כך הפנתה ההגנה לעובדה כי בחקירתו השלישית של הנאשם, שהתקיימה בחלוף שבועיים בהם ניסה להיזכר האם נתן הלוואה ליריב, ציין בפני החוקרים כי לא הצליח לשחזר את המקרה, וכדבריו: "אני באמת לא מצליח לשחזר, חשבתי חשבתי חשבתי אני לא מצליח לשחזר אם הבאתי לו או לא הבנתי (צ"ל הבאתי - ב.ש) לו. אני לא מצליח את יודעת היה לי הרבה זמן. אני באמת כל מה שצריך, חיפשתי חיפשתי חיפשתי ולא מצאתי" (ראה הציטוט המלא בת/3א עמ' 5 ש' 28-20).
צוין באותו הקשר כי אין זו הפעם היחידה בה מתבלבל הנאשם בחקירותיו, בלבולים שהיו דווקא לרעתו, ובאופן דומה סיפר תחילה לחוקרים כי העביר לבן-אליעזר הלוואה בסך 600 אלף דולר, בעוד שאנו יודעים בוודאות כי דובר בהלוואה בסך 400 אלף דולר. צוין כי הנאשם הוא איש של נתינה, ואם אכן זכר בקשה של יריב להלוואה, היה ברור לו, על רקע אופיו, כי גם נתן כספים אלה למרות שבפועל, כספים אלה לא ניתנו (סעיף 91 לסיכומי ההגנה).
עוד נטען, כי הרעיון של יריב לקחת זיכיון של מסעדת "סוהו" נתקע לבסוף בסירובם של בעלי המסעדה למכור לו זיכיון, ועל כן נמוג הרעיון כמו גם הצורך של יריב בקבלת הלוואה מהנאשם. בשלב מאוחר יותר, נקרתה בדרכו של יריב האפשרות להצטרף כשותף לאלי גולן (גיסו של בן-זקן) אך בשלב זה, לא היה זקוק להלוואה מהנאשם. מכאן, ככל הנראה, מקור סברת הנאשם נעוץ בבקשה מוקדמת של יריב, אך לא בהלוואה שנתן לו בפועל.
הכרעה
- לאחר שבחנתי את הראיות השונות ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה לפיה התביעה הצליחה להוכיח כי יריב ביקש הלוואה מהנאשם, אך לא הצליחה להוכיח, ברמת הוודאות הנדרשת, כי הנאשם נעתר לאותה בקשה.
- להלן נימוקיי:
עמדת התביעה לפיה הנאשם העביר סכום כסף ליריב, מבוססת, באופן פוזיטיבי, אך ורק על גרסת הנאשם בחקירתו, אלא שגרסה זו בהקשר להתנהלות הכספית מול יריב רחוקה מלהיות אחידה, והיא רצופה אמירות של הנאשם בדבר חוסר יכולתו לזכור את עצם מתן ההלוואה. למעשה, ומעבר לאותן הפניות שהציגה התביעה, ניתן להפנות לשורה של אמירות שנאמרו על-ידי הנאשם באותם הקשרים, לפיהן הוא אינו זוכר את הפרטים הרלוונטיים הן לעצם מתן הסכום והן לעצם היקף הסכום.
קביעה עובדתית המבוססת על הודאת נאשם אפשרית על-פי דיני הראיות, אלא שבמקרה דנן, יש לבצע הבחנה בין שני חלקי הגרסה: (א) דבריו של הנאשם בשאלת עצם בקשתו של יריב היו עקביים, והוא אף חזר עליהם בעדותו בבית המשפט (פרו' עמ' 1310 ש' 28-18; פרו' עמ' 1311 ש' 31); (ב) היעתרות הנאשם לבקשתו והעברת הכסף - בהקשר לחלק זה, לא ניתן לומר כי עסקינן בגרסה אחידה, ונראה כי מדובר בגרסה שאינה נחרצת, רצופה אמירות בדבר חוסר יכולת לזכור את האירוע, ונעדרת עיגון בנקודת זמן ממוקדת.