השלכות רוחב
- בעמודים האחרונים, התמקדתי בהיבטים שונים של הפגיעה הפוטנציאלית ביכולתה של המשטרה לבצע את תפקידיה, ולשמור על האינטרס הציבורי בתחומים שעליהם היא אמונה, בעקבות הקביעה כי היא נעדרת סמכות לבצע חיפוש מוסכם בחומר מחשב ללא צו שיפוטי. ואולם, מדובר רק בצד אחד של הבחינה התוצאתית. סוגיה נוספת שיש מקום לתת עליה את הדעת, נוגעת להשלכות הרוחב הפוטנציאליות אשר עלולות לנבוע מאשרור הפרקטיקה של ביצוע חיפושים מוסכמים בחומר מחשב, בהעדר הסמכה מפורשת (ובניגוד ללשון החוק). אעמוד על שתיים כאלה.
השלכה אפשרית ראשונה, נוגעת ליחס בין חיפושים מבוססי צו שיפוטי לחיפושים מוסכמים. אף לשיטת מי שסבור כי המשטרה אכן מוסמכת לבצע, בנסיבות מסוימות, חיפוש מוסכם בחומר מחשב, ברי כי על חיפושים מסוג זה להיות החריג, לא הכלל (כך מורה גם הנוהל); הדבר נובע ישירות מסעיף 23א(ב) לפקודה, כמפורט לעיל. נכון להיום, כפי שעולה מנתוני המשיבים – זהו אכן מצב הדברים. ואולם, לא ניתן להתעלם מן החשש כי אשרור הפרקטיקה האמורה על-ידינו עלול להוביל לשחיקה בהיבט זה, ולהגברת השימוש בחיפושים שאינם מסתמכים על צו שיפוטי. הדברים אף מקבלים משנה חשיבות, בהינתן שלמגמה כאמור עשויה להיות השפעה גם על טיב החיפושים המתבצעים מלכתחילה; זאת, בזכרנו כי "עצם קיומה של ביקורת שיפוטית על פעולותיה של רשות חוקרת [...] יש בו אלמנט מרסן כלפי הרשות, המסייע בסינון פעולות שחורגות מהסביר" (דנ"פ אוריך, פסקה 52).
- המחשה לכך שהמגמה האמורה איננה אך בבחינת חשש תיאורטי, ניתן למצוא במערכת האכיפה הצבאית, שגם בה הונהגה פרקטיקה זו (ואף בשלב מוקדם יותר). כך, בשנת 2014, רק 490 מתוך 2499 חיפושים בטלפונים ניידים שנעשו במערכת זו, בוצעו בהסתמך על צו שיפוטי (כ-20%); בשנת 2015 נרשם יחס דומה (ראו: ריטיגשטיין-אייזנר, עמוד 132 והאסמכתאות שם). עלינו לעמוד על המשמר אפוא מפני יצירת מצב דברים דומה.
- השלכה אפשרית שניה, עניינה במשמעות של אשרור הפרקטיקה דנן על התנהגות רשויות האכיפה, במבט צופה פני-עתיד (ראו והשוו לדיון בעניין קטלן, עמודים 301-299). באשרור זה מגולם מסר שעשוי להשתמע כמעין 'העלמת עין' מצד בית המשפט, באשר לאפשרותן של רשויות האכיפה לפעול בהעדר סמכות, כל עוד יש תועלת בפעולה, ובהנחה שלגופם של דברים, מתבצע 'איזון סביר' בין השיקולים שעל הפרק. המדרון בהקשר זה – חלקלק; אחריתו – מי ישורנה. גם בהקשר זה, החשש אינו תיאורטי כלל, ולמעשה, המקרה שלנו יוכיח: הלכת בן חיים נקטה בגישה האמורה, ואשררה ביצוע חיפושים נעדרי סמכות מפורשת. ראו גורמי האכיפה כי טוב, והרחיבו את העקרון גם לחיפושים בחומר מחשב, חרף לשונה הברורה של הפקודה. כל המשך של מגמה זו, מעורר קושי של ממש, ועלול להביא לפגיעה הולכת וגוברת; הן בזכויות יסוד, הן בעקרון שלטון החוק.
- סיכומם של דברים: מכלל האמור עולה, כי למשטרה אין סמכות לערוך חיפושים מוסכמים בחומר מחשב, ללא צו שיפוטי; וכי אף אם הייתי מניח כי טעמים אחרים יכולים להצדיק הכרה בסמכות כאמור, חרף העדרה של הסמכה מפורשת – כלל אין זה ברור כי בנדון דידן, במכלול השיקולים, יהיה מוצדק לעשות כן. משאלה הם פני הדברים, שוב אין צורך לדון בראש השני של העתירה, הנוגע לנקודת המבט של האדם שמתבקשת הסכמתו לעריכת החיפוש, ובכלל זאת, לשלל השאלות המורכבות המתעוררות בבואנו לבחון הסכמה כזו. את הדיון בשאלות אלה – כמו גם אחרות, כגון שאלת הפגיעה בפרטיות של צדדים שלישיים כתוצאה מביצוע חיפוש כאמור – אותיר אפוא לעת מצוא.
