שנית, גרסתן של המתלוננות על מגע חוזר נתמכת גם בראיות שהוגשו מזמן אמת: שיפר - שכאמור נתתי אמון רב בעדותו בבית המשפט - העיד שהן התלוננו בפניו על כך שהתובע "נוגע בהן שלא לצורך". דקל בשיחת הבירור עם התובע הציג לו תלונות של חיילות וחיילים על כך שהוא "מרבה לנגוע בהם" ושחורי הוסיף ש"בכל פנייה [...] זה מלווה במגע, וזה גורם לחלק מהחיילים והחיילות להרגיש לא בנוח" (עמ' 56-55 למוצגי התביעה). מהתמליל אף עולה כי הם הדגימו לו בשיחת הבירור את סוג המגע שעלה בתלונות החיילים וכי נערך ביניהם שיח שעסק בסוג הנגיעות כשדקל מבהיר לתובע: "אז צריך להיות לא כזה, ולא כזה" (עמ' 60 למוצגי התביעה). אף ממסמך סיכום השיחה הפיקודית שנערכה לתובע אצל קצין חינוך ראשי עולה כי הוצגו בפניו טענות על מעשים שמיוחסים לו ולא רק על אמירות מילוליות. באותה שיחה התובע הכחיש את מה שיוחס לו ו"ציין כי הדברים שהיו כתובים שלכאורה עשה מהווים את ההפך הגמור מאיך שהוא נוהג ופועל [..] וכן אינם אפשריים מבחינה טכנית". באותה שיחה הוא הכחיש אף את "הסיטואציות המתוארות". אם כן, הרי שמתוכן מסמך סיכום השיחה הפיקודית עולה שהוצגו לתובע תלונות על מעשים שיוחסו לו ולא רק על אמירות מילוליות.
- אף טענת התובע כי תוצאות הבירור העלו שלא קרה דבר, אינה נכונה - כפי שעולה ממסמך סיכום השיחה הפיקודית. הסיבה שלא נפתחה חקירה ולא החל הליך משמעתי נגדו נובעת, כעולה מהמסמך, מבחירת החיילות לא להגיש תלונה במשטרה (סעיף 5 למסמך). קצין חינוך ראשי מבהיר כי הוא אינו מכריע מי צודק אינו נוקט עמדה או צד, תוך שנכתב שם כך:
רואה לנכון להבהיר לאבנר כי מצפה מכל אזרח עובד צה"ל [...] לנהוג בכבוד לאנשים בסביבתו, תוך גילוי רגישות גבוהה בכל הקשור להקשרים המיניים, שכן הטרדה מינית הינה קו אדום בארגון.
עו"ד ציין קח"ר כי חיילות ועובדות צריכות להרגיש בנוח בסביבת שירותן ולא להרגיש מוטרדות או מאוימות בכל אופן שהוא מהמשרתים או העובדים בסביבתן.
לפיכך הדגיש כי בכל מקום שיש ספק - אין ספק, ואל לנו לעשות שום דבר שעלול להתפרש בצד השני כהטרדה מינית.
- תמליל הריאיון שנערך עם המתלוננות על ידי פוליטיקלי טרם פרסום הכתבה מציג תמונה דומה. כך, בריאיון שנערך עם "ספיר" היא שיתפה ביוזמתה בדברים על התובע, ללא הכוונה וללא שאלות מנחות: "אני פשוט אשפוך את מה שיש לי.. בתכלס אספר לך את הסיפור הכי גדול וזה היה אבנר הופשטיין... כל פעם שרצה להגיד לי משהו זה כלל מגע. או שהוא שם לי יד על הכתף או על הירך הפנימית, ככה פשוט כשהוא אומר לי "תגידי..." ותוך כדי נוגע לי בירך אן בכתף או במותן וזה פשוט באמת חירפן אותי [...]". גם אם המשקל שיש לתת לתמליל הוא חלקי - יש בו כדי להוות חיזוק נוסף למכלול הראייתי שהוצג.
