בגץ 8298/22 הסנגוריה הציבורית נ' היועצת המשפטית לממשלה - חלק 20

סוף דבר

משבאתי לכלל מסקנה כי המשטרה נעדרת סמכות לעריכת חיפוש מוסכם בחומר מחשב, בהעדר צו שיפוטי, סבורני כי אין מנוס מהפיכת הצו על-תנאי למוחלט; אציע אפוא לחברַי כי כך נעשה, ונורה על ביטול הסעיפים בנוהל המתירים חיפוש בחומר מחשב בהתבסס על הסכמת הנחקר.  לצד זאת, בשים לב לטענות המשיבים באשר לחשיבותו של כלי זה לשם ביצוע תפקידיהם, ומתוך כוונה לאפשר שהות מספקת להסדרת הסוגיה בחקיקה, על כל המשתמע מכך (ככל שיראה המחוקק לנכון לעשות כן), אציע כי הביטול לא יכנס לתוקפו באופן מיידי, אלא לאחר תקופת מעבר של 18 חודשים (ראו למשל, והשוו: עניין האגודה לזכויות האזרח, עמודים 763 ו-768; בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 531-530 (1998); בג"ץ 10296/02 ארגון המורים בבתי הספר העל-יסודיים, בסמינרים ובמכללות נ' שרת החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נט(3) 224, 240 (2004)).  למען הסר ספק אבהיר, כי לאורך תקופת המעבר, על המשיבים למלא אחר הוראותיו המתוקנות של הנוהל, שמטרתן להבטיח, ככל הניתן, כי הסכמת הנחקר לביצוע החיפוש בחומר המחשב היא אכן הסכמה מדעת.

הנשיא יצחק עמית:

אני מסכים לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיא, השופט נ' סולברג.

1. הטלפון החכם "הפך זה מכבר לידידו הטוב של האדם" אשר "משמש גם כמחשב, גם כמצלמה, גם כטלפון ועוד פונקציות רבות, בגינם נתפס המכשיר בעיני רבים ל'צינור' אל העולם שבחוץ, ואף לפלטפורמה באמצעותה אנשים מנהלים מערכות יחסים חברתיות" (ע"פ 8627/14 דביר נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (14.7.2015)). על רקע זה, ברורה עוצמת הפגיעה – בכוח ובפועל – בזכות לפרטיות של החשוד-הנחפש ושל צדדים שלישיים, הטמונה בחיפוש במכשיר הטלפון החכם.  בשל הפוטנציאל המשמעותי לפגיעה בפרטיות הנלוות לחיפוש, אף אני סבור כי נדרשת הסמכה מפורשת לעריכת החיפוש וזאת גם בנסיבות שבהן ניתנת הסכמת החשוד לכך.  כל זאת בפרט נוכח הלשון בה נקט המחוקק בסעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: הפקודה): "[...] לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט [...]".
2. החיפוש בטלפון החכם נעשה כחלק מהשלב הקריטי של החקירה, שלב שמתמקד באיסוף הראיות שנדרשות לצורך גילוי האמת ולגיבוש התשתית העובדתית הנחוצה לבירור פוטנציאל ההעמדה לדין בנסיבות העניין (ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (4.6.2006); דנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363, 408 (2012) (להלן: עניין שמש). ראו גם: מאיר גלבוע "חקירה ומחקר מדעי – או האחריות המוגברת על החוקר לחשיפת האמת בהליך הפלילי" הרשעות שווא: היבטים פילוסופיים, פסיכולוגיים וארגוניים 3, 9 (רונית פלד-לסקוב ואח' עורכים, 2012); עמיקם הרפז ומרים גולן משפט ושיטור – זכויות אדם וסמכויות משטרה 219 (2018)).  ככלל, לגורמי החקירה מוקנות סמכויות רבות על מנת להגשים את האינטרסים הציבוריים שבמיצוי הדין עם עבריינים, מניעת פשיעה, הגנה על שלום הציבור וחקר האמת (דנ"פ 1062/21 אוריך נ' מדינת ישראל, פסקה 27 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (11.1.2022); בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 80 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא (בדימ') ע' פוגלמן ופסקאות 4-3 לפסק דינה של השופטת י' וילנר (2.1.2025)).  לצד האמור, חופש הפעולה של גורמי החקירה הוא לא בלתי מוגבל, והמטרה אינה מכשירה את כל האמצעים.  על כללי ניהול החקירה לאזן אפוא בין חקר האמת והרצון למנוע עבירות ולגלותן, ובין הרצון להגן על זכויות הנחקר ובהן הזכויות לכבוד, לחירות, לקניין ולפרטיות (ראו: סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; עניין שמש, בעמ' 417-416; בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פ"ד סה(2) 694, 717 (2012)).
3. יש להצר על כך שהמחוקק עדיין "לא הרים את הכפפה" בנושא החיפוש בטלפונים חכמים, חרף הערות בית משפט זה.  כך, כבר לפני למעלה משמונה שנים, ברע"פ 9446/16 התובעת הצבאית הראשית נ' סיגאוי (19.6.2017), העיר בית משפט זה כי "לא מן המותר להרהר גם בשאלה האם אין זה ראוי להסדיר את הנושא הספציפי בחקיקה".