טרם סיום: הערה על היחסים בין הרשויות בהקשר דנן
- עוד בפסק הדין בעניין היינץ, שניתן בשנת 2011, צוין כי "המדינה מסרה בבקשתה לרשות ערעור מיום 14.12.2008 כי מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים שוקדת על הסדר כולל בדיני החיפוש שבו יינתן מקום נכבד לחיפוש במחשב"; כי "הסדרה כזאת הינה חיונית, ומשכך ראוי לה שתסתיים בקרוב"; וכי "מורכבותו של הנושא ורגישותו מחייבות כי התאמתו של הדין לחידושי הטכנולוגיה ולפוטנציאל הפגיעה שהטכנולוגיה גוררת בעקבותיה תעשה לא רק ברצינות ובאחריות אלא גם במהירות הראויה".
כעשור לאחר מכן, בפסק הדין בדנ"פ אוריך, שבנו ועמדנו על הצורך הדוחק בהסדרת הסוגיה של חיפוש בחומר מחשב על-ידי המחוקק, והתאמת הדין למציאות הטכנולוגית המשתנה ולצרכי השעה (ראו שם, פסקה 131 לפסק הדין של הנשיאה חיות; פסקה 7 לחוות דעתי; פסקה 21 לחוות הדעת של השופטת ד' ברק-ארז; פסקה 17 לחוות הדעת של השופט ג' קרא). הדברים לא נאמרו בחלל ריק; מלאכה מרובה נעשתה, הצעת חוק מקיפה הונחה על שולחן הכנסת, אולם כפי שציינתי שם, למרבה הצער, "הצעת החוק הרלבנטית, משנת 2014 (בעקבות מסקנות ועדה בראשות השופט ד' לוין משנת 1996) מונחת כאבן שאין לה הופכין משך שנים רבות ולא מקוּדמת" (ראו גם: בש"פ 1758/20, פסקאות 27-25 לפסק-דיני).
- הלכה למעשה, בקשת המשיבים – קרי, הרשות המבצעת – בהליך זה, היא ש'נוציא את הערמונים מהאש' עבור הרשות המחוקקת, שנמנעת מלמלא אחר תפקידה בהסדרת הנושא כבר שנים רבות, וניתן אנחנו בידיהם את הכלים הדרושים להם לטובת מילוי תפקידיהם נוכח צרכי השעה. אף אם היה ביכולתנו לעשות כן במסגרת הדין הקיים – וכפי שהבהרתי, סבורני כי אין זה מצב הדברים – כלל אין זה מובן מאליו כי היה זה רצוי כי נעשה כן.
- אמנם, הקביעה כי המשטרה נעדרת סמכות לבצע פעולה שהיא סבורה שמסייעת לה במילוי תפקידיה, היא קביעה שאינה פשוטה כלל ועיקר. ואולם, לעתים 'קיצורי דרך' מובילים לבסוף לאובדן דרך. ככל שלא נמתח קו ברור, עלולים אנו להמשיך באותו מסלול, טלאי על גבי טלאי; הרשות המבצעת תמשיך לפנות בדרך הקצרה, לבקש – ולעתים גם למצוא – מזור בבית המשפט, תוך שהנושא לא יוסדר בראייה רחבה על-ידי המחוקק, כנדרש לסוגיה כה מורכבת ורגישה. בראייה רחבה, ארוכת-טווח, נזקה של דרך זו – עולה על תועלתה; אין לדעת לאן היא עלולה עוד להוביל.
- חלף קיצורי דרך, וחרף הקושי שבהכרעה זו – הגם שמבחינה משפטית, סבורני כי היא היחידה האפשרית בנסיבות העניין – נדמה כי מוטב להסיט את הספינה לכיוון דרך המלך; אין מנוס מלהציב גבול. גם בהקשר זה, יש טעם רב בדברים שצוינו בעניין קטלן, בשינויים המחויבים לענייננו:
"אם למרות זאת סבורה הממשלה כי התוצאה אליה הגענו אינה מניחה את הדעת בכל הנוגע למצב בבתי הסוהר, הכוח בידה לפנות בענין זה לכנסת לשם הסדרת הבעיה, ויתכן אף כי יהיה צורך בחקיקה דחופה לענין זה. אכן, לדעתנו הדרך הראויה להסדרת הסוגיה כולה היא בדרך של חקיקה ראשית" (שם, עמוד 303).