בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
דנ"א 62866-05-25
לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית
המבקשים: 1. פלונית
2. פלוני
נגד
המשיבים:
המבקש להצטרף: 1. אלמונית
2. אלמוני
3. היועצת המשפטית לממשלה – משרד הרווחה והביטחון החברתי
פורום מטופלות הפוריות בישראל
בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בבע"ם 69395-03-25 [נבו] מיום 11.5.2025, שניתן על ידי כב' השופטים דפנה ברק-ארז, יעל וילנר, עופר גרוסקופף, אלכס שטיין ויחיאל כשר
בשם המבקשים:
בשם המבקש להצטרף להליך: עו"ד שמואל מורן; עו"ד שמואל מורן; עו"ד נועה גלרמן-ליאל; עו"ד פנחס שיפמן; עו"ד רועי גילבר; עו"ד דורי כספי; עו"ד שירה פרידן; עו"ד יהונתן הרוש
עו"ד עמרי דליהו; עו"ד רונן דליהו
החלטה
לפניי בקשה לקיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה בבע"ם 69395-03-25 [נבו] מיום 11.5.2025, אשר ניתן בהרכב מורחב של חמישה שופטים (השופטים ד' ברק-ארז, י' וילנר, ע' גרוסקופף, א' שטיין וי' כשר), ובו נקבע בדעת רוב כי הוריה על פי דין של ס' – קטינה שנולדה ביום 00.00.2022 – הם המשיבים 2-1 (להלן, בהתאמה: האֵם היולדת והאב המגדל, ויחד: ההורים המגדלים או המשיבים).
רקע הדברים ופסק הדין מושא הבקשה
1. הקטינה ס' באה לעולם בנסיבות ייחודיות ומורכבות ביותר. תחילת הדרך מצויה בהליך הפריה חוץ-גופית שבמסגרתו הושתלה ביצית מופרית באֵם היולדת. בעקבות גילוי מום בלבה של העוברית בשבוע ה-28 להיריון, נערכו בדיקות שהעלו כי אין התאמה גנטית בין העוברית להורים המגדלים; ובמילים אחרות, כי העוברית הושתלה ברחמה של האֵם היולדת עקב שגגה. בשבוע ה-36, במסגרת הטיפול במום הרפואי, עברה האֵם היולדת הליך רפואי שהיה כרוך בסיכון חיים לה ולעוברית.
הוריה הגנטיים של ס' – הם המבקשים בהליך דנן (להלן: ההורים הגנטיים או המבקשים) – אותרו רק לאחר הלידה, בעקבות השתלשלות עניינים שאין זה המקום לפרטה (ראו: בע"ם 856/23 אלמונית נ' פלונית [נבו] (6.3.2023); דנ"א 2140/23 פלונית נ' אלמונית [נבו] (8.5.2023) (להלן: דנ"א פלונית); בע"ם 5982/23 פלונית נ' פלונית [נבו] (6.9.2023); ופסקאות 22-9 לחוות דעתה של השופטת י' וילנר בפסק הדין מושא הבקשה). ביני לביני, לאחר הלידה נרשמו המשיבים כהוריה של ס' במרשם האוכלוסין, והם מגדלים אותה עד היום.
2. בספטמבר 2023 הגישו המבקשים תביעה להירשם כהוריה של ס' ולהתמנות כאפוטרופוסים עליה. ביום 24.11.2024 קבע בית המשפט לענייני משפחה כי ההורים הגנטיים הם הוריה של ס' על פי דין, וכי העברתה אליהם תיעשה לאחר הכנת תכנית סדורה מטעם גורמי הרווחה. אולם, ביום 10.3.2025 קיבל בית המשפט המחוזי את הערעור שהגישו המשיבים, ונתן צו המצהיר כי הם הוריה של ס' על פי דין ואפוטרופסיה הטבעיים. לצד זאת קבע בית המשפט המחוזי כי טובתה של ס' מחייבת גם שמירה על קשר עם הוריה הגנטיים, והורה לרשויות הרווחה ליצור תכנית בהתאם.
3. המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, וביום 30.3.2025 הוריתי כי הבקשה תידון בפני הרכב מורחב של חמישה שופטים. בהליך התקיים דיון במעמד הצדדים, שאליו התייצבה באת כוח היועצת המשפטית לממשלה. ביום 11.5.2025 ניתן פסק הדין מושא הבקשה שלפניי, שבו נעתר בית המשפט לבקשה למתן רשות ערעור אך דחה את הערעור לגופו, בדעת רוב, וקבע כי הוריה של ס' על פי דין הם ההורים המגדלים (השופטים י' וילנר, ע' גרוסקופף וי' כשר, כנגד דעתם החולקת של השופטת ד' ברק-ארז (לעניין קביעת ההורות של האֵם והאב) והשופט א' שטיין (לעניין קביעת האבהות)).
4. השופטת וילנר, אשר כתבה את חוות הדעת העיקרית, עמדה על הנסיבות האנושיות המורכבות שעולות מהפרשה ועל כך שכל אחד מהצדדים רואה עצמו כהורה של ס', "אלו מתוקף זיקתם הגנטית אליה, אלו מתוקף נשיאתה ברחם המשיבה [האם היולדת – י"ע] והולדתה, הקשר הזוגי ביניהם ומערכת היחסים בינם לבין הקטינה משך שנות חייה עד כה" (פסקה 56 לחוות דעתה). עוד הסבירה השופטת וילנר כי ההליך אינו מתיימר להכריע במלוא ההיבטים שעולים מנסיבות המקרה, אלא "מתמצה בשאלה מיהם הוריה של הקטינה לפי הדין הישראלי, כלומר מיהם 'הוריה המשפטיים'" (שם, בפסקה 55; ההדגשה במקור – י"ע).
5. השופטת וילנר הסבירה שהדין הישראלי "אינו כולל הגדרה מפורשת וממצה בשאלה מיהו הורה על-פי דין; ואינו מכיר בהורות לפי דין של יותר משני הורים"; ומכל מקום, האפשרות להכיר ב"הורות משולשת" אינה חלק מיריעת המחלוקת שבין הצדדים, שכן הנושא לא הועלה במפורש בכתב התביעה שהגישו המבקשים לבית המשפט לענייני משפחה (שם, בפסקה 75). עוד פירטה השופטת וילנר גישות שונות שהוצגו בספרות באשר ליחס שבין אימהות גנטית ובין אימהות פיזיולוגית (מכוח לידה), אך ציינה שלא ניכר בהקשר זה כלל הכרעה ברור. גם במקורות המשפט העברי, כך צוין, לא ניתן למצוא הכרעה ברורה, הגם ש"הנטייה הכללית" היא לראות באֵם היולדת כאימו ההלכתית של היילוד. בהמשך דחתה השופטת וילנר את טענת המבקשים כי זיקתם הגנטית לס' מקנה להם מעמד של הורות לפי דין, אף ללא צורך בצו שיפוטי – בציינה כי גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם גישת המחוקק, כפי שזו באה לידי ביטוי בדברי חקיקה שונים (חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 וחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010 (להלן, בהתאמה: חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות)).
