עוד טענה הסנגוריה, כי פרשנות המשיבים, שלפיה "בכל מקרה ומקרה די בהסכמה של הפרט לשם פגיעה של המדינה בזכות היסוד לפרטיות, ללא הסמכה חוקית מפורשת", היא פרשנות מרחיקת לכת, שלא אומצה מעולם על-ידי בתי משפט, וגם לא ניתן להסיקה מעניין בן חיים. בנוסף נטען, כי אמות המידה שמתווה הנוהל – כגון קיומה של עילת חיפוש – אינן מקהות את הפגם, שכן לפי סעיף 23א(ב), כמו גם בהתאם לקביעות בית משפט זה בדנ"פ אוריך, הגורם המוסמך לבחון שיקולים אלה הוא בית המשפט – והוא בלבד. כן נטען, כי המשיבים העלו טענות עובדתיות, הנוגעות לכך שחיפוש בחומר מחשב בהסכמה מייעל את עבודת המשטרה, ולכך שקיימים מקרים שבהם קיימת דחיפות בביצוע החיפוש, שאינה מאפשרת שהות לפנות אל בית המשפט לשם קבלת צו; ואולם, המשיבים לא תמכו טענות אלה בתשתית עובדתית הולמת. מה גם, שברי כי אין בטענות בדבר יעילות ודחיפות כדי לגבור על הוראות החוק.
- הסנגוריה ביקשה גם לחדד ולדייק את גדרי המחלוקת, והבהירה כי העתירה אינה עוסקת במקרים שבהם החשוד מבקש, מיוזמתו, להציג לחוקריו ראיות מחומרי המחשב שברשותו; וכי העתירה ממקדת עצמה בעניינם של חשודים בעבירות פליליות הנחקרים על-ידי משטרת ישראל, כך שאינה עוסקת בחיפוש בחומר מחשב של מתלוננים ועדים.
- ביום 26.6.2023 התקיים דיון ראשון בעתירה, לפני השופטים י' עמית, ד' ברק-ארז ו-ד' מינץ. לאחריו, ניתן צו על-תנאי, "המורה למשיבים להתייצב ולתת טעם מדוע לא יבוטלו או ישונו הסעיפים המתירים חיפוש בחומר מחשב בהתבסס על הסכמת הנחקר בהנחיית פרקליט המדינה מס' 7.14 ובפרק 'חיפוש בהסכמה' בנוהל חטיבת החקירות מס' 03.300.035".
- בתצהיר התשובה שהוגש, הודיעו המשיבים על עדכון הנוהל, "באופן שנועד להסיר כל ספק כי ההסכמה שתינתן על ידי אדם לחיפוש בחומרי המחשב בהם הוא מחזיק, תהא הסכמה מדעת". כך, הנוהל כולל התוויה של שיקול הדעת שעל גורמי החקירה להפעיל בבואם להחליט אם לערוך חיפוש בחומר מחשב על בסיס הסכמה; כמו גם עקרונות וכללים לחיפוש בחומרי מחשב בהסכמה, בכלל זאת, הוראות שונות שתכליתן לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בפרטיות, וכן הוראות שמטרתן להבטיח כי ההסכמה היא הסכמה מדעת. עיקר העדכון שבוצע בנוהל כלל את שינוי טופס ההסכמה אותו ממלא המסכים לחיפוש בחומר המחשב, כך שהתווספו לו סעיפים שונים המבהירים לחשוד את זכויותיו, וכן את טיב והיקף החיפוש שלגביו הוא מסכים.
- במישור העובדתי צוין, כי מנתוני מערכות המשטרה עולה שבשנת 2023, הופקו כ-43,430 בקשות לצווים שיפוטיים לחיפוש בחומרי מחשב, לעומת 3,710 טפסי בקשה להסכמה לחיפוש בחומרי מחשב. בשנת 2024, היחס עמד על 42,274 בקשות לצווים שיפוטיים לחיפוש בחומרי מחשב, לעומת 3,928 טפסי בקשה להסכמה לחיפוש בחומרי מחשב. בשני המקרים, למעלה מ-91% מן הבקשות הוגשו לפי צו שיפוטי (יש לציין כי הנתונים אינם מוגבלים לחשודים בלבד, כך שמדובר על בקשות וטפסים שהוזנו גם לגבי עדים או נפגעי עבירה).
- לבד מן האמור, שבו המשיבים, בעיקרו של דבר, על הטענות שהעלו בתגובתם המקדמית, תוך שהודגש כי "חיפוש במחשב הוא אמצעי בסיסי לאכיפת החוק, לחשיפת עבירות וללכידת עבריינים"; וכי הנוהל מבטא "איזון ראוי בין הצורך של רשויות אכיפת החוק בכלי חיוני בדינמיקה של חקירה, בהתאם לדין, לשם ביצוע תפקידן ובירור האמת, ובין הקפדה על זכויות חשודים. ללא כלי זה תיגרע יכולת מהותית במלאכת החקירה ויפגעו יכולות המשטרה עד מאוד בתקופה בה מכשירי טלפון מהווים חפץ וכלי מרכזי בחקירות".
- ביום 3.3.2025 קיימנו, בהרכב הנוכחי, דיון על-פה בהתנגדות לצו על-תנאי. הטענות נשמעו כולן, ובשלב זה אין לנו אלא לפנות להכרעה.
דיון
- לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים, ושקלתי בכובד ראש את האמור בהם, כמו גם את טענות הצדדים שהועלו בעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה – להתקבל, וכי עלינו להפוך את הצו על-תנאי למוחלט. כך אציע אפוא לחברַי כי נורה.
להלן אפרט את הטעמים לקביעתי זו, אולם טרם אפנה לדיון לגופו, הערה מקדימה: המשיבים ביקשו למסגר את הדיון תחת אמת המידה המחמירה להתערבות בשיקול הדעת הרחב המוקנה לרשויות החקירה והתביעה (ראו למשל: בג"ץ 474/21 מחאמיד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 30 והאסמכתאות שם (4.12.2022)). אמת מידה זו חלה, לשיטתם, אף ביתר שאת בענייננו, שכן "עסקינן בהנחיות פרקליט המדינה, שהן תוצר של עבודת מטה מקדימה, ואושרו על ידי הגורם הבכיר ביותר בפרקליטות". טענה זו – אין בידי לקבל. הכלל המחמיר הנוגע להתערבות בשיקול דעתן של רשויות החקירה והתביעה, כשמו כן הוא, נוגע למישור שיקול הדעת. העתירה דנן, לעומת זאת, עוסקת במישור הסמכות. הכלל האמור אינו רלבנטי אפוא לנדון דידן; ואיני רואה כל טעם מבורר לצמצם את היקף הביקורת, מעבר לזהירות הרגילה שבה אנו נוקטים.