מכלל האמור עד כה עולה מסקנה ברורה: המשטרה נעדרת סמכות לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי; ואין בהסכמת האדם מושא החיפוש כדי להקים סמכות כאמור, בניגוד ללשונו המפורשת של סעיף 23א(ב) לפקודה. במידה רבה, ניתן היה לחתום את הדיון כבר בשלב זה. ואולם, על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, ובהתחשב בכך שהעתירה דנן מעוררת כמה סוגיות מורכבות נוספות, ראיתי להידרש אל סוגיות אלה, בקיצור המתבקש.
על סמכות מיטיבה ועקרון חוקיות המינהל
- טענה מרכזית שהעלו המשיבים, היא כי אין לקבל מצב שבו חשוד בביצוע עבירה, שבידו ראיות מזכּוֹת המצויות בטלפון הנייד שלו, לא יוכל לאפשר לחוקריו לבצע חיפוש בו ללא צו, שכן הדבר יביא לכך שסיום החקירה יתעכב לשווא, וזכויותיו של החשוד יִפָּגְעוּ שלא לצורך. לא אכחד, המחשבה כי חשוד חף מפשע יעוכב לשווא בחקירה או במעצר, כאשר ניתן למנוע אותו עיכוב – מעוררת אי-נחת של ממש. ואולם, סבורני כי לא די בכך כדי לשנות מן הקביעה כי אין בנמצא מקור סמכות לעריכת חיפוש מוסכם בחומר מחשב.
- תחילה אציין בהקשר זה, כי העותרים טענו בתגובה לטענה האמורה, שעתירתם אינה מכוונת כלפי מקרים שבהם החשוד מציע מיוזמתו כי יערך חיפוש בחומר המחשב שברשותו, אלא רק למקרים שבהם הגורם היוזם הוא השוטר. אמנם, ניתן להניח כי למצער לגבי אותם מקרים, יש בכך כדי לצמצם את הקושי האמור. אולם בכך לא סגי, שכן עלולים להתעורר בהקשר זה אתגרים מעשיים, הנוגעים ליכולת לדעת לאחר מעשה מי היה הגורם היוזם, ככל שיעלו טענות באשר לכך (אף עשויות להתעורר טענות לגבי הפגיעה בצדדים שלישיים כתוצאה מן החיפוש). איני סבור כי מדובר בהכרח בקשיים בלתי-פתירים, אולם לא הוצגו לנו טיעונים מספקים באשר לכך, ועל כן, אותיר את ההכרעה לגבי מקרים אלה – ובפרט בשאלה אם חל לגביהם דין שונה ממקרים שבהם השוטר הוא זה שיזם את החיפוש המוסכם – לעת מצוא. בין כה ובין כה, כפי שאבהיר להלן, איננו נדרשים לבסס הכרעתנו בטענה האמורה על אותה הבחנה הנוגעת לאופי הגורם היוזם את החיפוש.
הטעם העיקרי לכך שחרף הקושי, אין בחשש האמור כדי לשנות מן ההכרעה במישור הסמכות, נובע בפשטות מכך שעקרון חוקיות המינהל חל גם לגבי פעולות מיטיבות (ראו למשל: ברק-ארז, עמודים 155-153; בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 768-767 (2004) (להלן: עניין האגודה לזכויות האזרח)). כך, כפי שצוין, הרשות המינהלית רשאית ומוסמכת לעשות רק אותן פעולות שהחוק הסמיך אותה לעשותן; והדברים יפים בין אם מדובר בפעולות פוגעניות, בין אם מדובר בפעולות מיטיבות, ובין אם מדובר בפעולות אחרות. בכך יש, במידה רבה, כדי לחתום את הדיון לגבי טענה זו.