6. השופטת וילנר הוסיפה כי בחקיקה ובפסיקה קיים חסר (לאקונה) באשר לסוגיה שבמוקד ההליך. בתוך כך הוסבר שחוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות אמנם מסדירים מצבים מסוימים שבהם קיימת הפרדה בין בעלת הזיקה הגנטית ליילוד ובין בעלת הזיקה הפיזיולוגית לו, אך מדובר במצבים שבהם ההפרדה נעשית במכוון ובהסכמה – ולא במצב כבענייננו, שבו ההפרדה נעשתה עקב שגגה ושלא בהסכמת מי מהצדדים. השופטת וילנר הוסיפה כי בהתאם לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, בעת שמתעוררת לאקונה מעין זו יש לפנות לדרך ההיקש. בהקשר זה דחתה השופטת וילנר את טענת המבקשים כי יש להכריע בענייננו על פי "מבחן הכוונה" – מבחן שפוּתח בפסיקה האמריקאית ועניינו בשאלה אם ההורים המיועדים התכוונו להביא לעולם ילד הקשור אליהם בזיקה גנטית – והדגישה כי יש להכריע בלאקונות באמצעות היקש מחקיקה ישראלית.
7. עוד צוין כי לצורך ההכרעה באמצעות היקש, יש לאתר נורמה שתכליתה חלה על מערכת הנסיבות מושא ענייננו. על רקע זה ניתחה השופטת וילנר הוראות שונות בחוק תרומת ביציות ובחוק הפונדקאות, וקבעה כי המקור הראוי להיקש בענייננו הוא סעיף 13(ג) לחוק הפונדקאות – שבו נקבע: "אישר בית המשפט חזרת אם נושאת מהסכם לנשיאת עוברים, יקבע בצו את מעמד האם הנושאת כאם ואפוטרופא על הילד, והוא יהיה ילדה לכל דבר וענין [...]".
השופטת וילנר הסבירה כי במצב שבו האֵם הנושאת חוזרת בה מהסכם הפונדקאות באישור בית המשפט, מתעוררת "תחרות" של זיקות הוריות בין האֵם הנושאת (בעלת הזיקה הפיזיולוגית) להורים המיועדים (בעלי הזיקה הגנטית), וכי תכליתו של סעיף 13(ג) היא להכריע ב"תחרות" זו בהיעדר כלל הכרעה מוסכם ותקף. השופטת וילנר הדגישה כי סעיף 13(ג) מעגן את מעמדה של בעלת הזיקה הפיזיולוגית כאֵם וכאפוטרופסית של היילוד, ומכאן "שבהתנגשות זיקות הוריות בין אם יולדת לאם גנטית, המחוקק רואה באם היולדת כאם לפי דין" (פסקה 95 לחוות דעתה). השופטת וילנר חזרה והדגישה כי חוק הפונדקאות אינו חל במישרין בענייננו, אך לשיטתה תכליתו של סעיף 13(ג) רלוונטית גם למקרה דנן.
8. השופטת וילנר קבעה אפוא, על סמך היקש מסעיף 13(ג) לחוק הפונדקאות, כי האֵם היולדת היא אימה של ס' – וזאת אף "באופן שאינו מותנה בבחינת טובת הילד" (שם, בפסקה 101). עם זאת, הודגש כי אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה אִם בחינת טובת היילוד מהווה תנאי להכרה במעמדה ההורי של האֵם היולדת. זאת, מכיוון שבענייננו בית המשפט המחוזי ממילא קבע שטובתה של ס' מצדיקה את הותרתה בבית ההורים המגדלים – והשופטת וילנר הדגישה כי אין עילה להתערבות בקביעה זו. בדומה, נקבע כי אין עילה להתערבות בקביעת בית המשפט המחוזי באשר לקיום קשר בין ס' להוריה הגנטיים, כך שהאחרונים לא ייעלמו מחייה אלא יקיימו בהם נוכחות של ממש.
השופטת וילנר הוסיפה כי אף בהנחה שסעיף 13(ג) מאפשר "לפצל את האחריות ההורית המשפטית בין שני תאים משפחתיים" – הנחה שלעמדתה אינה מובנת מאליה – לא היה מקום לעשות כן בענייננו (שם, בפסקה 115). זאת, מטעמים הקשורים בטובת הקטינה ובנסיבותיה הרפואיות, אשר מצריכות השגחה וקבלת החלטות חשובות בעניינה בתדירות גבוהה. בנסיבות אלו, כך צוין, פיצול האחריות ההורית-משפטית בין שני תאים משפחתיים עלול "להוביל ל'חיכוך' בלתי פוסק בין הצדדים בנוגע לקבלת החלטות עבור הקטינה [...] באופן שיבוא בראש ובראשונה על חשבון טובתה" (שם).
9. יחד עם זאת, השופטת וילנר הדגישה כי כלל ההכרעה שלעיל אינו מתייחס לשאלת מעמדו ההורי של האב המגדל. השופטת וילנר סברה כי יש להכיר באב המגדל כאביה של ס' על פי דין "מתוקף זיקתו הזוגית למשיבה, האם היולדת, ובשים לב לזיקתו לקטינה עצמה" (שם, בפסקה 119). בהקשר זה הוסבר כי הדין הישראלי מכיר, בנסיבות מסוימות, בהורות לפי דין מכוח "זיקה לזיקה" גנטית; הווה אומר, כאשר רק אחד מבני הזוג מחזיק בזיקה גנטית ליילוד, ניתן להכיר בהורות של בן הזוג השני מתוקף הזוגיות שבינו ובין ההורה בעל הזיקה הגנטית. אמנם, בענייננו נמצא האב המגדל בזוגיות עם האֵם היולדת, שמחזיקה כאמור בזיקה פיזיולוגית לס' – ואולם, כך הדגישה השופטת וילנר, "כאשר החקיקה בישראל מסדירה מצבים של היעדר זהות בין היולדת לבעלת הזיקה הגנטית, דומה כי מעמדה של אם יולדת, בעלת הזיקה הפיזיולוגית, עולה על מעמדה של אם גנטית" (שם, בפסקה 123). משכך, נקבע, הרציונל שבבסיס ההכרה בהורות מתוקף "זיקה לזיקה" גנטית, מתקיים בענייננו מכוח קל וחומר. לצד האמור, השופטת וילנר הוסיפה כי מערכת היחסים ההורית שמקיים האב המגדל עם ס' אף מחזקת את זיקתו ההורית אליה.
