--- סוף עמוד 112 ---
226. ההפרות הנטענות כלפי המשביר ובוורלי נוגעות למוצרים מוחשיים שנמכרו בחנויות המשביר ובוורלי ולשלטים שהוצבו בחנויות המשביר בתקופה של 10 חודשים, ועילתן הפרת זכות הפרסום של דאלי, ולא הסכם הפשרה שלא היו צד לו.
227. על פי ההלכה שהתוותה בפסק הדין בעניין מקדונלד, הפיצוי בגין השימוש הבלתי מורשה בשמו של אדם יהיה בהתאם לערך זכות הפרסום שלו, דהיינו בגובה דמי השימוש בשמו.
וכך נקבע בעניין מקדונלד בהקשר זה:
"העושה שימוש לא מורשה בדמותו, בשמו או בקולו של האדם מתעשר ולא במשפט, לפיכך הוא מחויב להשיב את הזכייה - את ערך השימוש בזכות לפרסום. ודוק, משמעם של דברים אלה הוא כי המפר את זכות הפרסום של האחר יחוב בהשבה בין שהפיק מהפרסום המפר תועלת מסחרית-כספית ובין שלאו. בכל מקרה של הפרה מפיק המפר רווח מעצם הגדרת השימוש המפר, וכל עוד יש ערך לזכות הפרסום של האדם אשר בדמותו נעשה השימוש. הרווח מבטא את החיסכון שבאי-תשלום דמי השימוש" (עמ' 363; ההדגשה שלי-א.מ.).
ובהמשך:
"העושה שימוש מסחרי בשמו, בדמותו או בקולו של אחר בלי לקבל לכך את הסכמתו, עושה עושר ולא במשפט. חייב הוא לשלם למי אשר בדמותו, בשמו או בקולו עשה שימוש את דמי השימוש הראויים באותו הנכס. בית-המשפט עשוי, כמובן אם ימצא זאת לנכון, לפטור את הנתבע מחובת ההשבה "...אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת" – כהוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. בבואו לבחון אם ההשבה צודקת בנסיבות המקרה, ייחס בית-המשפט משקל מיוחד גם לזכותו המוגנת של הנתבע לחופש ביטוי, וכך יימנע מהטלת אחריות במקרים שבהם נעשה השימוש לצרכים של סאטירה או לצרכים חדשותיים, למשל. " (בעמ' 365; ההדגשה שלי-א.מ.).
228. על פי הפסיקה, כאשר מדובר בזכות שבאופן תאורטי ניתנת לרכישה בדרך לגיטימית, יש לבסס את קביעת הפיצויים על קריטריון שווי שוק (פס"ד רפאלי; ת"א (מחוזי י-ם); 6157/04 דוד ("הכי טוב") דבש נ' אדלר חומסקי ורשבסקי (פורסם בנבו) (18.9.08)).
229. התובעות לא הביאו נתונים כלשהם בדבר שווי השוק של זכות הפרסום של דאלי, ולא הציגו ראיות בדבר שוויו של מתן זיכיון לשימוש בשמו של דאלי לצרכים מסחריים, אף שביכולתן היה לעשות כן.
230. בענייננו, קיים קושי נוסף בכימות סכום הפיצוי שעל המשביר ובוורלי לשלם לתובעות בגין הפרת זכות הפרסום של דאלי, שכן בוורלי אחזה בהרשאה מהנתבעת 1 לעשות שימוש בשמו של דאלי על פי הוראות הסכם הפשרה, בהתאם להסכם בינה ובין הנתבעת 1. אין מדובר אפוא בגורם זר לחלוטין אשר נוטל לעצמו חירות בלתי מוגבלת לעשות שימוש בשמו של האמן, אלא בזכיין אשר היה רשאי לעשות שימוש מסוים בשמו של