- ודוק: בענייננו הדברים מקבלים משנה תוקף, שכן הסמכות הנדונה אינה אך סמכות מיטיבה, אלא סמכות שעשויה להיות פוגענית לפחות באותה מידה שבה היא עשויה להיטיב, בהתאם להקשר הדברים. כך, המשיבים לא טענו כי בכוונתם להגביל את השימוש בחיפוש מוסכם בחומר מחשב, אך למקרים שבהם החשוד מבקש להוכיח את חפותו במהירות; למעשה, מובן כי הם לא יחילו על עצמם מגבלה כאמור, שכן עולה בבירור מהקשר הדברים, כי התכלית העיקרית העומדת בבסיס השימוש בכלי זה היא דווקא התכלית החקירתית (עדות חזקה לכך, המעיבה כצל על טענת המשיבים באשר לתכלית המיטיבה, היא שתכלית זו לא הוזכרה כלל בנוהל, על כל גלגוליו, ובכלל זאת בסעיפים העוסקים בתכליות ובשיקולים שעל הפרק). במובן זה, הטיעון של המשיבים כלל אינו תקף; אפילו הייתי מניח כי די בעובדה שחיפוש מוסכם בחומר מחשב יכול להיטיב עם האזרח בחלק מהמקרים, כדי להקים סמכות לבצעו באותם מקרים; ברי כי אין בכך כדי להקים סמכות לבצע פעולה זו בכל מקרה, ובפרט כאשר יש לפעולה זו השלכות פוגעניות במונחי זכויות.
- אוסיף עוד שלוש הערות בהקשר זה. ראשית, המשיבים לא הציגו כלל נתונים שיש בהם כדי ללמד על היקף המקרים שבהם החיפוש המוסכם בחומר מחשב מאפשר שחרור מהיר של חשודים חפים מפשע. העדרם של נתונים כאמור נזקף, מטבע הדברים, לחובתם; ומשפיע באופן מהותי על בחינת הטענה, שכן ברי כי משקלה נגזר גם משכיחותם של אותם מקרים, כשיעור מבין כלל החיפושים המוסכמים בחומר מחשב. שנית, אל לנו לשכוח כי מדובר, בסופו של דבר, בפגיעה מתוחמת מעצם הגדרתה, במובן זה שהיא מגודרת לשעות הספורות החולפות עד למתן הצו המתיר את החיפוש. הגם שאין להקל ראש בפגיעה זו כלל וכלל, דומני, במלוא הזהירות, כי גם אין להפריז בה יתר על המידה.
- שלישית, הטענה שלפיה הפעלת סמכות משטרתית שעשויה להביא לפגיעה בזכויות יסוד היא חוקית, שכן היא עשויה גם להיטיב עם חפים מפשע, מגלמת היגיון מטריד קמעא; שאף אינו מתיישב עם ההיגיון המנחה את הדין לגבי סמכויות המשטרה בהליך הפלילי. מבלי למצות, אציין כי אימוץ נקודת מבט זו, של האזרח החף מפשע המעוניין לסיים את ההליך במהירות האפשרית, באופן שבו מציגים המשיבים את הדברים, עשוי להכשיר גם שימוש בסמכות דרקונית ביותר מצד המשטרה, אף ללא הסמכה מפורשת, שכן יהיה בכך כדי לזרז את החקירה, ו'להיטיב' – מנקודת המבט האמורה – עם החשוד החף מפשע. למעשה, קבלת היגיון זה אף עשויה לטלטל את כללי סדר הדין הפלילי – למצער אלה הנוגעים לשלב שטרם הגשת כתב אישום – מן היסוד, שכן הדעת נותנת כי הפעלתן של מרבית סמכויות החקירה, חרף פגיעתן בזכויות, עשויה לזרז גם את סיום החקירה של חשוד חף מפשע. סמכויות אלה, והכללים החלים לגביהן, נקבעים תוך שרטוט איזון עדין בין מגוון שיקולים כבדי-משקל (ראו לעיל, פסקאות 28-25), מתוך הנחה – ברורה למדי – כי בשלב זה לא ניתן לדעת אם החשוד אשם או חף מפשע. אי-ודאות מובנית זו, שנמצאת בבסיס מערכת הנורמות שבה עסקינן, ואשר בהסתמך עליה נקבעות הזכויות וההגנות המוקנות לחשודים, אינה מקבלת כל ביטוי בנקודת המבט שמציעים המשיבים. הקושי בכך – ברור ומובן.
