לכן, ככל שהענקת זכות הטיעון והיידוע לגביה עלולה לפגוע בחקירה, יש לפעול במסלול הרגיל של העברת חומרי ראיות. מנגד, ככל שזכות הטיעון איננה צפויה לחבל בחקירה, יש להעדיף פעולה לפי המסלול של תפיסה זמנית, פנייה לבית המשפט בישראל, תוך מתן זכות טיעון לנפגע הפוטנציאלי.
- במקרה שלפנינו, לא הייתה מניעה להסב את גרעיני השחזור לארנק המשוייך למשטרת ישראל או לאפוטרופוס הכללי, כדי לאפשר לנפגע זכות טיעון, במסגרת בקשה לבית המשפט בישראל לאשר את ההעברה את גרעיני השחזור לרשויות בארה"ב.
- לפי הניתוח לעיל, עולה שאלה רלוונטית נוספת: האם המשטרה ששמה את ידה על החומר הייתה מודעת למאפייניו הרכושיים או שמא העבירה את החומר מבלי שנתנה דעתה לכך.
ההגנה טענה כי בעניין זה קיימות אינדיקציות שונות לקיומה של ידיעה ואולי אף מעבר לכך, קרי שיתוף פעולה בין המשטרה בישראל לבין הרשויות בארה"ב תוך עקיפה (מכוונת) הפרוצדורה החוקית הקבועה בחוק.
בניגוד לסברה הנ"ל, על אף סימני שאלה שנותרו פתוחים, אינני יכול לקבוע כי מדובר בפעולה מכוונת של המשטרה בישראל.
ראשית, מדובר בטענה עובדתית שמחייבת ביסוס מתאים. ההגנה, על אף שהוזמנה על ידי כבוד השופט א' ממון להגיש התייחסות "בכתב, תוך הפנייה לאסמכתאות, לנושאים הרלוונטיים לדיון ובפרט לשאלות המשפטיות והעובדתיות..." לא ביקשה לקיים בירור עובדתי בסוגיה זו, אלא הצטמצמה לטיעונים משפטיים על בסיס חוות דעת מומחה שביקשה להגיש. עורך חוות הדעת הוזמן להעיד כפי שהתבקש על ידי ההגנה, אך השוטר משה זילברשטיין, למשל, לא נדרש להעיד. בהעדר ביסוס עובדתי, אין כל ביטחון שההעברה לרשויות בארה"ב נעשתה בידיעה שמדובר בהעברה רכושית.
שנית, העורר עצמו הפנה בדיון בבית המשפט קמא לעדותו של החוקר זילברשטיין בתיק המתנהל נגדו בית המשפט המחוזי בתל אביב (כתב האישום שהוגש בישראל), וטען כי החוקר הודה בהעברה מודעת של רכוש (עמ' 141 לפרוטוקול המתוקן). על מנת שתנוח דעתי, עיינתי בפרוטוקול הדיון אליו כיון העורר (הכוונה לעמ' 8, ישיבה מיום 14.10.24, בתיק פלילי (מחוזי תל אביב) תיק פלילי 54759-11-22 מדינת ישראל נגד פן. אלא שהעיון העלה תמונה שונה, לפיה החוקר טען שלא היה מודע שהיו לו "ארנקים דיגיטליים ביד".
שלישית, אכן השתלשלות העניינים שפורטה בהרחבה על ידי העורר בהודעת הערר מותירה תהיות לגבי מודעות רשויות החקירה באשר למהות החומרים שהועברו, אך חשדות או תהיות לחוד וראיות לחוד.