השלב הראשון בדרך הילוכנו יהא עמידה על 5 היסודות הנורמטיביים הנדרשים להכרעה בעתירה שלפנינו: הרקע הרלבנטי הנוגע לסמכויות חקירה וחיפוש, ובכלל זאת חיפוש בחומר מחשב; עקרון חוקיות המינהל, בפרט בכל הנוגע לסמכויות חקירה וחיפוש; סעיף 23א(ב) לפקודה, על פרשנותו, גלגוליו וההיסטוריה החקיקתית שלו; היחס בין עקרון ההסכמה לבין הזכות לפרטיות; והלכת בן חיים. אפנה אפוא להצגת יסודות אלו, על-פי סדרם.
היסוד הראשון: סמכויות חקירה וחיפוש בחומר מחשב – רקע תמציתי
כידוע, החיפוש המשטרתי הוא חלק משלב ניהול החקירה. בשלב זה, "קיים מתח מובנה בין האינטרס להבטיח חקירה מהירה ויעילה לשם לוחמה בפשיעה והגנה על שלום הציבור ועל מנת להגיע לחקר האמת, ובין הצורך להבטיח את זכויותיהם של נחקרים, חשודים וצדדים שלישיים" (דנ"פ אוריך, פסקה 27 (ההדגשות במקור); ראו גם: ע"פ 183/78 אבו מידג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 533, 546 (1980)). כך, מחד גיסא, שלב החקירה כרוך, מעצם טבעו, בפגיעה בזכויות – בכלל זאת, הזכות לחירות, הזכות לפרטיות והזכות לקניין – הן של נחקרים, הן של גורמים אחרים המושפעים מן החקירה (ראו למשל: בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 831 (1999) (להלן: עניין הוועד הציבורי נגד עינויים); ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 833 (2005); על החשש מפגיעה בצדדים שלישיים בשלב החקירה, בפרט בהקשר של חיפוש בחומר מחשב או בטלפון חכם, ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 310-309 (2021); חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר 226-225 (2015)).
מאידך גיסא, ברי כי "אין משמעות הדבר שהמטרה מכשירה את כל האמצעים. מרחב הפעולה של רשויות החקירה לעולם כפוף למגבלות ולסייגים שנועדו להבטיח משפט הוגן ומידתיות של הפגיעה בזכויות נחקרים (לרבות חשודים ועֵדים) וכן צדדים שלישיים" (דנ"פ אוריך, פסקה 27). בהמשך לכך, לא למותר לציין כי בכל הנוגע להגנה על זכויות בשלב החקירה, עלינו לשווֹת לנגד עינינו לא רק את זכויותיו של הנחקר, אלא גם את האינטרס של נפגעי העבירה והחברה כולה בהגנה ראויה על זכויותיהם וביטחונם: "ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם" (דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 630 (1994); ראו גם, והשוו: דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' יחיא, פ"ד מז(3) 661, 679 (1993); דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 621 (1995); דנ"פ אוריך, פסקה 28).