למען שלמות התמונה אציין, כי בעניין בן חיים, עליו עוד ארחיב בהמשך, ושעל עקרונותיו מתבסס, במידה רבה, הנוהל מושא העתירה, נקבע, בדעת רוב, כי בכל הנוגע לעריכת חיפוש בגופו של אדם, בביתו ובכליו – די בהסכמתו של אדם כדי להקים סמכות לביצוע החיפוש. עוד אזכיר, כי ביום 19.5.2014, התפרסמה ברשומות הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד-2014, שאמורה היתה להסדיר גם את הסוגיה דנן, אולם הצעה זו לא קודמה מעבר לקריאה ראשונה.
עוד אציין, כי שאלת הסמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב מכוח הסכמה, ללא צו שיפוטי, עלתה אגב הדיון בכמה וכמה תיקים שנדונו בבית משפט זה – אולם לא הוכרעה (ראו: רע"פ 9446/16 התובעת הצבאית הראשית נ' סיגאוי (19.6.2017) (להלן: עניין סיגאוי); בש"פ 7917/19 אוריך נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (25.12.2019) (להלן: בש"פ 7917/19); דנ"פ 1062/21 אוריך נ' מדינת ישראל, פסקה 26 (11.1.2022) (להלן: דנ"פ אוריך)). הגיעה אפוא עת הכרעה.
תמצית טענות הצדדים והתפתחות ההליך
העותרת, הסנגוריה הציבורית, טוענת כי די בכך שהוראות הנוהל סותרות את לשונו הברורה של סעיף 23א(ב) לפקודה, כדי להביא לקבלת העתירה. עוד טוענת הסנגוריה, כי חיפוש בחומר מחשב מביא לפגיעה קשה ביותר בזכות לפרטיות, הן של החשוד, הן של צדדים שלישיים; משכך, נקבעו בפסיקה ערובות להגנה עליה, בדמות שיקולים מנחים שעל בית המשפט להביא בחשבון בשעה שהוא שוקל את מתן צו החיפוש. ואולם, "ברי כי בחינה של שאלות אלו תתאפשר אך ורק מקום בו הרשות החוקרת תפנה אל בית המשפט בבקשה להוציא צו חיפוש בחומר מחשב, וכי לנחקר אין כל אפשרות לבחון שאלות אלו, על מנת למנוע פגיעה עודפת בפרטיותו ובפרטיותם של גורמים נוספים אשר כלל לא מודעים לחיפוש". מה גם, ש"ספק רב אם בעל המכשיר יכול לוותר על זכותם לפרטיות של צדדים שלישיים".
- לדברים אלה, כך נטען, השפעה קשה גם על התנהלותן של רשויות החקירה, שכן להבדיל ממקרה שבו נדרשת פניה לבית משפט לשם הוצאת צו, כאשר היחידה החוקרת פונה אל הנחקר עצמו, היא אינה נדרשת "להציג בפניו את ההצדקות לבקשתה, ראיות חסויות התומכות בה, לגדר את היקף החיפוש כדי שיצמצם את פגיעתו בפרט למינימום הנדרש, להבהיר כיצד תצומצם הפגיעה בצדדים שלישיים בעת ביצוע החיפוש וכיו"ב". זאת ועוד, עצם הסיטואציה, שבה החוקר פונה אל נחקר בחדר החקירות, "לעיתים בסטטוס של עצור (ולעיתים אף כשהנחקר אזוק), ומבקש ממנו לעיין במידע המצוי במכשיר הטלפון הנייד שלו" – מעלה חשש ממשי כי אף מקום שבו ניתנת הסכמה, אין מדובר על הסכמה מדעת. לשיטת הסנגוריה, הניסיון מלמד כי במקרים רבים, זהו אכן מצב הדברים, כך שההסכמה הניתנת – לאו הסכמה היא.
- עוד טוענת הסנגוריה, כי לא רק שביצוע חיפוש בהסכמה בחומר מחשב אינו חוקי, אלא שהוא אינו חוקתי, שכן מדובר בפגיעה בזכויות חוקתיות, שאינה נעשית על פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו, ואינה מידתית, בין היתר מכיוון שהיא "עולה בצורה ממשית על הנדרש". כמו כן נטען, כי לא ניתן להסתמך על עניין בן חיים לשם קביעה כי די בהסכמה לשם עריכת חיפוש בחומר מחשב, שכן קיים שוני רלבנטי בין המקרים, בין היתר לגבי הרקע הנורמטיבי, אופי הפגיעה ועוצמתה, וטיבה של ההסכמה.