10. השופט כשר הסכים לחוות דעתה של השופטת וילנר, וציין כי אף לשיטתו "הדין הקיים קובע את העדפתה של האם היולדת על פני ההורים הגנטיים" (פסקה 1 לחוות דעתו). לצד זאת הוסיף השופט כשר, "במידה רבה מעבר לצורך", כי לעמדתו הדין המצוי בנושא הוא גם הדין הרצוי – והבהיר כי מסקנתו עומדת אף ללא קשר לנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן. באשר לשיקול טובת הילד, ציין השופט כשר כי נקודת המוצא היא ששיקול זה "אינו יכול, כשלעצמו, להצדיק שלילת הורות והכרה בהורות" (שם, בפסקה 4); אם כי בענייננו אין צורך להידרש לשאלה מהו המשקל שיש ליתן לשיקול זה במחלוקת בין האֵם היולדת להורים הגנטיים, וזאת נוכח קביעת בית המשפט המחוזי כי שיקול זה מטה את הכף לטובת ההורים המגדלים. עם זאת, השופט כשר הוסיף כי לעמדתו "אין בשיקול טובת הילד, למעט בנסיבות יוצאות דופן, כדי לשנות את תוצאת מתן העדיפות לאם היולדת" (שם).
11. השופט שטיין, מצדו, הסכים כי יש להכיר באֵם היולדת כאימה של ס' על פי דין – אך סבר שיש להכיר באב הגנטי כאביה, מבלי להקנות לו זכויות אפוטרופסות. השופט שטיין הדגיש כי סוגיית טובת הקטין "אינה יכולה לקבוע את זהות הוריו" (שם, בפסקה 7), וכי גישה זו עלולה אמנם להוביל לפיצול ההורות על פני שני תאים משפחתיים, אך ניתן לתקן את "העיוותים" שעלולים להיווצר בהקשר זה באמצעות הקצאת זכויות האפוטרופסות והמשמורת.
12. השופט שטיין הוסיף כי כעניין שבעובדה, "האישה שהולידה ילד או ילדה כפרי בטנה – אחרי שהרתה ונשאה את העובר בגופה בתקופת ההריון – היא האימא של הילד או הילדה שבא/ה לעולם, ואין זולתה אֵם אחרת. הגבר שהאישה הרתה מזרעו הוא אבי הוולד, ואין זולתו אב אחר" (פסקה 2 לחוות דעתו). לגישתו, כאשר זכות ההורות של אֵם יולדת מתנגשת עם זו של אֵם גנטית, "זכותה של האֵם היולדת לעולם תהא על העליונה" (שם, בפסקה 9), שכן עמדת המחוקק – כפי שבאה לידי ביטוי בחוק תרומת ביציות ובחוק הפונדקאות – מבכרת את הזיקה הפיזיולוגית ליילוד. השופט שטיין הוסיף כי הגישה שמעדיפה את הזיקה הגנטית ליילוד, מעריכה בחסר את "התרומה הביולוגית המכרעת של האֵם היולדת להתפתחות העובר ויצירת אדם חי" (שם, בפסקה 17).
באשר לסוגיית האבהות, סבר השופט שטיין כי "אבהות היא עניין שבעובדה אשר נקבע על יסודה של זיקה גנטית בין האב ליילוד", כך שזכות ההורות של האב נוצרת "באופן אוטומטי" בהתקיים זיקה גנטית (שם, בפסקאות 35 ו-37). עוד צוין כי ניתן להכיר בהורות מכוח "זיקה לזיקה" גם ביחס למי שנמצא בזוגיות עם האֵם היולדת (אשר מחזיקה בזיקה פיזיולוגית ליילוד), אך קביעת הורות מכוח זיקה לזיקה תתאפשר רק כשההורה בעל הזיקה הגנטית "הוא אדם אלמוני שאינו מתחרה על ההורות. במילים אחרות: [...] רק כאשר בעל הזיקה הגנטית מוותר על זיקתו ואינו טוען על בסיסה לזכות ההורות" (שם, בפסקה 38).
13. השופט שטיין הוסיף כי בהינתן חוסר ההסכמה בין האם היולדת לאב הגנטי בנוגע למשמורת ולאפוטרופסות על ס', יש להכריע בנושא על פי טובת הקטינה. השופט שטיין סבר אף הוא כי לא ראוי לפצל את "האחריות ההורית בהיבט האפוטרופסות והמשמורת", וכי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה טובת הקטינה מחייבת את הותרתה במשמורת ההורים המגדלים (שם, בפסקאות 52-51).
14. השופט גרוסקופף הצטרף לתוצאת חוות דעתה של השופטת וילנר "ולעיקר ההנמקה" שבה, והדגיש כי המקרה שלפנינו חורג ממודל ההולדה המסורתי בשלושה היבטים עיקריים: ריבוי הגורמים הידועים שמעורבים בהבאת ס' לעולם; ההפרדה בין הגנטיקה ללידה; והעובדה שאף אחד מהצדדים המעורבים לא הסכים לחריגה ממודל ההולדה המסורתי. שני ההיבטים הראשונים, כך צוין, אינם ייחודיים לענייננו, וחריגותו של המקרה דנן נובעת מהיבט היעדר ההסכמה. לעמדת השופט גרוסקופף, נוכח ייחודיות המקרה אין מקום לקביעת "הלכות בעלות תחולה רחבה", ומשכך "מוטב שנימנע מלחרוץ דין בשאלות פילוסופיות נכבדות, כגון מה חשוב יותר הגנטיקה, ההולדה או הגידול של הילד; כמו גם בשאלות מעשיות שאינן לפנינו, כגון מה מעמדו של אב גנטי שבשל חוסר ידיעה אינו האב המגדל, או של אב מגדל שאינו יודע כי הוא אינו האב הגנטי" (שם, בפסקה 14). ברוח זו הוסיף השופט גרוסקופף כי לא ראוי להכריע במחלוקת על פי שיקולי מדיניות וצדק, אלא עדיף "להתמקד בניסיון להצביע על פתרון משפטי, דוקטרינרי, אפילו במחיר של שרירותיות מסוימת" (שם).
