוויה.
מר מייזלר העיד כי השיק על סך 1.6 מיליון ש"ח נובע מהחשבוניות של רכישת הסחורה על ידי הנתבעת (בפרוטוקול עמ' 47 ש' 22-21). כן העיד כי מדובר בסכום מצטבר בגין הסחורה שהוזמנה עבור הנתבעת לתקופה של שנתיים מהמפעל של היצרן, המאוחסנת במחסני התובעת עבור הנתבעת, אשר הייתה מדי פעם דורשת סחורה והתובעת הייתה מספקת לה לפי דרישה (בפרוטוקול עמ' 31 ש' 31-24 ועמ' 32 ש' 1-7).