המשיבים, מנגד, סבורים כי דין העתירה להידחות, בראש ובראשונה, בשים לב ל"שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשויות החקירה והתביעה, בסוגיות המצויות באחריותן". עוד טוענים המשיבים, כי סעיף 23א(ב) לפקודה אינו בגדר הסדר שלילי, שיש בו כדי לשלול את "זכותו של אדם לוותר על זכות הנתונה לו בדין, לרבות הזכות לצנעת הפרט". זאת בפרט, בהתחשב בהוראת סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות), הקובע כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". כך, סעיף 23א(ב) מבקש להתנות אך על הוראות הפרק הרלבנטי בפקודה, ולא על "העיקרון הכללי לפיו אדם רשאי לוותר מדעת על זכויותיו". עוד נטען בהקשר זה, כי מסעיף 4(ו) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק סמכויות אכיפה) – שבו נקבע במפורש כי לצורך חיפוש גניקולוגי, אין די בהסכמת החשודה, אלא נדרש היתר מבית משפט לשם ביצוע החיפוש – ניתן ללמוד כי "מקום שהמחוקק סבר כי לא די בהסכמה, וכי עדיין נדרש צו שיפוטי בנוסף לה, קבע כן ברחל בתך הקטנה". משכך, ובהינתן שבסעיף 23א(ב) לפקודה לא נקבע במפורש כי אין די בהסכמה, אין לראותו כהסדר שלילי.
- אם כן, לשיטת המשיבים, "חיפוש המתבצע על פי הסכמה הניתנת באופן מודע, וולונטארי ובהתאם למגבלות שהנחקר עצמו קובע מראש, הוא חיפוש סביר על פי דין". מה גם, שחומרי המחשב מכילים, במקרים רבים, ראיות משמעותיות לחקירה, ומשכך, הם נדרשים על מנת שמשטרת ישראל תוכל לבצע את תפקידה במניעת עבריינות ושמירה על הסדר הציבורי. עוד נטען, כי בלאו הכי, מקום שבו מדובר בחיפוש המתבצע בהסכמה, הפגיעה בפרטיות "מינימאלית", שכן "אז ניתנת לאדם האפשרות להסכים לחיפוש בהתאם לתנאים ולמגבלות שיקבע בעצמו ולוותר בהקשר זה על פרטיותו, לא פעם על מנת לקדם אינטרס שלו – סיום החקירה באופן מהיר ויעיל". בהמשך לכך נטען, כי אין לקבל מצב שבו חשוד בביצוע עבירה, שבידו ראיות מזכּוֹת המצויות בטלפון הנייד שלו, לא יוכל לאפשר לחוקריו לחפש ראיות אלו, שכן אלה יִדָּרְשוּ לבקש צו חיפוש – מה שיביא לכך שסיום החקירה יתעכב לשווא, וזכויותיו של החשוד יִפָּגְעוּ שלא לצורך.
- כמו כן נטען, כי אף אם פרטיותם של צדדים שלישיים עשויה להיפגע כתוצאה ממתן הסכמה כאמור – אין בכך כל קושי, שכן מסירת המידע מתבצעת כדין; יתרה מזאת, "קבלת טענות העותרת בעניין זה עשויה ליצור חסיון לכל אדם ביחס לחומר המחשב שלו שאגור אצל אחר". עוד הודגש בהקשר זה, כי ממילא, בהתאם לנוהל, משנמצא כי מידע מסוים המצוי במחשב אינו דרוש לצורך החקירה, יִמָנְעוּ גופי החקירה מעיון בו. בנוסף הדגישו המשיבים, כי הנוהל כולל הוראות שיש בהן כדי להבטיח כי ההסכמה הניתנת היא אכן הסכמה מדעת.
הסנגוריה לא מצאה מענה מספק בתגובת המשיבים. בתשובתה לתגובה נטען, כי אין בנימוקי המשיבים כדי להצדיק חריגה מלשונו המפורשת של סעיף 23א(ב) לפקודה, בניגוד לעקרון חוקיות המינהל; מה גם, שהלכה למעשה, המשיבים מבקשים מבית המשפט סעד של 'קריאה לתוך החוק' (reading in), אשר כלל אין מקום להיזקק לו בנסיבות העניין. עוד טוענת הסנגוריה, כי פערי הכוח בין האזרח לבין המדינה מחייבים לנקוט משנה זהירות בכל הנוגע למונח 'הסכמה'; זאת בפרט, מקום שבו מדובר על הסכמה לוויתור על זכות חוקתית, ומקל וחומר, "כאשר מדובר במפגש של האזרח עם המשטרה – שאז בהגדרה הסכמתו של אדם לא יכולה להיתפס כהסכמה 'חופשית', גם אם היא 'הסכמה מדעת'". כמו כן נטען, כי בניגוד לעמדת המשיבים, המתמקדת רק בהתמודדות עם הפגיעה בפרטיות, "ההגנה על הפרט מפני חיפוש אותו מבצעת המדינה במסגרת חקירה פלילית אינה מגנה רק על הזכות לפרטיות, אלא גם על זכויות יסוד נוספות, ובהן הזכות לכבוד, זכות הקניין, והזכות להליך משפטי הוגן (ובכלל זה היבטים מסוימים הנוגעים לזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית)".