עוד סבר השופט גרוסקופף כי אין מקום לבסס את ההכרעה בענייננו על שיקול כוונת הצדדים, קרי על השאלה מה הייתה כוונת הזוגות בעת שפנו להליכי הפריה חוץ-גופית. לעמדתו, שני הזוגות בחרו למעשה באופציה שאיננה רלוונטית עוד: ילד שקשור אליהם הן בזיקה גנטית, הן בזיקה פיזיולוגית. אף שהזוגות היו מעדיפים אופציה זו על פני החלופות (זיקה גנטית בלבד, או פיזיולוגית בלבד), "בחירה מסוג זה היא בגדר 'עדיף להיות בריא ועשיר', ואין בה כדי ללמד האם אדם מעדיף להיות עשיר (וחולה) או בריא (ועני)" (שם). לשיטת השופט גרוסקופף, משלא הובאה אינדיקציה להעדפת אחת משתי החלופות, שיקול כוונת הצדדים אינו יכול לסייע למי מהצדדים.
15. השופט גרוסקופף הוסיף כי לאף אחד מהצדדים אין זכות מוכרת בדין להורות ללא צו הורות פסיקתי. באשר להורים הגנטיים סבר השופט גרוסקופף, על סמך היקש מחוק הפונדקאות, כי בהתקיים נתק בין הליך הלידה ובין ההורות הגנטית יש צורך בצו שיפוטי לביסוס ההורות המשפטית; ובאשר להורים המגדלים צוין כי "במצב שנוצר, דהיינו כאשר כבר במעמד הלידה ידוע כי ההורים היולדים אינם ההורים הגנטיים", נדרש צו הורות פסיקתי לשם ביסוס ההורות של כל אחד מההורים המגדלים (פסקה 17 לחוות דעתו). עוד לשיטת השופט גרוסקופף, השאלה למי יינתן צו ההורות הפסיקתי ראוי שתוכרע על סמך מבחן טובת הילד – וזאת הן מטעמים המבוססים על היקש מחוק הפונדקאות, הן מטעמים מהותיים שלפיהם "בהיעדר אפשרות להכריע בין תביעות ההורות לגופן, הדרך הראויה להכריע ביניהן היא על בסיס שיקול טובת הילד" (שם, בפסקה 20). בענייננו, כך צוין, שיקול זה מוביל למסקנה שיש להכיר בהורים המגדלים כהוריה של ס' על פי דין. כמו כן סבר השופט גרוסקופף כי אין מקום להורות על "הורות מפוצלת", משהדבר לא יעלה בקנה אחד עם טובתה של ס'.
16. השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט, סברה כי יש לקבוע שהוריה של ס' על פי דין הם ההורים הגנטיים. לעמדתה, אין מקום להכריע במקרה דנן על בסיס "'יחס היררכי' קבוע" בין זיקות הורות, וכי "במקרה שבפנינו – הגם שאין מדובר בזיקת הורות פורמאלית – נוסף גם הנדבך של ההורות הפסיכולוגית" שהתפתחה בין ס' להורים המגדלים (פסקה 5 לחוות דעתה). לשיטת השופטת ברק-ארז, יש לבחון את שאלת ההורות "באופן מותאם למצב שבפנינו" (שם), בשים לב לעובדה שכל הצדדים בחרו לממש את שאיפתם להורות באמצעות הפריה חוץ-גופית המשקפת את רצונם בהורות גנטית.
השופטת ברק-ארז הכירה בכך ש"מבחן הכוונה, במתכונתו הקלאסית" אינו בר-יישום בענייננו, מכיוון שכוונתם המקורית של הצדדים – להפוך להורים גנטיים באמצעות היריון ללא פונדקאות – לא יצאה אל הפועל. אולם, לשיטתה הבחירה בהליך ההפריה החוץ-גופית "מבטאת לכאורה את העדפתם המקורית של הצדדים למימוש של הורות גנטית. זאת, בעת שניצבו עדיין 'מאחורי מסך הבערות', כלומר לפני שנודע להם מקומם במצב שאליו נקלעו"; והעוגן המשפטי שמצדיק את ההתמקדות ברצון הצדדים מצוי "בפרשנות תכליתית של ההבנות העומדות ביסוד הליך ההפריה החוץ-גופית" (שם, בפסקאות 10-9). עוד הדגישה השופטת ברק-ארז את התרומה הגופנית והרגשית שתרמו ההורים הגנטיים, והאֵם הגנטית בפרט, במסגרת הליך ההפריה החוץ-גופית; ואת הכאב שכרוך בידיעה על קיומם של "ילד או ילדה שהם 'שלך' ובכל זאת את נדונה להשלים עם העובדה שלא תזכי לגדלם" (שם, בפסקה 13).
17. השופטת ברק-ארז הוסיפה כי אין מקום להקיש לענייננו מחוק הפונדקאות ומחוק תרומת ביציות, אשר עוסקים במצבים שמבוססים על הסכמה; ומכל מקום, לשיטתה הרציונלים שבבסיס חוקים אלה מתיישבים דווקא עם הכרה בהורות של ההורים הגנטיים. באשר לשיקול טובת הילד, השופטת ברק-ארז עמדה על הקושי בבחינת שיקול זה במקרה דנן, שבו התשתית העובדתית הרלוונטית היא למצער חלקית "ומבוססת על פרספקטיבה חד-צדדית" – שכן להורים הגנטיים לא ניתנה הזדמנות לקחת חלק בטיפול בס' או לבסס עמה קשר (פסקה 27 לחוות דעתה). עוד סברה השופטת ברק-ארז כי "מבחן טובת הילד לא יכול להיות מיושם רק על בסיס הקשר שכבר נוצר בין ס' לבין הוריה המגדלים" (שם, בפסקה 29). בנסיבות העניין, ומשלא הועלתה טענה ביחס למסוגלות של ההורים הגנטיים, סברה השופטת ברק-ארז כי ניתן לראות בבית ההורים הגנטיים כסביבה שעולה בקנה אחד עם טובתה של ס'.
18. לבסוף ציינה השופטת ברק-ארז כי בענייננו מתקיים צבר של נסיבות ייחודיות – גילוי הטעות בהליך ההפריה עוד לפני הלידה; העובדה שהטעות לא הניבה שני הריונות "באופן סימטרי"; והנסיבות הרפואיות שברקע מורכבות ההיריון וקשייה הרפואיים של ס' – אך חרף זאת, כך צוין, יש להניח שההכרעה בהליך תשפיע גם על מצבים עתידיים. על רקע זה הוסיפה השופטת ברק-ארז כי ראוי לגבש גישה שתתחקה אחר ציפיותיהם המקוריות של הצדדים גם במקרים פחות ייחודיים. עוד צוין שאין מקום לדון כעת בפתרון שמבוסס על יותר משני הורים, משהסוגיה לא עמדה במוקד השלבים המוקדמים של ההתדיינות, ואולם אין לשלול פיתוח עתידי של הדין בהקשר זה.
