הפסיקה המשיכה ועמדה, לא אחת, על עקרון זה, שלפיו גם אם הפגיעה בזכות על-ידי גורמי אכיפת החוק נועדה לתכלית ראויה, ותוצאותיה עשויות להיטיב עם האינטרס הציבורי, עליה להיעשות אך ורק מכוח הסמכה מפורשת (לדוגמאות מובהקות, ראו: בש"פ 11109/03 שקארנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 350, 354 (2004); עניין האגודה לזכויות האזרח; רע"ב 6976/18 שירות בתי הסוהר נ' פרש (16.6.2021); עניין טבקה, פסקאות 36-34 ו-40-38 לפסק הדין של הנשיאה חיות; אציין כי בכל אותם מקרים, אף אם התעוררה מחלוקת בין חברי ההרכב, היתה זו מחלוקת באשר לשאלה אם ההסמכה באותו הקשר מפורשת דיה, לא לגבי השאלה אם נדרשת הסמכה מפורשת).
- ודוק: ער אני לקביעה בעניין בן חיים, שלפיה "עצם העובדה שהשוטר פועל לשם מטרות אלה [אכיפת החוק, הגנה על שלום הציבור, מניעת עבירות ותפיסת עבריינים – נ' ס'] ולשם קידום האינטרס הציבורי כמובן שאינה מכשירה את חריגת השוטר מסמכויותיו, אך יש בה כדי להשפיע על פרשנות סמכויות אלה" (שם, פסקה 24). ואולם, ככל שכוונתה של קביעה זו, היא כי בהתחשב באינטרס הציבורי שמקדמות פעולותיה של המשטרה, יש לפרש דווקא בהרחבה את סמכויותיה, גם מקום שהיא כרוכה בפגיעה בזכויות – סבורני כי קביעה זו אינה הכלל, אלא החריג לכלל השזור בפסיקתנו, אשר כפי שהראיתי לעיל, יוּשׂם פעמים רבות במשך יובל שנים לפני הלכת בן חיים; גם אחריה (ואכן, לא בנקל ניתן למצוא הדים לקביעה זו בפסיקה מאוחרת יותר, אם בכלל).
- אם כן, העתירה דנן מעוררת מתח קשה, הנובע מכך שהמשטרה נעדרת סמכות לבצע פעולות שיש בהן, ככל הנראה – לצד פגיעה מסוימת בזכויות – כדי לתרום באופן ממשי לפעילותה האפקטיבית, ובהתאם לכך לאינטרס הציבורי. אין לכחד, ההתנגשות קשה; מעוררת אי-נחת. ואולם, דברהּ של הפסיקה לגביה – ברור למדי; בהעדר הסמכה מפורשת, פעולתה של המשטרה, ככל שהיא כרוכה בפגיעה בזכויות – לא תסכון.
הערות נוספות במישור התוצאתי
- הדיון בחלק האחרון התבסס על הנחת מוצא שמקבלת את עמדת המשיבים, כי אכן, ביצוע חיפושים מוסכמים בחומר מחשב של חשוד תורם רבות ליכולתה של המשטרה לבצע את תפקידה ביעילות, בהיבטי אכיפת החוק, חשיפת עבירות ולכידת עבריינים. אמנם, המשטרה היא הרשות המוסמכת המופקדת על היבטים אלו, ולה נתון שיקול הדעת המקצועי לגביהם. אף על-פי כן, תהיות קטנות אחדות.
