בגץ 8298/22 הסנגוריה הציבורית נ' היועצת המשפטית לממשלה

בג"ץ 8298/22

המשנה לנשיא נעם סולברג:

1. האם המשטרה רשאית לבצע חיפוש בחומר מחשב של נחקרים – בכלל זאת, במכשירי הטלפון הנייד שלהם – ללא צו שיפוטי, בהסתמך על הסכמת הנחקר? זו השאלה העומדת על הפרק.

רקע רלבנטי

סעיף 23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה), מסדיר את סמכות המשיבה 3, משטרת ישראל, לערוך חיפוש בחומר מחשב.  כך קובע הסעיף, תחת הכותרת "חדירה לחומר מחשב":

חדירה לחומר מחשב וכן הפקת פלט תוך חדירה כאמור, יראו אותן כחיפוש וייעשו על-ידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות כאמור; לענין זה, 'חדירה לחומר מחשב' – כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים, התשנ"ה-1995.

• על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש.

קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש לפי סעיף זה לא תיחשב כהאזנת סתר לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979.

לב הדיון שלהלן יתמקד בפרשנות סעיף 23א(ב), ובפרט בשאלה אם ההוראה שלפיה "לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט", שוללת את סמכותה של המשטרה לערוך חיפוש בחומר מחשב בהסכמת הנחקר, גם בהעדר צו שיפוטי.

ביום 3.1.2016 פרסמה חטיבת החקירות במשטרת ישראל הנחיה – שהוגדרה כ'הוראת שעה', עד להתקנת נוהל קבוע – בעניין חיפוש בחומר מחשב בהסכמה, שלא על בסיס צו שיפוטי.  בהנחיה נקבע שככלל, חיפוש בחומר מחשב יבוצע בהתאם לאמור בסעיף 23א(ב) לפקודה, קרי – בהתבסס על צו שיפוטי.  לצד זאת נקבע, כי המשטרה רשאית לבצע חיפוש בחומר מחשב בהסכמת המחזיק בו, בהתקיים כמה תנאים מצטברים, ביניהם: קיומה של עילת חיפוש; קיומה של הרשאת גישה כדין; קיומה של הסכמה מדעת; וקיומה של הרשאה בכתב על גבי המסמך שצורף להנחיה.

ביום 15.11.2020, פורסמה הנחיית פרקליט המדינה 7.14, כותרתה – "עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב, תיעודם והעמדת התוצרים המהווים 'חומר חקירה' לעיון ההגנה" (עדכון אחרון 24.5.2022).  סעיף 3 להנחיה קובע, כי לצד האמור בסעיף 23א לפקודה, "יכול להתבצע חיפוש בחומרי מחשב על בסיס הסכמה מדעת של הנחפש, אף אם לא ניתן צו חדירה לחומר מחשב".  זאת, כפי שצוין שם, בהתבסס על עקרונות ההסכמה מדעת, כפי שנקבעו ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012) (להלן: עניין בן חיים).

2. בהמשך להנחיית פרקליט המדינה ולהנחיה הקודמת של משטרת ישראל, כאמור לעיל, ובהסתמך על האמור בהן, פורסם בחודש פברואר 2021 נוהל חטיבת החקירות של משטרת ישראל מס' 03.300.035, כותרתו – "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב" (זאת לאחר כניסתו לתוקף ביום 14.11.2020). הנוהל הסדיר באופן מפורט ומקיף את כלל ההיבטים הנוגעים לחיפוש בחומר מחשב על בסיס הסכמה, ללא צו שיפוטי.

העתירה שלפנינו מבקשת לתקוף את חוקיותה של הנחיית פרקליט המדינה ושל נוהל חטיבת החקירות (לשם הנוחות, אכנה את השניים להלן ביחד: הנוהל).