הבקשה לדיון נוסף
19. המבקשים – הם ההורים הגנטיים – סבורים שבפסק הדין נקבעו הלכות מרחיקות-לכת בעלות השלכות רוחב; וכי דעת הרוב אינה מתיישבת עם משפט הטבע, עם הזכויות החוקתיות של ס' ושלהם-עצמם, ועם "שאיפת המשפט לשקף מציאות ולא ליצור מציאות אחרת" (פסקה 2 לבקשה). באופן ספציפי משיגים המבקשים על הקביעה כי זיקה גנטית, ובפרט זו של האב הגנטי, אינה יוצרת כשלעצמה הורות – קביעה אשר, לפי הנטען, מאפשרת "מחיקה" של הורות האב הגנטי והכרה בהורות של "אב חלופי" מכוח זוגיות. עוד נטען כי הלכה חדשה זו מנוגדת לפסיקה שלפיה זיקה גנטית היא הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות; וכן לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ), אשר תוחם בקפדנות את העילות "להפקעת זכויות ההורים". לשיטת המבקשים, מעמדו ההורי של האב הגנטי הוא ברור, ואף אם מתקיימת תחרות זיקות בין האֵם הגנטית לאֵם המגדלת, יש לבכר את האֵם הגנטית מתוקף "זיקה לזיקה" עקב הקשר הזוגי שלה עם האב הגנטי.
20. המבקשים סבורים כי לא היה מקום להכריע בהליך על סמך היקש, מכיוון שמלכתחילה אין בנמצא לאקונה הטעונה השלמה. זאת, לעמדתם, מכיוון שמהחקיקה ומהפסיקה עולה גישה ברורה שלפיה – למעט חריגים נקודתיים – ההורים הגנטיים הם הוריו של יילוד. לצד זאת סבורים המבקשים כי חוק הפונדקאות וחוק תרומת ביציות אינם מקורות מתאימים להיקש, ומכל מקום כי ההסדר שבחוק הפונדקאות נותן עדיפות להורים המיועדים (הגנטיים) ומשכך אינו תומך בעמדת המשיבים.
המבקשים סומכים ידיהם על עמדת השופטת ברק-ארז, שלפיה יש לייחס משקל מכריע לכך שזוגות הנעזרים בהליכי הפריה חוץ-גופית מבקשים לממש את רצונם בהורות גנטית. עוד הם טוענים כי היה מקום להכריע בשאלת טובתה של ס' על רקע זהותם של הוריה, ולא להיפך; וכי דעת הרוב שגתה בכך שבחנה את טובתה של ס' בראי היקשרותה להורים המגדלים בנקודת הזמן הנוכחית.
21. למען שלמות התמונה יצוין כי ארגון "פורום מטופלות הפוריות בישראל" (להלן: הפורום) הגיש בקשת הצטרפות להליך שלפניי במעמד של "ידיד בית המשפט". על פי האמור בבקשה, הפורום הוא איגוד וולונטרי של נשים וגברים שעברו או שעוברים טיפולי פוריות, ולפי הנטען צירופו יסייע בהשמעת קולם של אלו שיושפעו מההכרעה בהליך. הפורום מפרט השגות על תוצאת פסק הדין ועל חלק מנימוקיו, וזאת מטעמים הדומים בעיקרם לאלו שפירטו המבקשים. אציין כבר עתה כי בשים לב למסקנה שאליה הגעתי, ומבלי שנעלמו מעיניי טענות הפורום, לא ראיתי מקום להורות על צירופו להליך.
דיון והכרעה
22. אקדים אחרית לראשית ואומר כי לאחר עיון בפסק הדין ובטענות המבקשים, לא מצאתי מקום להורות על קיום דיון נוסף.
בפתח הדברים אחזור ואדגיש את שהדגישו כל חמשת שופטי ההרכב: עסקינן במקרה רגיש שברגישים, כואב שבכואבים. מן העבר האחד – ההורים הגנטיים, אשר עברו תהליך ארוך של הפריה חוץ-גופית תוך השקעת משאבים גופניים, חומריים ורגשיים ניכרים (בפרט באשר לאֵם הגנטית), ובהמשך גילו שעוברית הנושאת את מטענם הגנטי הושתלה בטעות ברחמה של אחרת. מן העבר השני – ההורים המגדלים, אשר התבשרו בשלב מתקדם של ההיריון כי העוברית שהאֵם היולדת נשאה ברחמה אינה נושאת את מטענם הגנטי, ואשר מגדלים את ס' מיום היוולדה. אלה ואלה עשו כל שביכולתם כדי לממש את חלומם להביא ילד משותף לעולם, ובשל טעות חמורה שאינה באשמתם נקלעו למערכת נסיבות מורכבת אשר הציבה אותם משני צדי המתרס המשפטי.
ובתווך – ס', פעוטה רכה בשנים, שה"דלתות המסתובבות" של חייה יושפעו לעד מנסיבות לידתה ומתוצאת ההליכים המשפטיים בעניינה.
כפי שציינתי בעניין אחר, "המגוון הרחב של טיפולי פוריות למיניהם במשולש של זרע-ביצית-רחם, מעורר שאלות מתחומי החברה, הדת, הרפואה, הביו-אתיקה, המוסר והמשפט" (דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 לחוות דעתי [נבו] (25.7.2022)). המקרה הייחודי (ולמיטב הידיעה יחידאי) שלפנינו הוא אך אחת הדוגמאות לכך, ואולם אין בפסק הדין או בהחלטה הנוכחית כדי לקבוע מסמרות במלוא היבטיה ומורכבויותיה של הפרשה. כפי שהדגישה השופטת וילנר: "לא באנו לגזור הורות לכאן או לכאן – הורות במובנה המלא, הזהותי, הרגשי, החווייתי, שחורג מ-ד' אמותיו של השדה המשפטי. כוחנו וסמכותנו כשופטים מצומצמים לקטגוריה הצרה של 'הורה על פי דין', ולזיהוי 'ההורים המשפטיים', בהתאם לכללי המערכת הנורמטיבית שמכוחה אנו פועלים" (פסקה 5 לחוות דעתה).