החיפוש בטלפון החכם הוא כיום כלי שאין בלתו בלחימה בפשיעה, דווקא בשל כמות ואיכות המידע שנצבר בו.  עושר הנתונים שעשוי להיחשף כתוצאה מחיפוש בחומר מחשב עשוי לתרום בצורה משמעותית לקידום מטרות הליך החקירה: "השימוש האינטנסיבי במחשבים הופך אותם גם לאוצר בלום של ראיות מפליליות ומידע רלוונטי אשר יכול וצריך לשמש את רשויות החקירה במאבקן במפרי חוק ועוברי עבירה" (רע"פ 8873/07 היינץ ישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (2.1.2011)).  הגבלת השימוש בכלי החיפוש בטלפון הנייד מחייבת אפוא איזון עדין, שאם לא כן ייאלצו גופי החקירה להתמודד עם אתגרי הפשיעה – בין פשיעה קלה ובין פשיעה מתוחכמת – ללא מלוא הכלים הנחוצים בידיהם.  חברי המשנה לנשיא סולברג העמיד לרשות המחוקק והרשות המבצעת פרק זמן של 18 חודשים כדי להסדיר את הנושא בחקיקה, ויש לקוות כי לא יידרש פרק זמן כה ממושך כדי להוסיף ללשון סעיף 23א(ב) לפקודה לכל הפחות את המילים "או מכוח הסכמה מדעת".

4. כפי שציין חברי המשנה לנשיא סולברג בפסק דינו, וכפי שהדגישה העותרת העתירה "אינה עוסקת בסיטואציות שבהן חשוד מבקש – מיוזמתו הוא – להציג בפני חוקריו ראיות ממכשיר הטלפון הנייד שלו" (סעיף 11 לתשובת העותרת לתגובה מיום 19.6.2023). בנוסף, ולאור התוצאה אליה הגענו, של היעדר הסמכה ללא צו שופט, איני רואה להידרש להבחנה האפשרית בין חיפוש שהוא בגדר "דפדוף" בטלפון בסמוך לאירוע או בנוכחות החשוד, לבין חיפוש במעבדה, לאחר פריקה והעתקה של כל תוכן הטלפון.  לחיפוש מהסוג האחרון מתייחס סעיף ד(6) לנוהל המעודכן הקובע כי: "בטרם מתן הסכמה לחיפוש, החוקר יבהיר לבעל הרשאת הגישה והשימוש כי במסגרת החדירה והחיפוש בחומרי המחשב, ייתכן שתתבצע העתקה מלאה של כלל חומרי המחשב הנמצאים במחשב, בטלפון הנייד או בהתקן האחסון שבו אגורים חומרי המחשב שפורטו לעיל, ויתכן שיבוצע שימוש באמצעים טכנולוגיים לצורך פיענוח ועיון במידע המצוי בחומר המחשב הנ"ל, לרבות שחזור של קבצים מחוקים ופתיחת הצפנות וסיסמאות".  ברי כי חיפוש מעבדתי הוא משמעותי יותר ומכאן מחייב דרישות מחמירות על מנת לוודא כי ההסכמה אכן תהיה מדעת.