מתח בסיסי: העדר סמכות של גורמי אכיפת החוק לביצוע פעולות המקדמות את האינטרס הציבורי
- המשיבים טענו, בכמה וכמה הזדמנויות, כי חיפוש בחומר מחשב הוא "אמצעי בסיסי לאכיפת החוק, לחשיפת עבירות וללכידת עבריינים"; כי מדובר באמצעי חיוני לצורך יכולתה של המשטרה לבצע את התפקידים המוטלים עליה במהירות וביעילות; וכי "ללא כלי זה, תיגרע יכולת מהותית במלאכת החקירה ויפגעו יכולות המשטרה עד מאוד בתקופה בה מכשירי טלפון מהווים חפץ וכלי מרכזי בחקירות".
- אציין תחילה בהקשר זה, כי אמנם, אין חולק על חשיבותו של חיפוש בחומר מחשב לשם ביצוע תפקידי המשטרה, אולם אל לנו לשכוח, כי לפי הנתונים שהמשיבים בעצמם הציגו, החיפושים המוסכמים מהווים אך 8%-9% מסך החיפושים בחומר מחשב, כאשר בנתון זה נכללים גם חיפושים מוסכמים בחומר מחשב שאינם של נחקרים וחשודים (כך שהנתון הרלבנטי לגבי החיפושים מושא העתירה, הלכה למעשה, נמוך יותר). זאת ועוד, המשיבים לא הציגו נתונים לגבי שיעור המקרים מתוך אותם חיפושים מוסכמים, שבהם היתה נפגעת חקירה באופן ממשי כתוצאה מן הצורך להמתין לצו שיפוטי, חלף התבססות על הסכמה; גם כאן, הדבר מעורר קושי, ועומד להם לרועץ. על כל פנים, נדמה כי אין זה מרחיק לכת לסבור כי מדובר אך בחלק מכל אותם חיפושים מוסכמים הנוגעים לחשודים, מה שמקטין עוד יותר את היקף המקרים שעל הפרק. אם כן, הגם שמובן כי אין לבטל את הפגיעה בעבודת המשטרה, כפועל יוצא מכך שלא תוכל לערוך חיפושים מוסכמים בחומר מחשב ללא צו שיפוטי, בהעדר חקיקה מסמיכה – נדמה, בכפוף לסייגים המתחייבים, ומבלי לטעת מסמרות, כי למצער על בסיס הנתונים שהוצגו לנו, גם אין מקום להרחיק לכת לגבי היקפה.
- חשוב מכך, אפילו הייתי מקבל את טענת המשיבים לגבי היקף הפגיעה בעבודת המשטרה – ובהתאם לכך, באינטרס הציבורי – ככתבה וכלשונה, הרי שלפנינו מתח בסיסי, המתעורר במקרה שבו גורמי אכיפת החוק נעדרים סמכות לביצוע פעולות הנדרשות לשם מילוי תפקידם באופן מיטבי; אם תרצו, התנגשות בין עקרון חוקיות המינהל לבין האינטרס הציבורי באכיפת החוק. ההתנגשות קשה, אולם אינה תקדימית; ההכרעה בה, בשיטת משפטנו, עוד מקדמת דנא – נוטה בעקביות לעקרון חוקיות המינהל.
כך, עוד בשנת 1958, נדונה בבית משפט זה שאלת סמכותה של המשטרה לעיכוב חפצים הנדרשים לצורך הבאתם כראיה במשפט פלילי. באותו עניין נקבע, כי חרף האינטרס הציבורי בעיכוב ותפיסת חפץ הדרוש כראיה, בהעדר הסמכה מפורשת לעשות כן ללא צו שיפוטי – המשטרה אינה רשאית לתפוס ולעכב חפצים כאמור (ראו: עניין ברמן; ראו גם: רע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל, פ"ד נג(3) 312, 318 (1999)).