- קיימים חשודים משני סוגים: אשמים וחפים מפשע. מאליו מובן, כי לחשוד האשם אין כל טעם טוב להסכים לביצוע החיפוש, ולאפשר למשטרה מרצונו החופשי לאסוף ראיות מפלילות נגדו. בנסיבות אלו, ככל שתינתן הסכמתו, נדמה כי ניתן למצוא לכך שלושה הסברים מרכזיים: מדובר בחשוד שאינו רציונלי או מודע באופן מספק; החשוד אינו שם מבטחו בשוטר כי לא יבצע את החיפוש בלאו הכי, גם בהעדר צו שיפוטי; או שהוא חושש כי סירובו לביצוע החיפוש ישמש נגדו (ראו והשוו: עניין בן חיים, פסקה 3(ב) לחוות הדעת של השופט דנציגר; הרדוף, עמוד 53). בין כה ובין כה, הסכמה חופשית, כזו שניתן לכנותה הסכמה מדעת – אין כאן. אמנם, קיימת אפשרות נוספת, שהחשוד האשם סבור – בשגגה – כי לא יהיה בחיפוש בחומר המחשב שלו כדי להפלילו, אולם ניתן להניח כי מדובר בנתח מקרים שולי למדי. הגם שברי כי הלכה למעשה, אנשים אינם מתנהגים בפועל בדיוק כפי שמלמד ניתוח התמריצים הרציונלי, נדמה כי בכל זאת, יש באמור כדי לעורר סימני שאלה לגבי התועלת, במונחי חשיפת עבירות ולכידת עבריינים, שיש בפרקטיקה האמורה, ככל שאכן נדרשת לגביה הסכמה אמיתית.
- תהייה נוספת במישור התועלת, נוגעת לשאלת הערך המוסף המתקבל כתוצאה מחיפושים מוסכמים בחומר מחשב. ניתן להניח – ולמצער, יש לקוות – כי החיפושים המוסכמים המתבצעים בחשודים, הם כאלה שניתן היה להשיג עבורם צו שיפוטי (גם לפי הנוהל, נדרשת עמידה בקריטריונים למתן צו חיפוש לשם ביצוע חיפוש מוסכם). ככל שאלה הם פני הדברים, נדמה כי הערך המוסף העיקרי מחיפושים מוסכמים, במונחי תועלת חקירתית, מתקבל במקרים שבהם ישנה חשיבות מיוחדת להפרשי הזמנים בין מתן ההסכמה לבין קבלת הצו השיפוטי. כפי שציינתי לעיל, לא הוצגו לנו על-ידי המשיבים נתונים באשר לשיעור המקרים שבהם זהו אכן מצב הדברים; אף לא הערכה מקצועית. על כל פנים, הדעת נותנת כי מדובר אך בחלק מסוים מסך החיפושים המוסכמים המתבצעים בחומרי מחשב, מה שתוחם עוד יותר את היקף ומידת התועלת הגלומה בחיפושים אלה (ומן הצד שני, מגביל את מידת הפגיעה הנוצרת כתוצאה מן הקביעה כי המשטרה נעדרת סמכות לבצעם).
בהמשך לאמור אציין, כי מצאתי קושי של ממש בתשתית העובדתית שהונחה לפנינו. כפי שעולה מהערותי לעיל, המשיבים העלו במסגרת ההתדיינות כמה וכמה טענות, שביסודן ניצבות הנחות עובדתיות שונות, שלא זכו לביסוס של ממש. הדבר מעורר קושי, ביודענו כי הדין נגזר, במידה רבה, מן העובדות; ובהינתן שהנתונים הרלבנטיים למרבית השאלות שעל הפרק מצויים, באופן בלעדי, אצל המשיבים. ודוק: אפילו לא ניתן היה להביא נתונים 'קשיחים' באשר לחלק מן הסוגיות, ניתן היה לתמוך את הטענות בחוות דעת מקצועיות של הגורמים הרלבנטיים אצל המשיבים, ועוד כיוצא באלה. על כל פנים, הדברים נאמרים כאן במבט צופה פני עתיד: על משיבי המדינה (כמו גם על העותרים) מוטלת חובה לפרוס תשתית עובדתית מלאה ככל הניתן לפני בית המשפט; והדברים הם בבחינת קל וחומר, מקום שבו מדובר בטענות המתבססות באופן מובהק על הנחות עובדתיות (להרחבה על החשיבות והתועלות המרובות הגלומות בטיוב הממד האמפירי-עובדתי במשפט הציבורי, ראו למשל: נטע ברק-קורן "כלים אמפיריים במשפט החוקתי" משפטים על אתר יט 1 (2024); דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ונתונים אמפיריים: בימים ההם ובזמן הזה" משפטים על אתר יט 40 (2024)).