- אשר לטענה כי המתלוננות לא הגישו תלונה בזמן אמת, וכי בזמן אמת לא הוצגה לתובע הגרסה שמעלות כיום המתלוננות - בעדותן בבית המשפט הסבירו המתלוננות בצורה משכנעת מדוע חששו להגיש תלונה ומדוע רצו להשאיר את הדברים בטיפול ממוקד מבלי שזה יתפוס נפח: "בזמנו א', לא היה לי את הביטחון העצמי או את הבגרות שיש לי כיום בתור בן-אדם בוגר שמדבר. בתור ילדה בת 19 שא. חיילת, ב. רצתה לעבוד בתקשורת והעתיד שלה להיות בתקשורת, אני לא רציתי לעורר מהומה, אני לא רציתי לעשות מזה עניין, לא רציתי שדברים יהיו סביבי, שיהיה עליי כתם, רציתי לסגור [את] זה בדלתיים סגורות, רק רציתי שזה ייפסק" (עמ' 249, ש' 20-16); וגם "לא רציתי לסכן את העתיד שלי, לא רציתי שזה עוד יותר יתרחב, [...] לא רציתי שעוד ידעו. אני הייתי בת 19, רציתי קריירה בתקשורת, לא רציתי להיות מעורבת בדבר הזה ושיהיה כתם על שמי כי באותה תקופה אם בחורה הייתה מתלוננת היא הייתה שורפת את עצמה. לא רציתי לשרוף את עצמי בגיל 19" (עמ' 252 שו', ש' 8-1). תמיכה לדברים אלו מצאתי בריאיון שנערך עם "ספיר" טרם פרסום הכתבה: "לא ביקשתי לפתוח תלונה, רק רציתי שהבנאדם, אולי לאפס אותו טיפה, היה אזרח חדש לא עבד עם חיילות... רציתי שרק יעשו לו שיחת איפוס ש"אחי לא מתאים שתדבר ככה עם חיילים בני 18 ולא מתאים שאתה נוגע בחיילות".
ההסבר של המתלוננות שבמועד התרחשות האירועים הן ביקשו שהפרשה תטופל אופן נקודתי ומצומצם, ולצורך כך הסתפקו בשיתוף גורמים בתחנה כי התובע "נוגע בהן שלא לצורך" על מנת שהעניין יטופל, הוא הגיוני וסביר. לכן איני מקבלת את טענת התובע שיש בכך כדי לפגום במהימנותן.
- אשר לטענה כי "ספיר" ציינה בריאיון עם פוליטיקלי כי חששה ש"יגידו לה שהיא מגזימה" ו"דנה" שאלה את שטייף בזמן אמת האם זו הטרדה מינית - אין בכך כדי לפגום במהימנותן. "ספיר" בעדותה הסבירה שהייתה אז חיילת צעירה בת 19 וכי "זה היה לפני me too, זה היה לפני שהייתה אווירה שבה הייתה הנכחה של הטרדות מיניות ואווירה מינית שלא לצורך, לא הייתה בסדר במקום עבודה [...] אבל היום במבט של בן-אדם סביר, בן 28 עוד מעט, אני יכולה להגיד שאכן כל מי שהיה שם ומסתכל מנקודת מבט של 2024 היה אומר שזה לא סביר לחלוטין" (עמ' 244, 6-2). התנהגותן של המתלוננות בזמן אמת, בשים לב גם להסברים בחקירה הנגדית, נחזית להיות התנהגות טבעית של נערות צעירות שחוות מעשים שתוארו.
אין אפוא ממש בטענת התובע בסיכומיו, כי התנהלות המתלוננות מבטאת הכרה בכך שהפעולות מצִדו נעשו בהיסח דעת ושהן אינן בעלות אופי מיני. בהקשר זה חשוב להזכיר את פסיקת בית המשפט העליון שהכירה בכך שיש: "ק"ו טעמים בגינם קורבן העבירה בוחר לכבוש את עדותו, לעיתים למשך שנים רבות. זאת, הן בשל סיבות חיצוניות כמו פחד ולחץ סביבתי, חשש מפני היחשפות לציבור וחשש מפני הקושי הכרוך בהליכי החקירה והמשפט [...] והן בשל סיבות פנימיות כמו תחושות אשמה, קלון, בושה, מבוכה, עלבון, דחייה, רתיעה פנימית ולעיתים, אף אי הבנה של הקורבן כי נעשו בו דברים אסורים" (ערעור פלילי 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 86 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) י' עמית (20.10.2010)).