23. בפסק הדין, אשר ניתן כאמור בהרכב מורחב של חמישה שופטים, נקבע בדעת רוב שהוריה המשפטיים של ס' הם ההורים המגדלים. השאלה אם ניתן מלכתחילה לקיים דיון נוסף בפסק דין שניתן בהרכב מורחב, אינה חפה מספקות; זאת, נוכח לשון סעיף 30(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), שלפיה ניתן לקיים דיון נוסף ב"ענין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה". קיימות אמנם דוגמאות ספורות למקרים שבהם התקיים דיון נוסף בפסק דין שניתן בהרכב מורחב (ראו למשל: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996)), אך לצד זאת הובעה בפסיקה ביקורת על הפרשנות המרחיבה שניתנה בהקשר זה ללשון החוק (דנג"ץ 5159/21 תירוש נ' מדינת ישראל, פסקה 5 [נבו] (30.9.2021); בש"א 834/14 פלונית נ' פלוני, פסקאות 10-4 [נבו] (22.4.2014); לדעה המצדדת בפרשנות המרחיבה ראו יגאל מרזל ״סעיף 18 לחוק-יסוד: השפיטה – ׳דיון נוסף' בדיון הנוסף״ ספר דורית ביניש 181, 219-215 (2018)). מכל מקום, גם תחת ההנחה שניתן באופן עקרוני לקיים דיון נוסף בנסיבות כאלו, "אם דיון נוסף בפסק-דין שניתן במותב של שלושה ניתן אך במקרים חריגים, הרי דיון נוסף בפסק-דין שניתן במותב של חמישה יינתן אך במקרים חריגים שבחריגים" (בש"א 1481/96 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(5) 598, 607 (1996)). זאת, שכן בנסיבות שבהן "חלק ניכר משופטי בית משפט זה נדרשו לסוגיה דנו והכריעו בה, פוחת בצורה משמעותית הצורך להעלות את הסוגיה לבחינה נוספת" (דנ"א 217/17 פלונית נ' פלונית, פסקאות 10-9 [נבו] (2.4.2017)).
מן הטעמים שיפורטו להלן, איני סבור כי ההליך דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים שבחריגים.
24. בהתאם לסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט, הליך הדיון הנוסף שמור ככלל למקרים שבהם "ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון עומדת בסתירה להלכה קודמת של בית המשפט העליון, או שמפאת חשיבותה, קשיותה או חידושה" של הלכה זו ראוי לקיים בה דיון נוסף. על רקע זה הובהר בפסיקה כי "הלכה חדשה צריכה להיות גלויה ומפורשת על פני פסק הדין" (דנ"א 8496/17 ישרוטל בע"מ נ' פקיד שומה אילת, פסקה 8 [נבו] (31.5.2018); ראו גם דנ"א 4770/23 פלונית נ' רשות הספנות והנמלים, פסקה 5 [נבו] (19.7.2023)). עוד נפסק כי במצב שבו "יש בפסק הדין הסכמה ביחס לתוצאה אך הנמקות שונות הובילו אליה, לא ניתן לקבוע כי נקבעה בו הלכה, לא כל שכן הלכה גלויה ומפורשת" (דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 15 [נבו] (19.4.2020)).
בענייננו, הנמקת פסק הדין אינה עשויה מקשה אחת, ובחינת חווֹת דעתם של שופטי הרוב מגלה עמדות ותפישות שונות ביחס לחלק מהסוגיות שבמחלוקת. כך למשל, ארבעה מתוך חמשת שופטי ההרכב הסכימו שיש להכיר באֵם היולדת כאימה של ס' על פי דין, אך דעותיהם נחלקו באשר למשקל שיינתן לשיקול טובת הילד בעת קביעת האימהות. השופטת וילנר סברה כי מעמד האֵם היולדת לכאורה אינו תלוי בבחינת טובת הילד, אך ציינה שאין צורך לקבוע מסמרות בנושא; השופט כשר הצטרף לעמדת השופטת וילנר, אך הוסיף כי ייתכן שטובת הילד תצדיק, "בנסיבות יוצאות דופן", סטייה מהעדיפות שמוקנית לאֵם היולדת; השופט שטיין הביע עמדה עקרונית שלפיה זיקת אימהות פיזיולוגית גוברת על זו הגנטית, וכי טובת הילד אינה יכולה לקבוע את זהות הוריו; והשופט גרוסקופף, מנגד, סבר שטובת הקטינה היא בעלת משקל מכריע לעניין קביעת ההורות במקרה דנן. בדומה, הגם ששלושה מתוך חמשת חברי ההרכב הסכימו שיש להכיר באב המגדל כאביה של ס' על פי דין, נימוקיהם לכך היו שונים: בעוד שהשופטים וילנר וכשר הסתמכו על עיקרון ה"זיקה לזיקה", השופט גרוסקופף ביסס כאמור את מסקנתו על עיקרון טובת הקטינה. לצד זאת, השופט שטיין הסכים שניתן באופן עקרוני להכיר בהורות מכוח זיקה לזיקה ביחס למי שנמצא בזוגיות עם האֵם היולדת (בעלת הזיקה הפיזיולוגית), אך לשיטתו הכרה בהורות מכוח זיקה לזיקה היא אפשרית רק כאשר בעל הזיקה הגנטית "מוותר על זיקתו" – מה שאין כן בענייננו.
25. בנסיבות אלו, ועל רקע הפיצול שניכר בעמדות שופטי הרוב, ספק בעיניי אם ניתן מלכתחילה לגזור הלכה חדשה – כמובנו של המונח בסעיף 30(ב) לחוק בתי המשפט – באשר לחלק מהסוגיות שנדונו בפסק הדין (לשאלות דומות שהתעוררו בנסיבות אחרות, ראו והשוו: דנג"ץ 1988/08 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 15-6 [נבו] (24.3.2008) (להלן: עניין התנועה לאיכות השלטון); פנחס שיפמן "ואף-על-פי-כן – שיתוף נכסים" משפטים כו 399, 404-403 (התשנ"ו); שחר ליפשיץ השיתוף הזוגי 155-152 (2016)). לכך יש להוסיף כי קביעות פרטניות הנוגעות ליישום הוראות הדין בנסיבות המקרה – בפרט בכל הקשור לשיקול טובת הילד – אף הן אינן עולות כדי "הלכה" כאמור (ראו למשל: דנ"א 3392/17 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 [נבו] (30.7.2017); דנג"ץ 3192/19 פלונית נ' משרד הבריאות, פסקה 8 [נבו] (15.9.2019); וראו גם: ד"נ 14/61 פלוני נ' אלמונית, פ"ד טו 979, 980 (1961)).