- כ-14 שנים לאחר מכן, דן בית המשפט במתח האמור באופן מפורש, וקבע כדברים האלה:
"כאן רוצה אני רק להתעכב על טענה הנשמעת לא פעם, לפיה עלולים בתי-המשפט בשל מנהגם זה [לפרש את סמכויות המשטרה באופן דווקני – נ' ס'], לפגוע ביעילות מלחמתה של המשטרה בעבריינות. לפי דעה זו אין זה נכון להכביד יתר על המידה על פעולות המשטרה שכל תכליתן לגלות את הפשע ומבצעיו, וכי לכן אין לעמוד על קוצו של יוד בפירוש החוקים המעניקים למשטרה או לפרט את סמכויות המעצר. [...] עם כל ההבנה שיש לבתי-המשפט לקשיים בהם נתקלים אנשי המשטרה במילוי תפקידם הקשה, הרי כשמדובר בזכות יסוד זו של שמירת חופש הפרט, אין מנוס מן הדרישה כי יקפידו על כל תג ותג מדרישות החוק, גם בנסיבות הקשות בהן הם נתקלים" (המ' 44/72 שמשי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 654, 661-660 (1972)).
- מגמה זו נמשכה, כאשר דן בית משפט זה בשאלה אם שירות בתי הסוהר מוסמך להורות על ביצוע חוקן בעצור, מבלי שנתן הסכמתו לכך. הרקע לדיון, היה שעקב הברחת כמויות ניכרות של סמים מסוכנים לבית המעצר ברמלה, ושלל השלכות שליליות שנבעו מכך, קבע שירות בתי הסוהר נוהל, המתיר לבצע חוקן בגופו של עצור, אם יש יסוד ממשי לחשד כי העצור נושא סם בגופו. כתוצאה מיישום הנוהל, ירד שיעור השימוש באותם סמים בבית המעצר באופן דרמטי, מ-70% ל-2% בלבד; בהתאם פחתו גם תופעות האלימות ושאר ההשלכות הכרוכות בכך.
- בפסק הדין, שהפך ברבות הימים לאחד מן הקאנוניים שבמשפט הישראלי, נקבע כי בהעדר הסמכה מפורשת, הנוהל האמור – אינו חוקי. נוכח חשיבותם לענייננו, אביא את הדברים כלשונם:
"אמת הדבר, המניע של המשיב מס' 2 הוא טוב וראוי, אך האמצעי שננקט על-ידו אינו מעוגן בחוק. ההכרעה אליה הגענו לא היתה קלה, שכן שני אינטרסים חשובים מתנגשים בעניננו ללא אפשרות של פשרה. האחד, הוא האינטרס של כל אדם – לרבות עצור ואסיר – לשלמות גופו ולכבודו כאדם; האחר, האינטרסים של האסירים ושל המדינה לניהול תקין של בית הסוהר, ולשחרור בתי הסוהר מנגע הסמים המסוכנים. שני אינטרסים אלה חשובים לנו. אילו עלה הדבר בידינו היינו מבקשים לאזן ביניהם תוך מציאת שיווי משקל נאות. אך העובדות כפי שהוצגו לנו – והמהוות על כן תשתית עובדתית להכרעתנו השיפוטית – אינן מאפשרות לנו איזון זה. על כן אין מנוס מהכרעה חדה וברורה. הכרעתנו זו באה על יסוד המצב המשפטי הקיים. ראינו כי סמכות החיפוש מזה, וסמכות השלטת הסדר מזה, אינם מכשיר משפטי ראוי להסדרת הבעיה הקשה שעתירה זו הציבה לפנינו [...]. לא רק שהביטוי 'חיפוש' על-פי מובנו הרגיל אינו מאפשר חדירה לגופו של אדם פנימה, אלא אף מדיניות משפטית ראויה, הערה לתוצאות החמורות אליהן תוביל הפרשנות המוצעת על-ידי המדינה, אינה מאפשרת הסקת מסקנה זו" (בג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, 303 (1980) (להלן: עניין קטלן); ההדגשות הוּספו – נ' ס').