- לטענת התובע שהחיילות התלוננו בזמן אמת רק על מגע אגבי ובהיסח הדעת בחלקי גוף ניטרליים, אין עיגון בחומר הראיות. גם אם כך התובע ראה את הדברים בזמן אמת (למרות שלטענתו אינו זוכר נגיעות) הרי שהוכח שהתלונות היו על מגע חוזר שהוא מעבר למגע אגבי וסתמי.
זאת ועוד, גם אם אקבל את טענת התובע בסיכומיו, שהמתלוננות מכירות באפשרות שלא הייתה לו כוונה מינית - מהתשתית הראייתית שהוצגה עולה כי מעשיו עברו את הגבול ממגע אגבי וסתמי למגע פולשני ומטריד. כידוע, המבחן לבחינת ההתנהגות כמטרידה הוא אובייקטיבי ויש לבחון את ההתרחשות בעיניו של האדם הסביר. "העובדה שהמטריד לא התכוון להטריד, שהוא סבר כי אין בהתנהגותו משום הטרדה, ואפילו שהאמין כי התנהגותו מתקבלת בהסכמה על-ידי הצד האחר, אין בה כדי להכריע" (ערעור משמעתי עובדי מדינה 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1) 650, 687 (1998)).
- בהתאם, גם אם דקל ושחורי בשיחת הבירור עִמו לא ייחסו למעשיו כוונה מינית - אין בכך כדי לשנות מהמסקנה המתקבלת. בשיחת הבירור, שגם לפי עדות התובע הייתה קשה ולא נעימה (פרוטוקול 2, עמ' 164, שו' 16-12; עמ' 192, שו' 32-26), דקל ושחורי שטחו בפניו תלונות שהתקבלו שחורגות ממגע סתמי ואגבי והתריעו בפניו כי עליו להיות מודע למעשיו ולהפסיק זאת. עדות פוליאק שלפיה "אין לי ספק שאבנר לא התכוון להטריד מינית את הבנות" היא חסרת ערך ראייתי. לאמיתו של דבר, עדותה דווקא מחזקת את גרסת המתלוננות. פוליאק העידה בתצהיר שהחיילות התלוננו בפניה "שיש לאבנר בעיה של גבולות" (סעיף 3 ו-5 לתצהיר) ואף אישרה בחקירתה הנגדית שהתרשמה בעצמה ש"יש לאבנר בעיה של גבולות והרגלי התנהגות" (פרוטוקול 1, עמוד 22, 16-13) וגם שהוא "אולי עבר איזשהו גבול מסוים בסיטואציה" (עמ' 20, שו' 17). כשהתבקשה בחקירתה הנגדית להשיב היכן התלוננו החיילות בשיחה עימה כי התובע נגע בהן השיבה: בכתף ובברך, וכשהתבקשה לדייק זאת השיבה כי התלוננו על מגע שהוא "קצת מעל הברך" (עמ' 31, שו' 32) - כלומר: בירך. ניתן דווקא להבין מעדותה של פוליאק שקיים פער בין תפיסת המציאות של התובע לגבי התנהגותו לבין האופן שבו מתפרשים הדברים מנקודת מבט אובייקטיבית.
מצאתי להוסיף כי לנוכח אופן הטיפול בתלונות בזמן אמת - עליו עמדתי בהרחבה לעיל - הרי שהמשקל שיש לייחס למה שסברה פוליאק (שיצאה לחופשת לידה ולא הייתה מעורבת בהליך הבירור במרביתו) ושטייף (שערכה בדיקה לפי שיקול דעתה ופנתה מיוזמתה ל"דנה" שהעידה שהיא חשה לא בנוח עם הפנייה אליה (סע' 26 לתצהיר "דנה") - הוא נמוך.