26. לצד האמור, השוואת חווֹת הדעת של שופטי הרוב אכן מגלה "מכנה משותף" בנוגע לחלק מהסוגיות העקרוניות שהיו נחוצות להכרעה בהליך. טרם שנידרש לבחינתן, נעמוד על נקודת המוצא לשלב הדיוני שבו אנו עומדים: "עניין שכיח הוא שבפני בית משפט זה באות שאלות חדשות שטרם קיבלו מענה אלא שמטעמים של סופיות הדיון וכדי לא ליצור ערכאת ערעור נוספת, מקום בו החוק לא יצר אותה, הכלל הוא כי די בהרכב המקורי שדן בהליך ורק מקרים נדירים ויוצאי דופן מצדיקים דיון נוסף" (דנ"פ 4409/12 עובד נ' מדינת ישראל, פסקה 7 [נבו] (10.6.2012)). עוד נפסק באשר למנגנון הדיון הנוסף כי "אין הוא כלי להעברתו של פסק הדין של בית המשפט העליון שניתן בשלושה, בשבט הביקורת של ערכאה נוספת, אך ורק בשל כך שנותרו ספקות באשר לנכונות התוצאה או לסבירותה [...], או בשל כך שהנושא הוא בעל חשיבות, לאו דווקא משפטית, ועל-כן ראוי לעיין בו מחדש" (דנג"ץ 2751/94 "לשכה אחרת" נ' שר החוץ, פ"ד מח(5) 543, 548 (1994)). הדבר נכון, כאמור, אף ביתר שאת כאשר מדובר בפסק דין שניתן בהרכב מורחב.
27. ועתה לגופו של עניין. מפסק הדין עולה, כאמור, הסכמה רחבה שלפיה זיקה גנטית ליילוד אינה מקנה כשלעצמה ובאופן אוטומטי מעמד הורות על פי דין. קביעה זו עולה בבירור מחווֹת דעתם של השופטים וילנר, גרוסקופף וכשר, וגישה עקרונית דומה עולה למעשה גם מדעת המיעוט של השופטת ברק-ארז – שההבדל בינה ובין עמדת הרוב טמון בשאלה אם ראוי להכיר בהורות של ההורים המגדלים במקרה שלפנינו, ולא בשאלה אם מלכתחילה ניתן היה לעשות כן.
חרף טענות המבקשים, איני סבור כי קביעה זו חותרת תחת הלכות קודמות בנוגע למעמדה של הזיקה הגנטית. אכן, בעבר נפסק כי "הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות" (בע"ם 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 8 לפסק דינו של השופט נ' הנדל [נבו] (1.4.2015)) – אך מכך לא בהכרח נובע כלל מוחלט שלפיו המחזיק בזיקה גנטית יוכר תמיד או באופן אוטומטי כהורה. ואכן, בחווֹת דעתם של שופטי הרוב הוצגו כאמור תרחישים שבהם ההורות המשפטית אינה נוצרת באופן אוטומטי על אף קיומה של זיקה גנטית בין היילוד להוריו הגנטיים. מכל מקום, טענות המבקשים בנושא נדונו לגופן ובאופן ממצה בפסק הדין, ואיני סבור כי יש מקום להידרש אליהן פעם נוספת במסגרת דיון נוסף (השוו: דנ"א 3473/24 רשות הפיתוח נ' יורשי המנוחה סליבא, פסקה 16 [נבו] (28.8.2024); דנ"פ 3664/22 אשקר נ' מדינת ישראל, פסקאות 28-27 [נבו] (11.8.2022)).
אף אין בידי לקבל את הטענה שפסק הדין סותר את חוק האימוץ. שופטי הרוב יצאו, כאמור, מנקודת הנחה שהחקיקה והפסיקה אינם מספקים פתרון ישיר ואוטומטי לשאלה מי ייחשבו כהוריה המשפטיים של ס' – ומכאן שפסק הדין לא עסק בשאלה אימתי תתקיים הצדקה "להפקעת זכויות ההורים" (כדברי המבקשים), אלא בשאלה כיצד יש לקבוע מלכתחילה מי יוכר כהורה של ס'.
28. קביעה נוספת שניתן לגזור מפסק הדין, עניינה בשאלה כיצד תיקבע האימהות המשפטית בהתקיים "התנגשות" בין אימהות גנטית לאימהות פיזיולוגית, בהיעדר הסכמה מטעם הצדדים הרלוונטיים ובהיעדר מקור אחר בדין הישראלי להכרעה בסוגיה. בשאלה נקודתית זו – כך פסקו השופטים וילנר, שטיין וכשר – יש להכריע על רקע ההנחה שהדין הישראלי מקנה בכורה לאימהות הפיזיולוגית.
אף שניתן לראות בקביעה זו משום חידוש פסיקתי, איני סבור כי קיימת הצדקה לעריכת דיון נוסף לגביה. נחזור ונזכיר: המקרה שבמוקד פסק הדין מבוסס על טעות נדירה וחריגה בהליך הפריה חוץ-גופית, אשר אירעה שלא באשמת מי מהצדדים. אף אחד מהם לא ידע בזמן אמת על החלפת העוברים, לא נתן הסכמתו לכך, ואף לא "עצם עיניו" אל מול השלכות אפשריות של פעולותיו (ובכך שונה ענייננו ממצבים אחרים שהזכירו המבקשים, ואשר בהם עלול אדם להפוך להורה שלא בידיעתו או בהסכמתו). יש לקוות שטעות שכזו לא תחזור על עצמה, ולכל הפחות ניתן לקוות שהמוסדות הרפואיים יפיקו את הלקחים המתאימים, למשל על דרך של הסדרה הסכמית בהתאם להצעת השופטת ברק-ארז (בפסקה 35 לחוות דעתה). עוד יש לקוות שהמחוקק ייענה לקריאת השופטות ברק-ארז ו-וילנר (בפסקאות 35 ו-133, בהתאמה, לחווֹת דעתן), ויסדיר את השאלה "מיהו הורה" בדין הישראלי – באופן שייתן מענה לסוגיות דומות שעלולות להתעורר בעתיד.
29. מכל מקום, דומה כי השלכותיה של הקביעה שלעיל על חיי המעשה צפויות להיות מוגבלות ביותר, אם בכלל. כפי שהובהר לא אחת בפסיקה – ובכלל זה באחד מגלגוליה הקודמים של הפרשה הנוכחית – "היקף ההשפעה של ההלכה שנפסקה הוא שיקול רלוונטי בשאלה אם מוצדק לקיים לגביה דיון נוסף" (דנ"א פלונית, בפסקה 14 והאסמכתאות שם). בענייננו, היקף ההשפעה המצומצם של הקביעה העקרונית שצוינה לעיל, בצירוף העובדה שפסק הדין ניתן מלכתחילה בהרכב מורחב, מובילים בעיניי למסקנה שאין הצדקה לקיים בהקשר זה דיון נוסף (ראו והשוו: דנג"ץ 1403/13 פלונית נ' משרד הבריאות, פסקה 4 [נבו] (9.6.2013); דנ"פ 6807/14 סופר נ' איתן, פסקה 10 [נבו] (21.10.2014)).
30. למען הסר ספק אוסיף שלא מצאתי ממש בחששם של המבקשים כי "על מטופלות ומטופלי הפריה חוץ גופית לדעת כי הוראותיו של הסדר חוקי מאוד ספציפי – חוק הפונדקאות – חלות עליהם, חרף העובדה כי בחרו שלא ללכת למתווה של פונדקאות בישראל" (פסקה 23 לבקשה). כפי שפורט בהרחבה לעיל, שופטי הרוב נעזרו בהוראות ספציפיות מתוך חוק הפונדקאות במטרה לאתר פתרון למקרה המורכב והאנומלי שעמד בפניהם, אך בפסק הדין לא נקבע שחוק הפונדקאות (כולו או חלקו) חל במישרין בענייננו או בסיטואציות שנסיבותיהן דומות, ולמעשה הובהר כי ההיפך הוא הנכון (ראו למשל: פסקה 96 לחוות דעתה של השופטת וילנר; פסקה 20 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף; פסקה 16 לחוות דעתו של השופט שטיין).
31. המסקנה כי הקביעות שבפסק הדין אינן מצדיקות כשלעצמן קיום דיון נוסף, מקבלת משנה תוקף בשים לב לנסיבותיו הפרטניות של המקרה. כפי שנפסק בהקשר דומה, "לצד החידוש שבהלכה צריך העניין להיבחן גם לאור מכלול נסיבותיה הספציפיות" (ד"נ 6/82 ינאי נ' ראש ההוצאה לפועל, פ"ד לו(3) 99, 102 (1982)). משמעות הדבר היא כי בעת בחינת בקשה לדיון נוסף, בית המשפט רשאי לשקול, בין היתר, את "מהותם של ההליכים, שבהם כבר נדון העניין לפני שהועלה בעתירה לדיון נוסף, ואם מוצדק שההלכה תיבחן בהליך נוסף המצטבר להליכים מסועפים וארוכים שכבר נתקיימו, או שמא ניתן להשאיר את בירורה של הבעיה המשפטית להזדמנות אחרת" (שם; כן השוו, בשינויים המחויבים: דנ"א 3800/12 פלוני נ' פלונית, פסקה 11 [נבו] (20.6.2012); דנ"א 6113/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 [נבו] (12.10.2009)). נשוב ונזכיר: "הדיון הנוסף אינו ערעור נוסף ויש חשיבות גם לעקרון סופיות הדיון" (עניין התנועה לאיכות השלטון, בפסקה 16).
בענייננו התבררה המחלוקת שבין הצדדים בפני שלוש ערכאות, בהליכים שהתפרשו על פני למעלה משנה וחצי – רוב ימי חייה של ס' עד כה. טענות הצדדים נדונו לפני ולפנים, והערכאות השונות לא השאירו אבן על אבן בדרך להכרעה בסוגיה הסבוכה שהובאה בפניהן. סבורני כי בעת הזו בשלה העת לשים סוף להתדיינות הממושכת שבין הצדדים, ולאפשר להם להותיר מאחור את משקעי העבר על מנת לקדם את טובתה של ס' (וראו בהקשר זה דברי השופט גרוסקופף בפסקה 3 לחוות דעתו). עם זאת, אין בכך לשלול את האפשרות שהפסיקה תשוב ותידרש, בנסיבות המתאימות, לסוגיה זו או לסוגיות דומות שתובאנה בעתיד בפני בתי המשפט (ואזכיר כי אחת החלופות העקרוניות שצוינו בפסק הדין – האפשרות לפתרון שמבוסס על יותר משני הורים – כלל לא נדונה לגופה, וזאת מטעמים שנטועים בעיקרם בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, ובעובדה שפתרון זה לא עמד במוקד הדיון בערכאות קמא).
32. אם כן, לאחר בחינת טענות המבקשים לא מצאתי עילה לקיום דיון נוסף בענייננו. בקבעי כך איני מקל ראש בהשפעת פסק הדין על הצדדים, או בכאבם של ההורים הגנטיים – אשר לא יזכו לשמש כהוריה המשפטיים של ס', ואשר הביעו חשש כי אילו פסק הדין יוותר על כנו, נשים שתבצענה בעתיד הפריה חוץ-גופית עלולות שלא לקבל לידיהן את היילוד הנושא את מטענן הגנטי. עם זאת, ואף מעבר לעובדה שקשיותה של תוצאת פסק הדין אינה מקימה כשלעצמה עילה לדיון נוסף (ראו למשל: עניין התנועה לאיכות השלטון, בפסקה 15), יש לזכור כי הנסיבות החריגות שבמוקד ההליך מובילות לכך שכל הכרעה – בין אם לטובת המבקשים, בין אם לטובת המשיבים – תהיה כרוכה, למרבה הצער, במחיר ובכאב גדול עבור הצד שעמדתו לא תתקבל. היטיבה לתאר זאת השופטת ברק-ארז, בציינה: "למעשה, וזוהי הטרגיות הטבועה במצב כמו זה שבפנינו, החשש מפני כפייה קיים משני צדי המתרס. לצד החשש מפונדקאות כפויה עומד החשש מתרומת עובר כפויה" (פסקה 16 לחוות דעתה).
בסופו של יום, תפקידנו כשופטים מחייב אותנו להכריע – לכאן או לכאן, לשבט או לחסד, גם בנסיבות הרגישות והמורכבות ביותר מבחינה אנושית ומשפטית. בענייננו נתן בית משפט זה את דעתו, בהרכב מורחב, למכלול השאלות שהתעוררו בהליך, והכריע בהן בדעת רוב. בשים לב לעיקרון סופיות הדיון, ובהיעדר עילה לקיום דיון נוסף, בכך תמה ההתדיינות בנוגע להורות המשפטית של ס'. לא נותר אלא לקוות, כפי שייחלו גם חברי ההרכב בפסק הדין, שנקודת הסיום של ההליך דנן תשמש גם כנקודת פתיחה – לדף חדש, לבניית אמון, ולביסוס מערכת יחסים טובה ומיטיבה בין ס' לשני הזוגות בעלי הזיקה ההורית אליה, וגם בין הזוגות לבין עצמם.
33. הבקשה לקיום דיון נוסף נדחית אפוא, ובנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.
ניתנה היום, כ"ו סיוון תשפ"ה (22 יוני 2025).
יצחק עמית
נשיא